Conclusie
Rolnr. 09/00742
mr. M.H. Wissink
Zitting: 25 juni 2010
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
Provincie Limburg
("de Provincie")
Deze zaak gaat over de vraag of schade als gevolg van een onjuist verlopen inschrijvingsprocedure dient te worden bepaald op het verlies van een kans op vermogensvoordeel, dan wel dient te worden afgewezen wegens ontbrekend causaal verband.
1. Feiten(1)
1.1 In september 2005 heeft de Provincie door middel van een advertentie bij openbare inschrijving te koop aangeboden het kantoorcomplex te Sittard-Geleen aan [a-straat 1].
1.2 In de advertentie is onder meer vermeld:
1. dat het gebouw op dat moment voor 90% was verhuurd en dat de toenmalige huuropbrengst afgerond € 455.000,-- per jaar bedroeg;
2. dat de inschrijving was geopend op vrijdag 18 november 2005 te 15.00 uur ten kantore van Maester Notarissen te Maastricht, van welk kantoor mr. J.M.J.H. Achten de verkoop zou begeleiden;
3. dat op de inschrijving van toepassing zijn de "Algemene Voorwaarden voor de Verkoop bij Openbare Inschrijving van Registergoederen 1996" van de KNB, verder "algemene voorwaarden".
1.3 Op bedoelde verkoop bij openbare inschrijving zijn tevens van toepassing de "Bijzondere Inschrijvingsvoorwaarden" zoals vastgesteld bij notariële akte van 27 september 2005.
1.4 Voor zover te dezen van belang luiden de algemene voorwaarden als volgt:
"(...) Artikel 2
(...)
4. De notaris stelt vast of er bij het uitbrengen van het bod een zodanige vergissing is gemaakt dat, naar het oordeel van de notaris, de bieder niet aan het uitbrengen van zijn bod gehouden kan worden.
5. Het oordeel van de notaris omtrent datgene wat zich tijdens de zitting afspeelt en de uitleg of de toepassing van de inschrijvingsvoorwaarden tijdens de zitting is beslissend.
(...)
Artikel 3
8. (...)
De beoordeling omtrent de geldigheid van het inschrijvingsbiljet en de betekenis van de inhoud daarvan berust uitsluitend bij de notaris. (...)
Artikel 5
1. Elk bod dient onvoorwaardelijk, onherroepelijk en zonder enig voorbehoud te zijn. Een bod in strijd hiermee is ongeldig.
2. Het bod moet worden uitgedrukt in één bedrag in gehele euro's. Een niet in gehele euro's uitgedrukt bod wordt steeds naar beneden op euro's afgerond.
Een bod dat is uitgedrukt in relatie tot een ander bod, zodanig dat het bod gelijk is aan het andere bod vermeerderd met een bedrag, is ongeldig.
3. Een op het inschrijvingsbiljet uitgebracht bod kan na de inlevering niet worden verhoogd. Indien echter blijkt, dat het hoogste bod door meer bieders - anders dan gezamenlijk - is uitgebracht, dan worden deze bieders - voor zover ter zitting aanwezig - terstond tijdens de zitting in de gelegenheid gesteld opnieuw door middel van nieuwe inschrijvingsbiljetten te bieden totdat een van hen het hoogst heeft geboden. Maken de bieders van deze gelegenheid geen gebruik of is slechts één van hen ter zitting aanwezig, dan wordt de hoogste bieder aangewezen door loting tijdens de zitting ten overstaan van de notaris.
(...)
Artikel 8
1. De koopovereenkomst ingevolge de verkoop bij inschrijving komt tot stand door de gunning. De gunning omvat de goederenrechtelijke overeenkomst van overdracht onder de opschortende voorwaarde dat de koper aan al zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan.
2. De verkoper heeft het recht niet te gunnen of zich omtrent het al of niet gunnen te beraden. De termijn van beraad eindigt de eerste werkdag volgend op de zitting om vijf uur in de middag of zoveel eerder als de verkoper mocht hebben gegund.
3. Nadat de biedingen bekend zijn gemaakt, dient de verkoper te verklaren of hij gunt en aan wie, of hij gebruik maakt van het recht van beraad of niet gunt. Deze verklaring dient opgenomen te worden in het proces-verbaal. Het staat de verkoper vrij aan een ander dan de hoogste bieder te gunnen.
4. Van de gunning na beraad dient te blijken uit een notariële akte, die op de dag dat de termijn van beraad eindigt, moet zijn verleden en uit welke akte moet blijken aan welke bieder wordt gegund.
(...)"
