Conclusie
Nr. 09/02231 B
Mr. Vegter
Zitting: 2 februari 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Hof heeft op 27 april 2009 in het kader van een beroep tegen een beslissing van de rechtbank op een bezwaarschrift tegen de dagvaarding verdachte deels buiten vervolging gesteld en het bezwaarschrift voor het overige ongegrond verklaard.
2. Namens verdachte heeft mr. C.A.M.J.Raymakers, advocaat te Amsterdam, cassatieberoep ingesteld. Het beroep is kennelijk niet gericht tegen de beschikking van het Hof voor zover de verdachte daarbij buiten vervolging is gesteld. De mrs. A.A. Franken, C.A.M.J. Raymakers en S.R. van Breukelen, advocaten te Amsterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. De zaak hangt samen met die welke bij de Hoge Raad bekend is onder nummer 09/02230B. Ook in deze zaak zal ik vandaag concluderen.
4. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat het moment van aanvang van de verjaringstermijn bij het delict van artikel 328ter Sr in geval van een gift verschilt van de aanvangstermijn in geval van een belofte, "en/of" heeft geoordeeld dat in de onderhavige zaak de verjaringstermijn aanvangt op het moment dat de giften zijn gedaan of opdracht ter effectuering daarvan is gegeven.
5. De bestreden beschikking houdt het volgende in:
"De tenlastelegging
Aan verdachte wordt tenlastegelegd dat hij op een of meer tijdstippen op of omstreeks de periode vanaf de maand juli 2000 tot en met de maand februari 2003 in de gemeente(n) Eindhoven en/of Heerlen en/of Amsterdam en/of Aerdenhout in de gemeente Bloemendaal en/of te Schiphol in de gemeente Haarlemmermeer, in elk geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) [betrokkene 1] die, anders dan als ambtenaar, te weten als fondsmanager en/of directeur kantorenfonds vastgoed en/of poliomanager(1) en/of directeur commercieel vastgoed werkzaam zijnde in dienstbetrekking bij [M] N.V., naar aanleiding van hetgeen [betrokkene 1] voornoemd in zijn dienstbetrekking heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, (telkens) (een) gift(en) en/of (een) belofte(n), namelijk betaling(en) van een of meer geldbedrag(en) tot een totaalbedrag groot 1.162.223,- euro, althans 719.864,- euro, in elk geval van een of meer bedrag(en) aan geld, heeft gedaan van die aard en/of onder zodanige omstandigheden, dat hij, verdachte en/of zijn mededader(s) redelijkerwijs had (den) moeten aannemen dat [betrokkene 1] voornoemd die gift(en) en/of belofte(n) in strijd met de goede trouw zou verzwijgen tegenover zijn werkgever, immers heeft hij, verdachte, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, die/dat betalingen (telkens) aan [betrokkene 1] voornoemd gedaan via [B] B. V., waarvan [betrokkene 1] voornoemd de aandelen in economische eigendom had, als winstdeling in verband met
= de aankoop door [M] N.V. van de/het pand(en) [a-straat 1] te Utrecht en/of [b-straat 1] te Hengelo en/of [c-straat 1] te Veldhoven en/of [d-straat 1] te Maastricht en/of [e-straat 1] te Utrecht en/of een of meer (andere) pand(en) en/of
= de verkoop door [M] N.V. van de panden [...] te Sittard en/of [a-straat 1] te Utrecht en/of [f-straat 1] te Son en Breugel;(2)
art. 328ter lid 2 Wetboek van Strafrecht
Subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
[C] B. V., verder te noemen 'de B. V.', op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand juli 2000 tot en met de maand februari 2003 in de gemeente(n) Eindhoven en/of Heerlen en/of Amsterdam en/of te Aerdenhout in de gemeente Bloemendaal en/of te Schiphol in de gemeente Haarlemmermeer, in elk geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) [betrokkene 1] die, anders dan als ambtenaar, immers als fondsmanager en/of directeur kantorenfonds vastgoed en/of poliomanager en/of directeur commercieel vastgoed werkzaam zijnde in dienstbetrekking bij [M] N.V., naar aanleiding van hetgeen [betrokkene 1] voornoemd in zijn dienstbetrekking heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, (telkens) (een) gift(en) en/of (een) belofte(n), namelijk betaling(en) van een of meer geldbedrag(en) tot een totaalbedrag groot 1.162.223,- euro, althans 719.864,- euro, in elk geval van een of meer bedrag(en) aan geld, heeft gedaan van die aard en/of onder zodanige omstandigheden, dat de B.V. en/of haar mededader(s) redelijkerwijs had(den) moeten aannemen dat [betrokkene 1] voornoemd die gift(en) en/of belofte(n) in strijd met de goede trouw zou verzwijgen tegenover zijn werkgever, immers heeft de B. V, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, die/dat betalingen (telkens) aan [betrokkene 1] voornoemd gedaan via [B] B. V, waarvan [betrokkene 1] voornoemd de aandelen in economische eigendom had, als winstdeling in verband met
= de aankoop door [M] N.V. van de/het pand(en) [a-straat 1] te Utrecht en/of [b-straat 1] te Hengelo en/of [c-straat 1] te Veldhoven en/of [d-straat 1] te Maastricht en/of [e-straat 1] te Utrecht en/of een of meer (andere) pand(en) en/of
= de verkoop door [M] N.V. van de panden [...] te Sittard en/of [a-straat 1] te Utrecht en/of [f-straat 1] te Son en Breugel, hebbende hij, verdachte, (telkens) opdracht gegeven tot die/dat feiten en/of feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedraging(en);
art. 328ter lid 2 jo 51 Wetboek van Strafrecht
2.
