Conclusie
Nr. 08/03347
Mr. Machielse
Zitting 29 juni 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 22 juli 2008 wegens "opzettelijk een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvoor gemeen gevaar voor goederen te duchten is" en "opzettelijk een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvoor gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een ander te duchten is" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van de voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken opgelegd bij vonnis van de politierechter te Roermond van 19 januari 2004.
2. Mr. E.V.T.E. van der Woning, advocaat te Venlo, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. A.C.J. Lina, eveneens advocaat te Venlo, heeft een schriftuur ingediend, houdende een middel van cassatie.
3.1 Het middel klaagt dat uit de bewijsmiddelen niet valt af te leiden dat door de ontploffing gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor bewoners, bezoekers en passanten te duchten was.
3.2 Het Hof heeft bewezenverklaard:
"hij op 27 december 2005 in de gemeente Venlo opzettelijk een ontploffing teweeg heeft gebracht in een algemene toegangshal van een appartementencomplex gelegen aan de [a-straat 1 t/m 12] door een lont van een vuurwerkbom aan te steken ten gevolge waarvan die vuurwerkbom tot ontploffing is gekomen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor een toegangsdeur van de hal van dat appartementencomplex en ruiten van dat appartementencomplex en muren van die toegangshal van dat appartementencomplex en bij die toegangshal gelegen woningen en gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor bewoners en bezoekers van dat appartementencomplex en voorbijgangers van dat appartementencomplex, te duchten was."
3.3 De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. een proces-verbaal van Regiopolitie Limburg-Noord, district Venlo, mutatienummer PL2320/05-171327, d.d. 27 december 2005 (dossierpagina 9), in wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie Basiseenheid Arcen-Velden/Venlo-Oost, voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:
als relaas van eigen waarnemingen en bevindingen van de verbalisant:
Op 27 december 2005, omstreeks 15.45 uur, reed ik als bestuurder van mijn privé auto over de Karbindersstraat te Venlo. Gekomen ter hoogte van de kruising van de Karbindersstraat met de [a-straat] te Venlo, hoorde ik een luide knal. Op de hoek met de [a-straat], zag ik dat er een enorme rookwolk bij de centrale ingang van het appartementencomplex hing. Tevens zag ik dat de gehele toegangsdeur (het hof begrijpt: van dat appartementencomplex) vernield was. Ik zag dat een personenauto, kleur blauw, merk Volkswagen, uit deze straat kwam gereden en dat in deze auto twee personen
zaten. Ik ben achter de blauwe Golf aangereden. Het kenteken van deze personenauto is [AA-00-BB].
2. een proces-verbaal van aangifte van Regiopolitie Limburg-Noord, district Venlo, mutatienummer PL2320/05-171327, d.d. 28 december 2005 (dossierpagina 10), in wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4], hoofdagent van politie Basiseenheid Venlo-Centrum, voor zover dit proces verbaal inhoudt:
als verklaring van de aangever [betrokkene 1]:
Ik ben bij de woningstichting Venlo-Blerick werkzaam als hoofd afdeling woondiensten en als zodanig bevoegd om aangifte te doen.
Hedenmorgen 28 december 2005 omstreeks 9.00 uur werd ik door een collega van u gebeld met de mededeling dat gisteren, 27 december 2005, in een complex aan de [a-straat] te Venlo schade was aangericht. Iemand had een vuurwerkbom tot ontploffing gebracht in een algemene toegangshal van bedoeld complex. Dit betreft het complex [a-straat 1 t/m 12] te Venlo.
Personeel van de woningstichting Venlo-Blerick heeft de schade bekeken en het volgende geconstateerd:
- de toegangsdeur van de algemene hal was deels beschadigd;
- meerdere ruiten waren vernield;
- muren waren bedekt met roet, deze dienen opnieuw geschilderd te worden.
Aan beide zijden van deze toegangshal zijn woningen gevestigd. Zodoende kon, door de vuurwerkbom die tot ontploffing is gekomen, gevaar ontstaan voor deze bewoners. Dat er sprake was van gemeen gevaar voor goederen spreekt voor zich.
Alle vernielde goederen zijn eigendom van Venlo-Blerick.
3. een proces-verbaal van Regiopolitie Limburg-Noord, district Venlo, mutatienummer PL2320/05-171327, d.d. 9 januari 2006 (dossierpagina 11), in wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 3], brigadiers van politie Basiseenheid Venlo-Centrum, voor zover dit proces-verbaal inhoudt:
als relaas van eigen waarnemingen en bevindingen van de verbalisanten:
Op 27 december 2005 werd door ons een nader onderzoek ingesteld in het appartementencomplex, gevestigd aan de [a-straat 1 t/m 12] te Venlo.