1.5 In aanvulling op, dan wel afwijking van het bepaalde in de algemene voorwaarden is in de bijzondere voorwaarden - voor zover te dezen van belang - het volgende bepaald:
"11. Onvoorwaardelijk bod
In aanvulling op hetgeen is bepaald in artikel 5 sub Pro c (het hof leest verbeterd "sub 3") van de Algemene Voorwaarden wordt bepaald dat een bod onvoorwaardelijk is.
19. Einde van beraad
In afwijking van het bepaalde in artikel 8 lid 2 van Pro de Algemene Voorwaarden wordt bij deze bepaald dat de termijn van beraad eindigt op de achtste werkdag volgende op de zitting om vijf uur in de middag of zoveel eerder als de verkoper mocht hebben gegund. (...)"
1.6 Op 10 november 2005 heeft Stichting De Waardenburcht, verder te noemen de Stichting, een door de notaris opgesteld inschrijfformulier ingevuld. Dit formulier luidt - voor zover te dezen van belang - na invulling door die Stichting als volgt (waarbij hetgeen door de Stichting is ingevuld hieronder cursief is weergegeven):
"biedt/bieden onvoorwaardelijk en zonder voorbehoud en verklaart door ondertekening van dit inschrijfbiljet zich onvoorwaardelijk te binden tot nakoming van de op deze openbare inschrijving van toepassing verklaarde Algemene- en Bijzondere inschrijvingsvoorwaarden, voor:
het kantoorgebouw (...) [a-straat 1] (...)
een bedrag groot € 5.005.000,- zegge vijfmiljoen vijfduizend Euro. Vermeerderd met 11 keer de huur als de provincie binnen 6 maanden een huurder heeft voor het resterende deel. (5-jaarscontract) ."
1.7 Op 16 november 2005 heeft [eiseres] een gelijk formulier ingevuld met het bod voor een bedrag van € 5.005.000,--.
1.8 Volgens het proces-verbaal van 18 november 2005 van de openbare verkoop bij inschrijving heeft de notaris geconstateerd dat er vier inschrijfbiljetten zijn ingediend en dat de hoogste bieding € 5.005.000,-- bedroeg, alsmede dat deze bieding is gedaan zowel door de Stichting als door [eiseres].
1.9 Bij brief van 24 november 2005, derhalve binnen de periode van beraad volgens de bijzondere voorwaarden (van 18 november 2005 tot en met 30 november 2005), heeft de notaris aan de Stichting medegedeeld dat de Provincie besloten heeft het kantoorgebouw aan de Stichting te gunnen, mits de bieding van de Stichting gestand wordt gedaan onder de door haar aanvullend geformuleerde bepaling dat voor het niet-verhuurde gedeelte alsnog een huursituatie intreedt, dat de Provincie bereid is om een huurgarantie af te geven voor een periode van vijf jaren en dat een en ander betekent dat de Provincie bereid is het pand op basis van een koopprijs van € 5.562.260,-- aan de Stichting te gunnen.
1.10 Op 30 november 2005 is de akte van gunning opgemaakt waarbij het pand voor de onder 1.9 vermelde koopsom is gegund aan de Stichting. Op 23 december 2005 is de akte van kwijting opgemaakt waarbij de Stichting is gekweten voor de betaling van de hiervoor genoemde koopprijs. Op 27 december 2005 zijn de hiervoor bedoelde aktes van 27 september 2005, en 18 en 30 november 2005 en 23 december 2005 ingeschreven in de openbare registers.
2. Procesverloop(2)
2.1 [Eiseres] heeft de Provincie gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en gevorderd voor recht te verklaren dat de Provincie bij de openbare inschrijving en/of de verkoop en levering van het pand [a-straat 1] te Sittard-Geleen aan de Stichting toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] en de Provincie te veroordelen tot vergoeding van de daarmee samenhangende schade, welke schade door de rechtbank kan worden begroot dan wel nader kan worden opgemaakt bij staat.