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand januari 2001 tot en met de maand februari 2003 te Doorn in de gemeente Utrechtse Heuvelrug en/of in de gemeente(n) Hilversum en/of Utrecht en/of te Aerdenhout in de gemeente Bloemendaal en/of te Schiphol in de gemeente Haarlemmermeer, in elk geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) [betrokkene 2] die, anders dan als ambtenaar, immers als financieel deskundige werkzaam zijnde in dienstbetrekking bij [D] B.V. naar aanleiding van hetgeen [betrokkene 2] voornoemd in zijn dienstbetrekking heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, (telkens) (een) gift(en) en/of (een) belofte(n), namelijk betaling(en) van een of meer geldbedrag(en) tot een totaalbedrag groot f 119.000,- en/of een totaalbedrag groot 178.402, - euro, in elk geval van een of meer bedrag(en) aan geld, heeft gedaan van die aard en/of onder zodanige omstandigheden, dat hij, verdachte en/of zijn mededader(s) redelijkerwijs had (den) moeten aannemen dat [betrokkene 2] voornoemd die gift(en) en/of belofte(n) in strijd met de goede trouw zou verzwijgen tegenover zijn werkgever, immers (...) heeft hij, verdachte, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen,
- die/dat betaling(en) tot een totaalbedrag groot f 119.000,- of daaromtrent, in elk geval betaling(en) van een of meer bedrag(en) aan geld (telkens) aan [betrokkene 2] voornoemd gedaan via Stichting [E], waarvan [betrokkene 2] voorzitter was en/of waarbinnen [betrokkene 2] de volledige (feitelijke) zeggenschap had, als vergoeding voor (het aandeel van [betrokkene 2] in) de bemiddeling (door [D] B. V.) in verband met de verkoop door Stichting [F] aan [C] B.V. en/of in verband met de verkoop van [C] B. V. aan [M] N. V. van het pand [a-straat 1] te Utrecht en/of
-die/dat betaling(en) tot totaalbedrag aan geld groot 178.402, - euro of daaromtrent, in elk geval betaling(en) van een of meer bedrag(en) aan geld, (telkens) aan [betrokkene 2] voornoemd gedaan als vergoeding en/of commissie en/of tipgeld in verband met de verkoop door [M] N. V. aan [G] (zijnde een dochterbedrijf van [D] B. V.) en/of in verband met de verkoop door [G] voornoemd aan [H] B.V. van het/de pand(en) [a-straat 1] te Utrecht en/of [...] te Sittard en/of [f-straat 2] te Son en Breugel en/of in verband met de bemiddeling door [betrokkene 2] bij de overname van de aandelen en/of het vastgoed van [I] [J]door [J] B.V.;
art. 328ter lid 2 Wetboek van Strafrecht
Het bezwaar
Primair:
Verdachte maakt bezwaar tegen de dagvaarding op de navolgende -kort en zakelijk weergegeven- gronden:
- de dagvaarding houdt in dat hij zich schuldig zou hebben gemaakt aan overtreding van artikel 328ter, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (omkoping van anderen dan ambtenaren). Voor zover door verdachte in dit kader strafbare handelingen zouden zijn gepleegd zijn deze gepleegd ruim voor september 2002. De voor dit delict geldende verjaringstermijn van zes jaren was verstreken voordat er ten aanzien van verdachte vervolging plaatsvond door de dagvaarding van de officier van justitie tegen de zitting van de rechtbank van 29 oktober 2008. Verdachte verzoekt hem geheel of gedeeltelijk buiten vervolging te stellen.
(...)
Het standpunt van de advocaat-generaal
Primair:
De advocaat-generaal heeft zich aangesloten bij hetgeen door de Officier van Justitie in zijn appelmemorie tegen de beschikking van de rechtbank van 20 november 2008 is aangevoerd.
Kort en zakelijk weergegeven houdt deze appelmemorie het volgende in:
- Artikel 328ter, lid 2, van het Wetboek van Strafrecht vermeldt als omkopingsmiddel zowel de gift als de belofte. Daarbij is het verstrekken van een gift een zelfstandig strafbaar feit naast de belofte ook al is die gift gedaan uit hoofde van een eerdere overeenkomst (belofte). Aangezien zowel onder feit 1 als feit 2 (mede) de gift is ten laste gelegd dient de verjaringstermijn van betalingen (giften) aan te vangen op het moment dat de betaling (gift) wordt gedaan, dan wel ontvangen.
- De advocaat-generaal stelt zich ten aanzien van alle in de tenlastelegging van verdachte opgenomen feiten op het standpunt dat de verjaring is gestuit door de OvJ-vordering doorzoeking d.d. 10-2-2006 in de zaak van [betrokkene 2] en de OvJ-vordering doorzoeking in de zaak [betrokkene 1] d.d.10-2-2006.
(...)
De beoordeling
Artikel 328ter, tweede lid, Wetboek van Strafrecht bepaalt dat hij die aan iemand die, anders dan als ambtenaar werkzaam is in dienstbetrekking of optreedt als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen deze in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift of een belofte doet van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze gift of belofte in strijd met de goeder trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever of lastgever, gestraft wordt met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie.
De verjaringstermijn voor misdrijven waarop een geldboete, hechtenis of gevangenisstraf van niet meer dan drie jaren is gesteld bedraagt op grond van artikel 70, sub 2, van het Wetboek van Strafrecht, zes jaren.
Artikel 72, lid 1, Wetboek van Strafrecht, luidt als volgt:
Elke daad van vervolging stuit de verjaring ook ten aanzien van anderen dan vervolgde.