Ter plaatse zagen wij het volgende:
- ruit toegangsdeur geheel verbogen/vernield;
- ruit boven toegangsdeur geheel weggeslagen/versplinterd;
- ruit, gesitueerd boven meldtableau, geheel verbogen/gebarsten;
- in de hal lagen diverse kartonnen restjes van de vermoedelijke vuurwerkbom;
- op het trottoir van de Wolweversstraat, een openbare weg, lagen over de gehele breedte stukken en stukjes glas.
De plaats delict is gelegen in de onmiddellijke nabijheid van detailhandel (friture, slagerij en supermarkt) en een kinderspeelplaats. De detailhandel was ten tijde van het plegen van het delict voor het publiek geopend.
Tevens werd een buurtonderzoek verricht. De omwonenden konden niet ter zake verklaren.
4. een proces-verbaal van Regiopolitie Limburg-Noord, district Venlo, mutatienummer PL2320/05-171327, d.d. 27 december 2005 (dossierpagina 12), in wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 5] en [verbalisant 6], beide agent van politie
Basiseenheid Tegelen, district Venlo, voor zover dit proces-verbaal inhoudt:
als verklaring van de medeverdachte [betrokkene 2]:
Ik werd op 27 december 2005, omstreeks 15.30, opgebeld door [verdachte]. Hij vroeg mij of ik met hem mee wilde gaan. Hij wilde mij wat laten zien. Ik ben bij [verdachte] in de auto gestapt. Hij had een blauwe Volkswagen Golf bij zich. [Verdachte] vertelde dat hij een vette knaller had gekregen van een vriend. Ik zag dat de knaller eruit zag als een soort van champignon en rood van kleur was. Ik zag dat het vuurwerk was en dat er een lontje aanhing. [Verdachte] zei dat hij wilde weten hoe hard deze zou knallen.
Ik ben gestopt bij een appartementencomplex in de buurt van de Aldi in Genooi, Venlo. Ik zag dat [verdachte] uitstapte en richting de deur van het complex liep. Ik reed weg om de auto te keren. Ik zag dat [verdachte] die champignon bij zich had en ik begreep dat hij hier de knaller wilde aansteken.
Ik zag vervolgens dat hij snel naar de auto kwam en dat hij snel instapte. Ik wilde wegrijden toen ik een knal hoorde en gerinkel van glasscherven. Ik zag toen dat de deur van dat complex geheel vernield was. Ik zag dat het glas van de deur helemaal kapot was en dat de deur openknalde.
5. een proces-verbaal van Regiopolitie Limburg-Noord, district Venlo, mutatienummer PL2320/05-171327, d.d. 27 december 2005 (dossierpagina 13), in wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 5] en [verbalisant 6], agenten van politie Basiseenheid Tegelen, voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:
als verklaring van [verdachte] (verdachte):
Op 27 december 2005 heb ik [betrokkene 2] gebeld en vervolgens hebben wij afgesproken nabij de grens in Venlo. [Betrokkene 2] is bij mij in de auto gestapt. Ik heb [betrokkene 2] het stuk vuurwerk laten zien en verteld dat ik die wilde laten knallen.
Ik ben met mijn auto naar Venlo-Noord gereden en in de buurt van de Aldi ben ik op een hoek uitgestapt. Ik zei tegen [betrokkene 2] dat ik het vuurwerk wilde laten knallen. Ik ben naar een deur gelopen van een appartementencomplex. Ik zag dat die deur iets openstond. Ik heb toen (het hof begrijpt: de lont van) het stuk vuurwerk aangestoken met mijn sigaret. Ik had het stuk vuurwerk in de deuropening neergelegd. Ik ben toen snel naar de auto gerend. Ik hoorde toen een harde knal."
3.4 's Hofs arrest houdt nog in:
"Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
(...)
De raadsman van de verdachte heeft bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het primair ten laste gelegde, voor zover dat betrekking heeft op het te duchten levensgevaar dan wel gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een ander.