2.2 In haar vonnis van 20 december 2006 heeft de rechtbank geoordeeld dat de Provincie door de gunning aan de Stichting in strijd heeft gehandeld met de tussen partijen geldende voorwaarden en dat de Provincie aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] daardoor heeft geleden (rov. 3.2). Tijdens de comparitie is zijdens de Provincie verklaard dat het pand aan de Stichting is gegund vanwege de prijs. Dat andere omstandigheden bij de beslissing om te gunnen een rol hebben gespeeld is gesteld noch gebleken. In de gegeven omstandigheden had de notaris de hoogste bieder dienen aan te wijzen via loting. Nu de notaris dit heeft nagelaten terwijl de Provincie het bod van de Stichting heeft geaccepteerd wetende dat dit bod betrekking had op meer dan te koop was aangeboden, zijn naar het oordeel van de rechtbank de toepasselijke regels door of namens de Provincie met voeten getreden en is de Provincie in beginsel aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade (rov. 3.4). Dat de Provincie niet verplicht was het pand aan de hoogst biedende te gunnen en zelfs niet verplicht was om het pand te gunnen, heeft de rechtbank niet relevant geacht. De Provincie wilde namelijk gunnen, zij het aan [eiseres] zij het aan de Stichting, terwijl de door hen uitgebrachte respectieve biedingen acceptabel waren. Bovendien diende de Provincie haar gedrag in de precontractuele fase mede te laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij (rov. 3.5).
2.3 Wat betreft de schade heeft de rechtbank geoordeeld dat door het handelen van de Provincie, [eiseres] de kans is ontnomen op het behalen van vermogensvoordeel. Dat voordeel bestaat in het verschil tussen de door [eiseres] geboden prijs van € 5.005.000,-- en de werkelijke waarde van het pand ten tijde van de advertentie en in de staat zoals het toen ter verkoop is aangeboden, welke waarde volgens [eiseres] maximaal € 5.915.000,-- bedraagt. De rechtbank heeft daarop overwogen dat zij zelf in staat is de schade te begroten, doch dat zij daartoe wel een deskundigenbericht nodig acht (rov. 3.6).
2.4 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de Provincie door te handelen zoals zij heeft gedaan bij en rondom de verkoop bij de openbare inschrijving en/of de verkoop en levering van het pand [a-straat 1] te Sittard-Geleen aan de andere hoogste bieder (de Stichting) toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiseres] en gezien die gang van zaken schadeplichtig is jegens [eiseres]. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat partijen zich bij akte kunnen uitlaten over een aantal geduide aspecten van het voorgenomen deskundigenbericht en dat van het vonnis hoger beroep kan worden ingesteld.
2.5 De Provincie is in beroep gekomen van het vonnis. De grieven betoogden, kort gezegd, dat in casu niet in strijd met de geldende voorwaarden is gehandeld nu de notaris bij vergissing de biedingen van de Stichting en van [eiseres] als hoogste bod heeft aangemerkt en dat het de Provincie vrij stond het pand aan de Stichting te verkopen (grieven 1 t/m 6). Verder betoogden de grieven 7 en 8 dat geen sprake is van een aan [eiseres] ontnomen kans op voordeel en dat de vorderingen moeten worden afgewezen. [Eiseres] heeft het beroep bestreden.
2.6 De door de Provincie in hoger beroep nog ingestelde en afgewezen vrijwaringsvordering jegens de notaris speelt in cassatie geen rol meer. In zijn arrest van 11 november 2008 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen afgewezen. Daartoe heeft het hof o.m. overwogen:
"8.5 De grieven 7 en 8 zijn de grieven met de verste strekking. Het hof zal daarom eerst deze grieven bespreken.
8.6. In de toelichting op deze grieven bestrijdt de Provincie het door de rechtbank aanvaarde causale verband tussen de aan de Provincie verweten gedragingen en de door [eiseres] beweerdelijk geleden schade. Zelfs indien de voorwaarden van de verkoop bij inschrijving op de juiste wijze zouden zijn gevolgd dan nog had de Provincie de vrijheid om al dan niet te gunnen en aan wie. Indien zij niet de vrijheid zou hebben om in het kader van de inschrijvingsprocedure het pand aan de Stichting te gunnen voor € 5.562.260,--, dan nog had zij op grond van de toepasselijke voorwaarden het recht om na haar voorbehouden recht van beraad af te zien van iedere gunning en vervolgens het door de Stichting uitgebrachte bod van € 5.562.260,-- alsnog te accepteren, aldus de Provincie.