Het eerste feit in de tenlastelegging betreft omkoping van [betrokkene 1]. Het tweede feit heeft betrekking op de omkoping van [betrokkene 2]. Beide feiten vallen uiteen in verschillende transacties, waarbij het hof de indeling die de rechtbank daarbij heeft gemaakt zal volgen. Dit levert het volgende op.
Ten aanzien van de tenlastegelegde omkopingen van [betrokkene 1], worden in de dagvaarding de volgende transacties genoemd:
1. de aankoop door [M] N.V. (hierna: "[M]") van de panden gelegen aan de [a-straat 1] te Utrecht en de [b-straat 1] te Hengelo. Deze transactie is in de tenlastelegging omschreven onder feit 1, regels 24 en 25;
2. de aankoop door [M] van de panden gelegen aan de [e-straat 1] te Utrecht, de [c-straat 1](3) te Veldhoven en de [d-straat 1] te Maastricht. Deze transactie is in de tenlastelegging omschreven onder feit 1, regels 25, 26 en 27;
3. de verkoop door [M] van de panden gelegen aan de [...] te Sittard, de [a-straat 1] te Utrecht en het [f-straat 1] te Son en Breugel. Deze transactie is in de tenlastelegging omschreven onder feit 1, regels 28,29 en 30.
Ten aanzien van de tenlastegelegde omkopingen van [betrokkene 2], worden in de dagvaarding de volgende transacties genoemd:
4. de bemiddeling bij de aankoop van het pand gelegen aan de [a-straat 1] te Utrecht. Deze transactie is in de tenlastelegging omschreven onder feit 2, regels 22 tot en met 30;
5. de bemiddeling bij de aankoop van de panden gelegen aan de [a-straat 1] te Utrecht, de [...] te Sittard en het [f-straat 2] te Son en Breugel. Deze transactie is in de tenlastelegging omschreven onder feit 2, regels 32 tot en met 39;
6. de bemiddeling bij de aankoop van de aandelen in het kapitaal van [I] B.V. Deze transactie is in de tenlastelegging omschreven onder feit 2, regels 39 tot en met 41.
Het hof zal eerst vaststellen op welk moment van de hiervoor omschreven afzonderlijke transacties de verjaring is aangevangen. Vervolgens zal het hof bezien of de verjaring al of niet (gedeeltelijk) is gestuit.
Aanvang verjaring
De verjaring van een feit als het onderhavige vangt ingevolge artikel 71 van het Wetboek van Strafrecht aan op de dag nà die waarop het feit is gepleegd. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de verjaring in geval van overtreding van artikel 328ter, twee lid van het Wetboek van Strafrecht aanvangt als een omkoper redelijkerwijze moet aannemen dat de gift of belofte die hij doet zal worden verzwegen tegenover zijn werkgever of lasthebber. Op grond van het dossier en het verhandelde in raadkamer in eerste aanleg en in hoger beroep is er geen aanleiding om aan te nemen dat de voor de voltooiing van het delict vereiste wetenschap aan de zijde van verdachte later zou zijn ontstaan dan het moment waarop hij de giften en beloften zou hebben gedaan. Het hof zal derhalve evenals de rechtbank tot uitgangspunt nemen dat de verjaring aanvangt op het moment waarop de giften en beloften zouden zijn gedaan.
Artikel 328ter Wetboek van Strafrecht stelt strafbaar zowel de omkoping door middel van een belofte (tot bevoordeling) alsook de omkoping door middel van een (bijvoorbeeld in de vorm van een geldbedrag verstrekte) gift, welke laatste handeling doorgaans op een later tijdstip plaatsvindt. Het moment van aanvang van de verjaringstermijn is in beide gevallen verschillend.
Blijkens de tenlastelegging zou ten aanzien van verdachte sprake zijn geweest van belofte(n) en/of gift(en). Het hof vindt in dit gegeven van de tenlastelegging aanleiding de verjaringstermijn te laten aanvangen op het moment dat de gift(en) wordt/worden gedaan c.q. opdracht ter effectuering ervan wordt gegeven. Het hof volgt hierin het standpunt van de advocaat-generaal en wijkt hiermee af van het standpunt van de rechtbank in voormelde beschikking dat voor de aanvang van de verjaring telkens het moment van de afspraken (overeenkomsten) bepalend is.
Hier van uitgaande kan het volgende worden vastgesteld.
Transactie 1.
Op 9 april 2001 doen medeverdachte [verdachte], namens [K] B.V. (hierna: "[K]"), en van [B] B.V (hierna: "[B]") een verzoek aan de notaris die betrokken is bij de verkoop van de panden aan de [a-straat 1] te Utrecht en [b-straat 1] te Hengelo (bijlage D-026). Het verzoek van [K] en [B] strekt tot verdeling van de opbrengst van voormelde transactie(s). [Betrokkene 1] is in economische zin eigenaar van [B]. [B] ontvangt, conform voornoemd schrijven van 9 april 2001 op 11 april 2001 een bedrag van fl. 525.000,-.,( bijlage D-131 ). Naar het oordeel van het hof kan deze betaling worden aangemerkt als gift. De verjaringstermijn ten deze vangt derhalve aan op 12 april 2001.
Transactie 2.
Op 9 november 2001 komen er drie overeenkomsten tot stand tussen een zestal vennootschappen, waaronder [J] Holding B.V. ("[J]"), [L] Holding B.V. ("[L]") en [B] (lees: [betrokkene 1]) ( bijlage D-038 t/m D-040. [medeverdachte] ondertekent deze overeenkomsten namens [J]. Verdachte ondertekent deze overeenkomsten namens [L]. De overeenkomsten hebben betrekking op de aankoop en winstverdeling van de hiervoor omschreven transactie 2. [B] heeft blijkens bankafschrift (bijlage D-137) op 12 maart 2002 een bedrag van Euro 417.290,84 ( tegenwaarde van f1919.588,00) ontvangen, conform de berekening opgenomen in bijlage D-045. Naar het oordeel van het hof kan deze betaling worden aangemerkt als gift. De verjaringstermijn van deze ten laste gelegde transactie vangt derhalve aan op 13 maart 2002.