8.6. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
8.7. De rechtbank heeft onder 3.1. overwogen dat de Provincie op basis van de voorwaarden het recht heeft niet te gunnen of te gunnen aan een ander dan de hoogste bieder. Tegen deze overweging is niet (incidenteel) gegriefd. Gegeven dit recht van de Provincie staat geenszins vast dat het pand aan [eiseres] zou zijn gegund/verkocht indien de voorwaarden wel zouden zijn gevolgd. Nog afgezien van andere voor de Provincie mogelijk van belang zijnde factoren, is dit gelet op het feit dat de door de Stichting gedane bieding in verband met de in het bidbook geprognosticeerde huur (zie r.o. 8.2. sub b)) aanmerkelijk hoger lag dan de door [eiseres] gedane bieding, niet aannemelijk. Bovendien stond het de Provincie overeenkomstig de voorwaarden vrij om, ook als een eventueel verhoogd bod van [eiseres] hoger zou liggen dan dat van de Stichting, het pand te gunnen aan de Stichting. Derhalve is niet, althans niet zonder meer, duidelijk dat de beweerde schade zou zijn uitgebleven indien de inschrijvingsvoorwaarden door de Provincie wel op de juiste wijze zouden zijn gevolgd. Feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat de kans dat de Provincie het pand desondanks wel aan [eiseres] zou hebben gegund/verkocht, zijn gesteld noch gebleken, zodat het door [eiseres] terzake gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd. Het hof is mitsdien van oordeel dat er geen causaal verband is tussen de door [eiseres] gestelde schade en de aan de Provincie verweten gedragingen.
8.8. Het feit dat het pand in het kader van de procedure tot verkoop bij inschrijving uiteindelijk wel is gegund maakt dit niet anders. Immers, het bij inschrijving ten verkoop aanbieden van een bepaalde zaak leent zich in beginsel niet ertoe anders te worden opgevat dan als een uitnodiging om in onderhandeling te treden (HR 11 december 1991, NJ 1992, 177), terwijl uit de stellingen van partijen en ook overigens niet is gebleken van feiten en omstandigheden dat dienaangaande in het onderhavige geval van een ander uitgangspunt sprake zou moeten zijn. Het naar aanleiding van de uitnodiging van de Provincie om in onderhandeling te treden door [eiseres] gedane aanbod om een koop tot stand te brengen tegen de door [eiseres] in dat aanbod genoemde prijs is door de Provincie verworpen door de bekendmaking aan [eiseres] van de gunning aan de Stichting.
8.9. De rechtbank heeft weliswaar overwogen dat niet relevant is dat de Provincie niet verplicht was het pand aan de hoogste bieder te gunnen en zelfs in het geheel niet verplicht tot gunning over te gaan omdat volgens de rechtbank uit de feiten volgt dat de Provincie wilde gunnen, hetzij aan de Stichting, hetzij aan [eiseres] en dat de door hen uitgebrachte biedingen acceptabel waren (r.o. 3.5.), maar deze overweging is door de Provincie bestreden door grief 6.
Deze grief is terecht opgeworpen. De Provincie heeft gesteld noch is anderszins gebleken dat een bod van € 5.005.000,-- voor de Provincie acceptabel was. Zelfs indien de conclusie van de rechtbank juist zou zijn, dan nog heeft de Provincie deze misslag in hoger beroep hersteld door in de toelichting op grief 7 te stellen dat de Provincie indien door de notaris zou zijn geloot tussen de Stichting en [eiseres], het, gelet op de kosten voor de hand zou hebben gelegen dat zij in dat geval gebruik zou hebben gemaakt van haar recht om niet te gunnen om vervolgens na afloop van de aldus beëindigde inschrijvingsprocedure alsnog het door de Stichting uitgebrachte bod van € 5.526.260,-- te accepteren en dat dit haar vrijstond.
8.10. Nu naar het oordeel van het hof het causaal verband tussen de door [eiseres] gestelde schade en het aan de Provincie verweten niet volgen van de voorwaarden van de inschrijvingsprocedure ontbreekt, is de vraag aan de orde of [eiseres] wel voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW Pro heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. De verklaring voor recht is gevorderd met het oog op de eveneens gevorderde schadevergoeding. Nu niet aannemelijk is dat de gevorderde schade een direct gevolg is van de aan de Provincie verweten gedragingen, heeft [eiseres] geen belang bij de eveneens gevorderde verklaring voor recht. Derhalve dient het vonnis waarvan beroep geheel te worden vernietigd en dienen de vorderingen alsnog te worden afgewezen. Het hof zal de zaak zelf afdoen."
2.7 [Eiseres] heeft tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. De Provincie heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [Eiseres] heeft nog gerepliceerd.
3. Bespreking van het middel
Inleiding
3.1 De pagina's 1 t/m 8 van de cassatiedagvaarding bevatten een weergave van volgens [eiseres] vaststaande feiten en van overwegingen van de rechtbank en het hof en kennen geen zelfstandige klachten. Het cassatiemiddel vangt aan op pagina 9 van de cassatiedagvaarding en komt op tegen (delen van) de hierboven weergegeven rov. 8.7, 8.9 en 8.10.
3.2 Het middel bevat m.i. zes klachten. Ik geef ze hieronder weer.
(1) De eerste klacht (op p. 9 en 10 van de cassatiedagvaarding), valt 's hofs oordeel aan dat geen sprake is van causaal verband. Het oordeel van het hof, dat er geen causaal verband is tussen de schade en het niet-volgen van de voorwaarden van de inschrijvingsprocedure, miskent dat door het handelen van de Provincie aan [eiseres] de kans is ontnomen op het behalen van vermogensvoordeel. Het hof overweegt niet dat er geen schade zou zijn, maar alléén dat er geen causaal verband is tussen de schade en het zich niet houden aan de inschrijvingsvoorwaarden. Maar dat causale verband is er wel. Als er zou zijn geloot of gelegenheid zou zijn geboden opnieuw te bieden, dan zou de Provincie aan [eiseres] hebben kunnen gunnen. De daarin besloten kans op vermogensvoordeel is aan [eiseres] onthouden. Het aangevallen oordeel van het hof is daarom rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.
(2) De tweede klacht (onder i op p. 11) acht onjuist en onbegrijpelijk het oordeel van het hof in rov. 8.7, dat het bod van de Stichting aanmerkelijk hoger lag dan het bod van [eiseres] in het licht van de constatering in het proces-verbaal van de openbare inschrijving dat er twee hoogste bieders tot eenzelfde bedrag waren.
(3) De derde klacht (onder ii op p. 11) klaagt eveneens over 's hofs oordeel in rov. 8.7 dat gelet op het feit dat de door de Stichting gedane bieding in verband met de in het bidbook geprognosticeerde huur aanmerkelijk hoger lag dan de door [eiseres] gedane bieding, het niet aannemelijk is dat het pand aan [eiseres] zou zijn gegund indien de inschrijvingsvoorwaarden wel zouden zijn gevolgd. Volgens deze klacht komt de Provincie geen beroep toe op haar recht niet te gunnen of te gunnen aan een ander dan de hoogste bieder, nu de Provincie de facto binnen het kader van de openbare inschrijving heeft gegund en zulks nog wel aan de - volgens het hof - hoogste bieder.
(4) De vierde klacht (in de eerste zin van de tweede alinea op p. 11) klaagt over 's hofs oordeel in rov. 8.7 dat het de Provincie overeenkomstig de voorwaarden vrijstond om het pand aan de Stichting te gunnen, ook als een eventueel verhoogd bod van [eiseres] hoger zou liggen dan dat van de Stichting. Geklaagd wordt dat de Provincie niet een dergelijk beroep toekomt, althans dat een dergelijk beroep niet behoort te worden gehonoreerd nu de facto aan de Stichting is gegund zonder dat het - als gevolg van het niet volgen van de inschrijvingsvoorwaarden - heeft kunnen komen tot een verhoogd bod van [eiseres].
(5) De vijfde klacht (die aanvangt bij de laatste zin op p. 11 en eindigt met de eerste alinea op p. 13), ziet op het oordeel in rov. 8.9, waar het hof de stelling van de Provincie honoreert "dat de Provincie indien door de notaris zou zijn geloot tussen de Stichting en [eiseres], het, gelet op de kosten voor de hand zou hebben gelegen dat zij in dat geval gebruik zou hebben gemaakt van haar recht om niet te gunnen om vervolgens na afloop van de aldus beëindigde inschrijvingsprocedure alsnog het door de Stichting uitgebrachte bod van € 5.525.260,-- te accepteren en dat dit haar vrij stond". De klacht wijst erop, dat niet is geloot en dat de Provincie geen gebruik heeft gemaakt van haar recht om niet te gunnen. De Provincie heeft daarentegen binnen het kader van de openbare inschrijving gegund aan één van de twee hoogste bieders. De Stichting is in de gelegenheid gesteld haar bod te verhogen door middel van de - volgens de klacht - ongeldige, aanvullende bepaling. [Eiseres] zou ook die gelegenheid hebben aangegrepen. De klacht concludeert dat een "beroep op wat er allemaal zou hebben kunnen gebeuren wanneer de Provincie zich wél aan haar eigen inschrijvingsvoorwaarden zou hebben gehouden, [] haar in de beschreven situatie niet toe[komt]".
(6) De zesde klacht (op p. 13) betreft het oordeel in rov. 8.10 dat [eiseres] geen belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht, nu het causaal verband tussen de door [eiseres] gestelde schade en het aan de Provincie verweten niet volgen van de voorwaarden van de inschrijvingsprocedure ontbreekt. De klacht klaagt daartoe dat [eiseres]s belang bij haar vordering evident is nu als gevolg van het niet-naleven van de inschrijvingsvoorwaarden door de Provincie, [eiseres] de kans op vermogensvoordeel is komen te ontvallen. Het is niet relevant of het al dan niet (tevens) in de onderhavige procedure tot vergoeding van schade zou komen, aldus de klacht.