Transactie 3
Op 15 augustus 2002 stuurt [B] aan [C] B.V. (hierna: "[C]") een factuur, betrekking hebbende op transactie 3 (bijlage D-032). Feitelijk leidinggevenden van [C] zouden medeverdachte [medeverdachte] en verdachte gezamenlijk zijn. Uit de bankafschriften van [B] blijkt dat een deelbetaling eerder heeft plaatsgevonden en wel op 13 juli 2002 en een tweede betaling op 9 september 2002. (bijlage (D-133). Naar het oordeel van het hof kan ook de betaling van 9 september 2002 worden aangemerkt als gift. De verjaringstermijn ten deze vangt derhalve aan op 10 september 2002.
Transactie 4.
Op 2 april 2001 stuurt Stichting [E] (lees: [betrokkene 2]) aan [C] een declaratie, factuur 01/01, 'conform afspraak' (bijlage D-009). Deze declaratie heeft betrekking op de hiervoor onder 4 omschreven transactie. Blijkens bankafschrift van Stichting [E] is het gefactureerde bedrag op 11 april 2001 ontvangen (bijlage D-016) Naar het oordeel van het hof kan deze betaling worden aangemerkt als gift De verjaringstermijn van deze transactie vangt dan ook aan op 12 april 2001.
Transactie 5.
Op 1 juli 2002 stuurt [betrokkene 2] een factuur met de vermelding 'commissie inzake bemiddeling bij verkoop onroerend goed objecten Utrecht, Son, Sittard' (bijlage D-027). Deze factuur heeft betrekking op transactie 5. Blijkens bankafschrift van [betrokkene 2] (bijlage D-028) heeft [betrokkene 2] het gefactureerde bedrag op 2 juli 2002 ontvangen. Het hof is van oordeel dat deze betaling kan worden aangemerkt als gift. De verjaringstermijn in deze vangt derhalve aan op 3 juli 2002.
Transactie 6.
Op 29 januari 2004 ontvangt [betrokkene 2] van [J] (lees: [medeverdachte]) een betaling (bijlage D-057, pag5). Bij deze betaling wordt vermeld: 'tipgeld vergoeding Krimpen a/d IJssel'. Ook deze betaling kan naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als gift, zodat ten deze de verjaringstermijn aanvangt op 30 januari 2004.
Stuiting van de verjaring door de inbeslagneming ?
In het kader van een strafrechtelijk onderzoek tegen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] heeft de Officier van Justitie op 15 februari 2006 een doorzoeking gedaan in een kantoorruimte, niet zijnde een woning of een kantoor van een persoon met bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering.
De vraag die moet worden beantwoord is of deze doorzoeking ex artikel 96c en 125i van het Wetboek van Strafvordering kan worden beschouwd als een daad van vervolging die ingevolge artikel 72, lid 1, Wetboek van Strafrecht een stuiting van de verjaring teweegbrengt, zoals bepleit door de advocaat-generaal.
Het hof neemt voor de beantwoording van deze vraag als uitgangspunt dat onder daden van vervolging moet worden verstaan daden van het Openbaar Ministerie waardoor de rechter in de zaak wordt betrokken, zoals een vordering tot inbewaringstelling, tot gerechtelijk vooronderzoek en dagvaarding ter terechtzitting.
Daarentegen moeten aanhouding van verdachte en inverzekeringstelling worden gerekend tot de opsporingshandelingen van het Openbaar Ministerie.
Doorzoeking van plaatsen, niet zijnde woningen en kantoren van geheimhouders was tot de invoering van de Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek -behoudens spoedzoeking door het Openbaar Ministerie- een exclusieve bevoegdheid van de rechter-commissaris in het kader van een door het Openbaar Ministerie gevorderd en toegestaan gerechterlijk vooronderzoek. Sedert 1 februari 2000 is doorzoeking van plaatsen niet zijnde woningen en kantoren van geheimhouders en het onderzoek naar computergegevens een in de artikelen 97 en 125i van het Wetboek van Strafvordering geregelde zelfstandige bevoegdheid van de Officier van Justitie, welke, met een enkele uitzondering, geen rechterlijke tussenkomst vereist.
Gelet op het gewijzigde karakter van deze vorm van inbeslagname sinds 1 februari 2000 kan naar het oordeel van het hof de onderhavige inbeslagname onder [betrokkene 2] en [betrokkene 1] niet worden beschouwd als een daad van vervolging. Van stuiting van de verjaring door deze inbeslagname is dan ook geen sprake.
Stuiting van de verjaring op 25 januari 2008.
Bij brief van 25 januari 2008 heeft de Officier van Justitie aan de raadsman van verdachte, mr. Raymakers het volgende laten weten:
Door de Fiod Utrecht is proces-verbaal opgemaakt tegen verdachte [medeverdachte] en [verdachte], eenmaal ter zake strafbare feiten die zij gepleegd hebben in samenhang met verdachte [betrokkene 1] en eenmaal ter zake strafbare feiten die in samenhang staan met verdachte [betrokkene 2]. De zaak [betrokkene 1] cs is ingeschreven onder bovengenoemde parketnummers.
Een afschrift van het eindproces-verbaal tegen [betrokkene 1] cs heb ik u op 21 maart 2007 doen toekomen. Thans treft u tevens een afschrift van het eindproces-verbaal aan tegen [betrokkene 2] cs. Verdachten zullen met betrekking tot dat laatste proces-verbaal nog onder afzonderlijke parketnummers worden ingeschreven.