3.3 Alvorens de klachten te bespreken, vermeld ik dat het hof niet is toegekomen aan een oordeel over de door de grieven 1-5 aan de orde gestelde vragen, kort gezegd, of de Provincie inderdaad is tekortgeschoten jegens [eiseres]. De bespreking van het middel gaat er veronderstellenderwijs van uit, dat dit het geval zou zijn.
3.4 De klachten komen, behoudens de laatste klacht, alle op tegen 's hofs oordeel dat er geen causaal verband is tussen de door [eiseres] gestelde schade en de aan de Provincie verweten gedragingen, waarbij ik vaststel dat het hof het oog heeft op een condicio sine qua non-verband. Ik behandel eerst de klachten 3-5, omdat zij zien op de maatstaf om het c.s.q.n.-verband te beoordelen, en daarna klachten 1-2 die gaan over de toetsing van het c.s.q.n.-verband in het onderhavige geval.
Klachten 3-5: maatstaf om het c.s.q.n.-verband te beoordelen
3.5 In de causaliteit kan men twee fases onderscheiden: i) de fase van de vestiging van aansprakelijkheid en ii) de fase van de omvang van de aansprakelijkheid. In het kader van het vestigen van aansprakelijkheid wordt in beginsel uitgegaan van een c.s.q.n.-verband.(4) Om vast te stellen of sprake is van een dergelijk verband zal beoordeeld moeten worden of, indien de betreffende gedraging wordt weggedacht, de schade ook zou zijn ontstaan.(5) Dit vereist dus een vergelijking tussen de actuele situatie nà de normschending en de (of beter: een meest waarschijnlijke geachte) hypothetische situatie die zonder de verweten gedraging zou zijn ingetreden.
3.6 Naar de kern betogen de klachten onder 3 t/m 5 dat het hof in de rov. 8.7 en 8.9 op een onjuiste wijze heeft beoordeeld of sprake is van een c.s.q.n.-verband. Immers, het hof zou bij de beoordeling van het c.s.q.n.-verband ten onrechte een vergelijking hebben gemaakt tussen de actuele situatie en de hypothetische situatie indien de verweten gedragingen achterwege zouden zijn gebleven. De klachten onder 3, 4 en 5 betogen namelijk dat (in de door de klachten genoemde gevallen) van de actuele situatie moet worden uitgezonderd de omstandigheid - die het hof aan het begin van rov. 8.7, in zoverre in cassatie onbetreden, heeft vastgesteld - dat de Provincie het recht had niet te gunnen of te gunnen aan een ander dan de hoogste bieder. Waarom die omstandigheid in het kader van de beoordeling van het c.s.q.n.-verband rechtens buiten beschouwing zou moeten worden gelaten maakt het middel niet duidelijk. Het middel lijkt hieraan een soort rechtsverwerkingsgedachte ten grondslag te leggen: de Provincie heeft nu eenmaal fout gehandeld bij de gunning en dan mag zij achteraf niet zeggen dat als het anders was gelopen het resultaat voor [eiseres] ook ongunstig was geweest. Maar zo'n gedachte is bij de beoordeling van het c.s.q.n.-verband irrelevant: (veronderstellenderwijs) gegeven de fout, moet worden bezien wat ceteris paribus de situatie zonder de fout zou zijn geweest. Het middel geeft overigens ook niet aan, waarom het in cassatie niet bestreden oordeel in rov. 8.8 in dit verband niet relevant zou zijn.
3.7 Het hof heeft zich de vraag gesteld of de schade nog steeds zou zijn ingetreden indien de voorwaarden wel zouden zijn nageleefd en deze vraag bevestigend beantwoord, zodat geen sprake is van een c.s.q.n.-verband. 's Hofs oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. De klachten lopen hierop stuk.
Klachten 1-2: toetsing van het c.s.q.n.-verband
3.8 Ik neem aan, het middel vermeldt dit niet, dat de eerste klacht doelt op rov. 8.7, slot, en rov. 8.10. Het hof spreekt daar van het ontbreken van een causaal verband tussen de aan de Provincie verweten gedraging en de door [eiseres] gestelde schade. Daarmee doelt het hof op de gestelde gemiste kans op vermogensvoordeel.