Ik ben voornemens beide zaken te voegen en de verdachten [medeverdachte] en [verdachte] ter zake de strafbare feiten in beide processen-verbaal strafrechtelijk te vervolgen.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat deze mededeling van de Officier van Justitie moet worden aangemerkt als een daad van vervolging. Daaraan doet niet af dat deze brief niet aangetekend is verzonden en alleen aan de raadsman van verdachte is gericht, nu niet betwist wordt dat deze mededeling van de Officier van Justitie ook de verdachte heeft bereikt.
Conclusie omtrent de verjaring
Gelet op het vorenstaande komt het hof, evenals de rechtbank tot de conclusie dat de in de tenlastelegging opgenomen delicten gedeeltelijk zijn verjaard. Voor zover de tenlastelegging betrekking heeft op de onder 1 en 4 omschreven transacties, zal verdachte buitenvervolging worden gesteld.
(...)
Het hof:
Vernietigt de beschikking waarvan beroep.
Stelt bezwaarde buiten vervolging voor het tenlastegelegde, uitsluitend voorzover betrekking hebbende op:
1. de aankoop door [M] N.V. van de panden gelegen aan de [a-straat 1] te Utrecht en de [b-straat 1] te Hengelo, in de tenlastelegging omschreven onder feit 1, regels 24 en 25;
2. de bemiddeling bij de aankoop van het pand gelegen aan de [a-straat 1] te Utrecht, in de tenlastelegging omschreven onder feit 2, regels 22 tot en met 30;
-Verstaat dat de tenlastelegging in overeenstemming zal worden gebracht met deze beschikking;
-Verklaart de bezwaren tegen de dagvaarding tot zover gegrond en wijst de bezwaren voor het overige af."
6. Artikel 328ter Sr luidt en luidde in te tenlastegelegde periode:
"1. Hij die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift of belofte aanneemt en dit aannemen in strijd met de goede trouw verzwijgt tegenover zijn werkgever of lastgever, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie.
2. Met gelijke straf wordt gestraft hij die aan iemand die, anders dan als ambtenaar, werkzaam is in dienstbetrekking of optreedt als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen deze in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift of belofte doet van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze de gift of belofte in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever of lastgever."
7. Het Hof overweegt dat de verjaring in geval van overtreding van artikel 328ter, tweede lid, Sr(4) aanvangt als een omkoper redelijkerwijs moet aannemen dat de gift of belofte die hij doet zal worden verzwegen tegenover de werkgever of lasthebber. Klaarblijkelijk is het Hof van oordeel dat het delict pas op dat moment is voltooid.(5) De overwegingen van het Hof doen daarbij vermoeden dat het Hof het min of meer toevallig vindt dat er in de onderhavige zaak geen aanleiding is om aan te nemen dat de desbetreffende "wetenschap" van verdachte later zou zijn ontstaan dan het moment waarop hij de giften en beloften zou hebben gedaan. Dit is een wat merkwaardige overweging. Als degene die de gift of belofte doet niet al op het moment van geven of beloven, maar pas nadien, redelijkerwijs moet aannemen dat het voorwerp van zijn gulheid de gift of belofte in strijd met de goede trouw zal verzwijgen, is van strafbaarheid op grond van artikel 328ter, tweede lid, Sr geen sprake. Strafbaarheid treedt niet alsnog in op het moment dat de verdachte begint te vermoeden dat zijn gift of belofte wel eens verzwegen zou kunnen worden.(6) Uit deze misvatting van het Hof vloeit echter geen bloed, omdat het Hof er vanuit is gegaan dat de verdachte reeds op het moment waarop hij de in de tenlastelegging gedane beloften en giften deed redelijkerwijs moest aannemen dat deze verzwegen zouden worden.
8. Het Hof heeft overwogen dat het in de passage "belofte(n) en/of gift(en)" in de tenlastelegging aanleiding ziet om de verjaringstermijn te laten aanvangen op het moment waarop de giften zijn gedaan. Kennelijk heeft het geoordeeld dat voor de aanvang van de verjaringstermijn moest worden aangeknoopt bij (de dag na) het verricht zijn van de in de tenlastelegging genoemde feitelijke gedragingen, te weten het door de verdachte daadwerkelijk verrichten van betalingen ("namelijk betaling(en) van een of meer geldbedrag(en) tot een totaalbedrag groot ... in elk geval van een of meer bedrag(en) aan geld, heeft gedaan"), welke betalingen het Hof (voorshands) als "giften" heeft aangemerkt, en dat het er voor het moment van aanvang van de verjaring niet toe deed dat de tenlastelegging - zoals het Hof die kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft uitgelegd - met de passage "belofte(n) en/of gift(en)" in het midden liet hoe de tenlastegelegde betalingen gekwalificeerd moeten worden.
9. Met het aldus begrepen oordeel van het Hof lijkt mij niets mis, zodat het middel faalt. Naar aanleiding van het middel merk ik wellicht ten overvloede het volgende op.
10. In de toelichting op het middel wordt eerst geklaagd over het oordeel van het Hof dat indien sprake is van een belofte en een daaropvolgende, overeenkomstig die belofte gedane gift, die gang van zaken twee afzonderlijke feiten oplevert. Volgens de stellers van het middel is in dat geval sprake van één delict.
11. Als dit standpunt wordt gevolgd, lijkt mij de logische consequentie daarvan dat dat delict pas is voltooid als de gift is gedaan. Het doen van de gift vormt dan immers een onderdeel van het ene strafbare feit en dat ene feit kan toch moeilijk voltooid zijn voordat de gift is gedaan. Dat sprake zou zijn van één delict lijkt dan ook voor de verdediging geen erg nuttige stelling. Hoe de drie rechtsgeleerde stellers van het middel op grond van de door hen aangehaalde totstandkomingsgeschiedenis van artikel 328 Sr, literatuur en jurisprudentie tot een ander oordeel komen is mij niet duidelijk. Die totstandkomingsgeschiedenis, literatuur en jurisprudentie bieden daarvoor geen aanknopingspunt.
12. Voor zover bedoeld mocht zijn te klagen dat als sprake is van een belofte tot het doen van een gift, die wordt gevolgd door de beloofde gift, de gift geen zelfstandige strafrechtelijke betekenis meer heeft en dat het strafbare feit van artikel 328ter Sr dan reeds is voltooid op het moment dat de belofte onder de vereiste omstandigheden is gedaan en dan dus ook begint te verjaren, merk ik het volgende op.
13. De wettekst duidt niet op een dergelijke uitleg van artikel 328ter Sr. Deze bepaling stelt afzonderlijk zowel het doen van een belofte, als het doen van een gift onder de daar genoemde omstandigheden strafbaar. In de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 328ter Sr is geen steun te vinden voor de opvatting dat een nagekomen belofte tot het doen van een gift slechts een belofte als genoemd in die bepaling en niet (ook) een gift zou opleveren.
14. Het zwaartepunt ligt in de totstandkomingsgeschiedenis op - wat het tweede lid betreft: het moeten vermoeden van - het in strijd met de goede trouw verzwijgen van de gift of belofte tegenover de werkgever of lastgever.(7) Ik wijs ter illustratie op de Memorie van Toelichting, waarin de Minister opmerkt:
"[D]e commissie [heeft] zich bij het ontwerpen van een strafbepaling terecht (...) laten leiden door de gedachte dat het te beschermen rechtsbelang in de eerste plaats is gelegen in de zuiverheid van de dienstbetrekking. (...) Het daarin opgenomen bestanddeel van verzwijgen in strijd met de goede trouw laat de rechter de ruimte die hij nodig zal hebben voor een richtige toepassing van de bepaling en geeft hem voorts een objectief criterium in handen waaraan hij kan toetsen ook al ontkent de verdachte corruptieve bedoelingen te hebben gehad."
15. Met enige voorzichtigheid kan aan de strekking van artikel 328ter Sr een argument worden ontleend tegen de aan de stellers van het middel toegeschreven opvatting. Als eerst de belofte en vervolgens ook de (beloofde) gift niet wordt gemeld, wordt "de zuiverheid van de dienstbetrekking" tweemaal aangetast, zo zou geredeneerd kunnen worden.(8) Ik kan mij daarbij voorstellen dat voor de gemiddelde werkgever een daadwerkelijk ontvangen en verzwegen gift een ernstiger aantasting van het vertrouwen oplevert dan een niet gemelde belofte tot het doen van een gift.
16. Ten aanzien van de giften genoemd in artikel 126 Sr, waarin het omkopen van een kiezer strafbaar is gesteld, is wel aangenomen dat een nagekomen belofte een gift is.(9)
Roording schrijft over de strafbaarstelling van ambtelijke omkoping dat de wetgever een redelijk pragmatische rechtvaardiging had voor de strafbaarstelling van omkoping achteraf, naast de omkoping vooraf:
"Beide vormen van omkoping kwamen volgens de wetgever in wezen overeen. De omkoping achteraf strekte 'niet zelden om de toepassing van de strafwet te ontgaan.' Hierbij werd gedoeld op de constructie dat vooraf - al dan niet stilzwijgend - een belofte wordt gedaan en aangenomen terwijl pas achteraf de betaling volgt. Omdat die belofte vooraf vaak moeilijk te bewijzen zal zijn, heeft de wetgever ook de betaling en aanvaarding achteraf tot strafbaar feit bestempeld."(10)
Tegen het zelfstandig tenlasteleggen van een beloofde gift bestond wat de ambtelijke corruptie betreft klaarblijkelijk geen bezwaar. Dat de wetgever meende dat de strafbaarheid van de gift zou vervallen in het geval de daaraan ten grondslag liggende belofte wel te bewijzen was, ligt niet voor de hand. Al was het maar omdat de verdediging dan waarschijnlijk welhaast in elke zaak met een tevoren gedane belofte tot het doen van de tenlastegelegde gift op de proppen zou komen.
Sikkema schrijft over het samenvallen van de belofte en gift in de strafbepalingen betreffende ambtelijke corruptie dat in voorkomende gevallen met name de vraag of sprake is van een belofte of van een poging tot het doen van een gift moeilijk te beantwoorden is.(11) Dat een voltooide gift onder omstandigheden als een (gestand gedane) belofte aangemerkt zou moeten worden is ook bij hem niet te lezen.
17. Het middel faalt.
18. Het tweede middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de verjaring is gestuit door de brief van de Officier van Justitie van 25 januari 2008.
19. Als een daad van vervolging in de zin van artikel 72 Sr wordt aangemerkt elke daad van of namens een justitiële autoriteit die er op is gericht tot een voor tenuitvoerlegging vatbare rechterlijke uitspraak te komen.(12) De ratio van de regeling van de verjaringsstuiting is dat het Openbaar Ministerie, door een daad van vervolging te stellen, laat blijken nog steeds zoveel belang aan de zaak te hechten dat het tot opheldering en vervolging wil komen.(13) Dát het OM laat blijken nog te willen vervolgen volstaat dus op zichzelf niet. Dit voornemen moet duidelijk worden door een daad van vervolging. Zo bezien zegt genoemde ratio nog niets over het antwoord op de vraag wat onder een daad van vervolging moet worden verstaan.