3.9 Het hof heeft geen oordeel gegeven over de gevorderde kansschade. Hoe groot de kans zou zijn geweest, en de vraag of het opportuun zou zijn in gevallen als de onderhavige de schade te begroten op het verlies van een kans,(6) zijn door het hof niet beoordeeld. Het hof kwam daaraan niet toe. De vordering liep volgens het hof al stuk op het ontbreken van c.s.q.n.-verband tussen de (veronderstelde) fout van de Provincie en de (gestelde) kansschade.
3.10 Het werken met proportionele aansprakelijkheid of kansschade (de terminologie wisselt soms) kan hulp bieden wanneer het c.s.q.n.-verband tussen de fout en de "werkelijke" of "definitieve" schade niet is vast te stellen. Veelal worden daarbij twee situaties onderscheiden. (i) De definitieve schade (bv. ziekte) is bekend, maar onduidelijk is of deze is veroorzaakt door een fout van de gedaagde (bv. is de ziekte werkgerelateerd of aangeboren?). (ii) De fout is bekend (bv. verzuim van een advocaat tijdig in hoger beroep te gaan), maar onduidelijk is of daardoor schade is geleden (zou het proces in appel zijn gewonnen?).(7) Het onderhavige geval lijkt op de tweede situatie.
3.11 Ook in geval van kansschade dient de benadeelde echter te stellen en te bewijzen dat er c.s.q.n.-verband bestaat tussen de fout en de verloren gegane kans. Dit bewijs is in het algemeen evenwel gemakkelijker te leveren dan het bewijs van een c.s.q.n.-verband tussen de fout en de werkelijke of definitieve schade.(8) Of dat verband er is, hangt echter af van de omstandigheden van het geval.
3.12 Het hof heeft dus terecht onderzocht of er c.s.q.n.-verband bestaat tussen de (veronderstelde) fout van de Provincie en de gestelde kansschade. De eerste klacht van het middel veronderstelt dat dit verband evident is. Zoals hierboven besproken, hoeft dat echter niet zo te zijn.
3.13 De eerste klacht blijft steken in de gedachte dat c.s.q.n.-verband tussen de fout en de kansschade is gegeven met de stelling dat, als er zou zijn geloot of gelegenheid zou zijn geboden opnieuw te bieden, de Provincie aan [eiseres] zou hebben kunnen gunnen. Het gaat m.i. overigens alleen om de mogelijkheid van loting, nu [eiseres] niet bij de openbare zitting aanwezig was zodat herbieding was uitgesloten (zie rov. 3.4 van het vonnis van de rechtbank, alwaar wordt verwezen naar artikel 5 lid 3 van Pro de Algemene Voorwaarden).(9) Het hof heeft echter op grond van een groot aantal omstandigheden in rov. 8.7-8.9 geoordeeld, dat niet aannemelijk is dat er een relevante kans was dat de Provincie, ook na loting (en zelfs, m.i. ten overvloede, in rov. 3.7: na herbieding), aan [eiseres] zou hebben gegund.
3.14 Zoals het hof - in cassatie onbestreden - in rov. 8.7 heeft geoordeeld had de Provincie op basis van de voorwaarden het recht niet te gunnen of te gunnen aan een ander dan de hoogste bieder. De enkele omstandigheid dat een loting ten faveure van [eiseres] had kunnen uitvallen, is daarom onvoldoende voor de conclusie dat [eiseres] een rechtens relevante kans had op vermogensvoordeel.
In rov. 8.9 heeft het hof bovendien geoordeeld dat niet is gesteld of gebleken dat een bod van € 5.005.000,-- voor de Provincie acceptabel was. Het hof heeft voorts overwogen dat de Provincie in hoger beroep heeft gesteld dat, indien door de notaris zou zijn geloot tussen de Stichting en [eiseres], het, gelet op de kosten voor de hand zou hebben gelegen dat de Provincie van haar recht om niet te gunnen gebruik zou hebben gemaakt om vervolgens na afloop van de aldus beëindigde inschrijvingsprocedure het door de Stichting uitgebrachte bod van € 5.526.260,-- te accepteren en dat dit haar vrijstond.
Hieruit volgt dat naar het oordeel van hof, indien de inschrijvingsvoorwaarden op een juiste wijze zouden zijn gevolgd, onvoldoende aannemelijk is dat er een kans was dat het pand zou zijn verkocht/gegund aan [eiseres], omdat het bod van € 5.005.000,-- sowieso niet acceptabel was voor de Provincie. Derhalve is naar 's hofs oordeel geen sprake van een c.s.q.n.-verband tussen de gestelde fout en de gestelde (kans)schade.
Aldus heeft het hof voldoende gemotiveerd uiteengezet waarom in casu een dergelijke kans er niet was, terwijl 's hofs oordeel, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, zich niet leent voor een verdere toetsing in cassatie. De klacht faalt derhalve.