20. Tegen de achtergrond van het criterium dat sprake moet zijn van een door of namens de justitiële autoriteiten gestelde daad die er op is gericht om tot een uitvoerbare rechterlijke beslissing te komen lijkt het door het Hof aangelegde criterium, te weten dat sprake moet zijn van een daad van het Openbaar Ministerie "waardoor de rechter in de zaak wordt betrokken", als dat letterlijk wordt genomen wat beperkt.(14) Een kennisgeving van verdere vervolging zou er bijvoorbeeld niet onder vallen, terwijl ik geneigd zou zijn om het doen van een dergelijk kennisgeving nog wel als een daad van vervolging aan te merken.
21. De brief in de onderhavige zaak heeft wel iets weg van een kennisgeving van (verdere) vervolging.(15) De brief houdt in feite in dat het vooronderzoek is afgerond en dat de Officier van Justitie voornemens is de verdachte te vervolgen. Indien het (zoals in het verleden bij huiszoeking vereist) om een doorzoeking in het kader van een GVO was gegaan, was in plaats van de onderhavige brief waarschijnlijk een kennisgeving van verdere vervolging verzonden.
22. Maar dat is niet gebeurd.(16) De onderhavige brief behelst niet meer dan een mededeling van het standpunt van de Officier over de vervolging, zonder dat deze mededeling enige wettelijke status heeft.(17) Door de brief wordt een voor tenuitvoerlegging vatbare rechterlijke beslissing op zichzelf niet dichterbij gebracht. Dat gebeurt pas als de Officier daadwerkelijk stappen onderneemt. Ik merk in dit verband op dat kennisneming van de verdachte van de in artikel 72 Sr genoemde daad van vervolging geen vereiste is om de verjaring te stuiten. Het zou dan ook wat vreemd zijn om de enkele kennisgeving van iets wat op zichzelf geen daad van vervolging is, namelijk een besluit tot vervolging van de Officier, wel als zodanig aan te merken.
23. Ik meen dat het oordeel van het Hof dat de mededeling van de Officier van 25 januari 2008 een daad van vervolging is blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het middel slaagt.
24. De vraag is waartoe dit moet leiden. Tussen de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een op 1 juli 2008 uitgebrachte, maar op 16 juli 2008 ingetrokken dagvaarding. Zie ik het goed, dan betreft deze ingetrokken dagvaarding dezelfde feiten als die welke aan de verdachte zijn tenlastegelegd in de op 29 september 2002 uitgebracht dagvaarding.(18) De Hoge Raad stelt zich op het standpunt dat ook een uitgebrachte, maar nadien ingetrokken dagvaarding de verjaring stuit.(19) Nu de aan de Hoge Raad gezonden stukken geen aanwijzingen opleveren dat het OM eerder een daad van vervolging heeft verricht komt het mij voor dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen, door te bepalen dat de feiten die vóór 1 juli 2002 hebben plaatsgevonden zijn verjaard.(20) Wanneer de feiten die het Hof reeds verjaard achtte buiten beschouwing gelaten worden (omdat het cassatieberoep tegen de beslissing in zoverre kennelijk niet is gericht) gaat het dan om feit 2, waarvan de verjaringstermijn op 13 maart 2002 is aangevangen.
25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking, maar enkel voor zover daarbij het bezwaar ongegrond is verklaard ten aanzien van het onderdeel van de tenlastelegging dat betrekking heeft op de aankoop door [M] N.V. van de panden gelegen aan de [e-straat 1] te Utrecht, de [c-straat 1] te Veldhoven en de [d-straat 1] te Maastricht, in de tenlastelegging omschreven onder feit 1, regels 25, 26 en 27, tot gegrondverklaring van het bezwaar en buitenvervolgingstelling van de verdachte in zoverre en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Ook in het dubbel van de dagvaarding staat poliomanager. Er zal wel portfoliomanager bedoeld zijn.
2 Hier lijkt aan hetgeen [betrokkene 1] in zijn dienstbetrekking heeft gedaan feitelijke invulling gegeven te worden door te vermelden dat [M] N.V. panden heeft aangekocht, respectievelijk verkocht. Op dit punt wordt niet geklaagd, zodat ik het er bij laat op te merken dat het optreden van de 'omgekochte', naar aanleiding waarvan betaald zou zijn mijns inziens bijvoorbeeld in de tenlastelegging onder 2, eerste gedachtenstreepje, beter uit de verf komt.
3 Hier is kennelijk een verschrijving opgetreden. De tenlastelegging vermeldt de nrs. 1120-1150.
4 Zie voor verjaring bij overtreding van het eerste lid HR 7 juni 2009, NJ 2010, 20 m.nt. Reijntjes.
5 Zie over het aanvangsmoment van de verjaring J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer Deventer 2009, 4e, p. 134, 135: "Art. 71 Sr geeft als hoofdregel 'de dag na die waarop het feit is gepleegd'. Dat roept vooral de vraag op hoe het tijdstip van het strafbare feit wordt bepaald. In de context van de verjaring ligt het in de rede om het vervullen van de delictsomschrijving, het voltooien van het delict (...) te kiezen. (...) Het past ook bij de grondslag voor de verjaring om aan te knopen bij het vervullen van alle voorwaarden voor aansprakelijkheid. Vooral daardoor wordt immers de rechtsorde geschokt en daarna kan pas de strafbehoefte ontstaan." Vgl. ook (in gelijke zin) A.J.A. van Dorst, De verjaring van het recht tot strafvordering, Arnhem 1985, hoofdstuk 5.