3.15 Alvorens ik de tweede klacht bespreek, wijs ik erop dat deze klacht zelf reeds het antwoord geeft op de door de klacht ook nog opgeworpen vraag, wat is bedoeld met de in het bidboek geprognosticeerde huur. De verwijzing naar rov. 8.2 sub b (hierboven punt 1.3) van het arrest moet daarbij kennelijk worden begrepen als een verwijzing naar rov. 8.2 sub a onder 1 (hierboven punt 1.2 onder 1).
3.16 De tweede klacht faalt. De klacht strekt ertoe dat het hof zich had dienen te richten naar de constatering in het p.-v. van de openbare verkoop, dat er twee hoogste bieders tot eenzelfde bedrag waren. Het hof heeft in deze overweging echter kennelijk alleen het oog op het feit dat met het bod van de Stichting een hoger bedrag gemoeid was dan met het bod van [eiseres]. Nu het in casu alleen gaat om de vraag of de Provincie, waren de zaken anders gelopen, wellicht wel met [eiseres] in zee zou zijn gegaan, is niet onbegrijpelijk dat het hof hieraan betekenis toekent.
3.17 Overigens is waar dat het bod van de Stichting anders gestructureerd was dat het bod van [eiseres], omdat het ook (en volgens [eiseres]: ten onrechte) rekening hield met de verhuur van de resterende 10% van het object. Ook als het hof echter ten aanzien van de waarde van de biedingen appels met peren vergelijkt, maakt dat het eindoordeel niet anders. Dit oordeel scharniert goeddeels om het feit dat de Provincie op basis van de voorwaarden het recht had niet te gunnen of te gunnen aan een ander dan de hoogste bieder (en in zoverre is de door de tweede klacht aangevallen overweging niet dragend voor 's hofs oordeel). In rov. 8.7-8.9 passeert deze gunningsvrijheid uitvoerig de revue, waarbij het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat het veel toelichting behoeft waarom - in het licht van deze gunningsvrijheid van de Provincie - de Provincie schadeplichtig is wegens het gunnen aan de bepaalde partij. Zoals hiervoor is uiteengezet, heeft het hof in casu geoordeeld dat de Provincie (ook) in het geval van loting niet zou hebben gegund aan [eiseres] voor het bedrag van € 5.005.000,--, nu dat bod niet acceptabel was. Dat (wel dragende) oordeel wordt in cassatie niet met succes bestreden en de klacht faalt daarmee bij gebrek aan belang.
3.18 De zesde klacht ten slotte, veronderstelt een c.s.q.n-verband tussen het gestelde niet-naleven van de inschrijvingsvoorwaarden door de Provincie en de gestelde schade. Deze klacht bouwt daarmee voort op de voorgaande klachten en faalt in hun kielzog.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie rov. 8.2.a t/m 8.2.k van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 11 november 2008.
2 Zie rov. 2.10-2.14 en 3.4-3.6 van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 20 december 2006 en rov. 8.6 t/m 8.11 van het arrest van het hof van 11 november 2008.
3 De cassatiedagvaarding is op 9 februari 2009 uitgebracht.
4 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II*, 2009, nr. 50 (en voor uitzonderingen nrs. 83, 86 e.v.).
5 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II*, 2009, nr. 50.
6 Zie onder meer: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 80 (p. 66-67) die erop wijzen dat de constructie van het verlies van een kans - omdat zij als schadebegrip niet valt los te denken van de wijze waarop aan het voor het aannemen van aansprakelijkheid te stellen vereiste van causaal verband wordt voldaan - behoedzaam dient te worden toegepast. Zie voorts m.b.t. aanbestedingen Pijnacker Hordijk/Van der Bend/Van Nouhuys, Aanbestedingsrecht, 2009, p. 660-661, die de verwachting uitspreken dat de ruimte voor proportionele aansprakelijkheid beperkt zal blijven. Over de voor- en nadelen (met name gericht op het aansprakelijkheidsrecht) voorts I. Giesen in: I. Giesen en T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht: een rechtsgeleerde dialoog, Preadvies uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2008, p. 61 e.v., i.h.b. p. 69-70. Een overzicht van enige toepassingen geeft Losbl. Schadevergoeding (Lindenbergh) art. 96, aant. 135.
7 Zie onder meer Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 80 die het onderscheid nuanceren; Losbl. Schadevergoeding (Boonekamp), art. 98, aant. 16.
8 Aldus Mon. BW 35 (Klaassen), nr. 57.
9 Hierop wordt ook gewezen in de s.t. namens de Provincie sub 3.4.