6 Vgl. Kamerstukken II, 1966-1967, 8437, nr. 6, p. 2: "Het delict van de omkoper is voltooid op het ogenblik, waarop hij de gift of belofte doet. Indien hij op dat tijdstip redelijkerwijs moet aannemen, dat de omgekochte de gift of belofte zal verheimelijken, is hij strafbaar."
7 H. de Doelder, Enige opmerkingen over art. 328ter Sr, Strafrecht in balans, Arnhem 1983 (Geurts-bundel), p. 18, ziet het bestanddeel 'verzwijgen in strijd met de goede trouw' als het hoofdbestanddeel van artikel 328ter Sr.
8 Ik merk voor de volledigheid op dat de aangenomen gift of belofte geen effect hoeft te hebben in de zin dat de omgekocht wordt bewogen iets te doen of na te laten wat de verdachte wenselijk acht. Als dat wel vereist was, zou na een in deze zin succesvolle belofte wellicht de daaropvolgende gift geen toegevoegde waarde meer hebben. Zie over het door artikel 328ter Sr beschermde rechtsbelang C.F. Ruter en A.J. Hoekema, Omkoping van anderen dan ambtenaren, TvS 1968, p. 136, J.M. van Bemmelen, Niet-ambtelijke omkoping, NJB 1966, nr. 8, p. 188 en J.F.Roording, Corruptie in het Nederlandse strafrecht, DD 2002, nr. 2, p. 109, 139 en 140.
9 NLR, aant. 7 bij artikel 126 Sr.
10 Roording, t.a.p., p. 125.
11 Sikkema, Ambtelijke corruptie in het strafrecht, p. 359 e.v.
12 HR 19 november 1991, NJ 1992, 265, m.nt. ThWvV, G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer 2005, 6e, p. 217. Vgl. ook Van Dorst, De verjaring van het recht tot strafvordering, p. 216.
13 J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer Deventer 2009, 3e, p. 136, onder verwijzing naar Kamerstukken I, 2004-2005, 28 495, B, p. 3. Machielse, NLR, aant. 2 bij artikel 72 Sr schrijft: "Door een daad van vervolging geeft het OM te kennen dat er nog reden is om de strafvervolging voort te zetten. Daaruit blijkt dat het volgens het OM niet aan strafbehoefte ontbreekt en dat waarheidsvinding nog steeds mogelijk is."
14 Vgl. HR 31 oktober 1967, NJ 1968, 85, m.nt. Van Eck, waarin de Hoge Raad overwoog: "dat noch de woorden noch de strekking van [artikel 72 Sr] steun bieden aan de stelling van rekw., dat daarin onder "daad van vervolging" alleen zou zijn te verstaan een daad van de met de vervolging belaste ambtenaren, waardoor onderzoek of beslissing van de rechter wordt uitgelokt."
15 Vgl. ook de in artikel 245 Sv voorgeschreven kennisgeving voor het geval voorlopige hechtenis is toegepast.
16 Ik wijs zijdelings op de Memorie van Toelichting bij het voorstel tot de Wet versterking positie rechter-commissaris, Kamerstukken II, 2009-2010, 32 177, nr. 3, p. 27: "Het openbaar ministerie vroeg in zijn advies aandacht voor de functie die het openen van het gerechtelijk vooronderzoek vervulde in verband met de stuiting van de verjaring. Met het vervallen van het gerechtelijk vooronderzoek zou de vraag zich voordoen of er behoefte bestaat aan een nadere regeling. De stuiting van de verjaring wordt geregeld in artikel 72 Sr. Als uitgangspunt geldt dat elke daad van vervolging de verjaring stuit. Met "vervolging" wordt geduid op "het door het openbaar ministerie betrekken van een rechter bij de zaak" (...) Dit betekent dat ook een vordering tot het verrichten van onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris op grond van artikel 181 Sv als een daad van vervolging zal zijn aan te merken en de verjaring zal stuiten, evenals dat kan geschieden door het op andere wijze betrekken van de rechter(-commissaris) bij de zaak." In een (eventueel) vervallen van het gerechtelijke vooronderzoek ziet de regering dus kennelijk geen reden om de verjaringsregeling aan te passen. Het lijkt erop dat zij wenst vast te houden aan de (volgens de regering) geldende voorwaarde dat een rechter in de zaak betrokken wordt.
17 Naar de mening van Remmelink zal men onder een daad van vervolging moeten verstaan elke formele daad uitgaande van OM of rechter om in de fase voorafgaande aan de tenuitvoerlegging, om tot een (uitvoerbare) rechterlijke beslissing te geraken. Vgl. Hazewinkel-Suringa's Inleiding tot de studie van het Nederlands strafrecht, Arnhem: Gouda Quint 1996, p. 617 (hoe het in dit verband aangehaalde HR 3 februari 1936, NJ 1936, 354 aan deze opvatting steun biedt zie ik overigens niet in). Hierbij sluit aan Remmelinks opvatting dat een ingetrokken dagvaarding de verjaring niet stuit, omdat het OM het in zijn macht zou hebben de verjaring "tot een paskwil" te maken. Zie NLR, aant. 5 bij artikel 72 Sr. Dat argument pleit ertegen om het OM buitenwettelijke mogelijkheden tot stuiting van de verjaring te geven.
18 Of deze gang van zaken steun biedt aan de vrees van Remmelink voor chicanes van het OM kan hier in het midden blijven.
19 HR 13 september 1994, NJ 1994, 768, HR 26 maart 1985, NJ 1985, 688, m.nt. ThWvV.
20 Tot de voorzichtigheid die spreekt uit HR 13 oktober 2009, NJ 2009, 533 zie ik in de onderhavige zaak geen aanleiding.