De raadsman heeft daartoe gesteld dat niet eenduidig, noch genoegzaam, is gebleken dat het appartementencomplex aan de [a-straat] te Venlo of de woningen die zich in nabije omgeving bevonden bewoond waren. Daarbij heeft de raadsman betoogd dat het appartementencomplex en de woningen daaromheen onderdeel uitmaakten van een stadsvernieuwingsproject, wat ertoe heeft geleid dat veel bewoners hebben moeten verhuizen. Uit het dossier blijkt niet dat er sprake was van daadwerkelijke bewoning, aldus de raadsman. Daarnaast heeft de raadsman gesteld dat levensgevaar dan wel gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een ander ook anderszins niet voorzienbaar noch concreet was op het moment van de ontploffing. De verdachte had bovendien niet de bedoeling om dit gevaar te veroorzaken.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het hof stelt voorop dat de raadsman zijn stelling, dat het appartementencomplex en de woningen daaromheen onbewoond zouden kunnen zijn geweest, onvoldoende aannemelijk heeft kunnen maken. Uit de verklaring van aangever [betrokkene 1] (dossierpagina 10) en de bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (dossierpagina 11) leidt het hof af dat er geen sprake was van leegstand. Immers, [betrokkene 1] spreekt over gevaar voor de 'bewoners' van de woningen, die aan de beide zijden van de toegangshal van het appartementencomplex zijn gelegen, en de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] spreken over een buurtonderzoek waarbij de 'omwonenden' niet ter zake dienend konden verklaren. Het hof wijst voorts op de in het dossier gevoegde foto's, waarop te zien valt dat de woningen niet dichtgetimmerd zijn, en waarop ook anderszins geen aanwijzingen zichtbaar zijn dat deze woningen onbewoond zouden zijn. Tot slot wordt overwogen dat, zoals ook bewezen verklaard, ook gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor passanten te duchten was en dat eventuele leegstand van woningen aan dat gevaar in ieder geval niet afdoet.
Voor zover de raadsman heeft betoogd dat het opzet van de verdachte niet gericht was op de gevolgen van de ontploffing, overweegt het hof dat het opzet in artikel 157 van Pro het Wetboek van Strafrecht bedoelde misdrijf gericht moet zijn op het teweegbrengen van een ontploffing, maar dat de omstandigheid dat gemeen gevaar voor goederen of bepaald gevaar voor een ander te duchten is door de ontploffing, onttrokken is aan de opzet-eis. Voldoende is dat het bedoelde gevaar naar objectieve maatstaven aanwezig is en in het algemeen voorzienbaar is op het moment dat de gedraging wordt verricht. Daarbij merkt het hof op dat reeds sprake is van te duchten gevaar voor een ander indien iemand zich bijvoorbeeld in een belendende woning of nabijheid van de plaats van ontploffing kan bevinden.
Het hof verwerpt het verweer mitsdien in al haar onderdelen."
3.5 In de toelichting op het middel wordt gesteld dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat er personen aanwezig waren in de betreffende woningen en ook niet is gebleken dat er personen aanwezig waren in de onmiddellijke nabijheid van het flatgebouw. De steller van het middel noemt het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2009(1) en stelt dat hieruit blijkt dat er alleen sprake kan zijn van gevaar voor personen indien gebleken is dat er ook personen aanwezig zijn in een woning of in de onmiddellijke nabijheid.
3.6 De vraag die het middel opwerpt is of voor het bewezenverklaren van 'te duchten levensgevaar voor bewoners' voldoende is dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de bewoners zich redelijkerwijs in de woning kunnen bevinden, zoals het Hof heeft geoordeeld, of dat vereist is dat de bewoners daadwerkelijk thuis waren.
3.7 Uit het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2009 lijkt het laatste te volgen. Daar heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
"2.3. In art. 157 Sr Pro is straf bedreigd tegen onder anderen degene die opzettelijk brand sticht indien daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is.
Van zulk levensgevaar is niet reeds sprake indien de brand is gesticht in een woning (of een andere behuizing die tot menselijke bewoning dient). Vgl. H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, deel II, 1881, blz. 115-132, alsmede Notulen der Staatscommissie voor de zamenstelling van een Wetboek van Strafregt, 1870-1876, deel I blz. 244-248, deel III blz. 224-225, en deel III blz. 230-231. Om in een dergelijk geval in rechte het levensgevaar voor in het bijzonder de bewoner(s) als vaststaand te kunnen aannemen is vereist dat uit de inhoud van wettige bewijsmiddelen volgt dat dat levensgevaar inderdaad te duchten was. Dit betekent dat het levensgevaar ten tijde van de brandstichting naar algemene ervaringsregels voorzienbaar moet zijn geweest. Dat de dader zelf dat gevaar wellicht niet heeft voorzien, is in dat verband dus niet van belang.
Van die vereiste voorzienbaarheid zal in de regel geen sprake zijn indien bewoner(s) zich ten tijde van de brandstichting niet in de woning bevond(en).
2.4 Mede gelet hierop kan de hiervoor onder 2.2.1 weergegeven bewezenverklaring, voor zover behelzende dat van de brandstichting levensgevaar te duchten was voor "de in de Kwadrantweg 14 woonachtige personen", niet zonder meer worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen, die immers niet inhouden dat die personen toen daar aanwezig waren."
Voorts wijs ik op HR 17 maart 2009, LJN BH0594, waarin de Hoge Raad overwoog:
"4.3. Gelet hierop kan het onder 1 bewezenverklaarde, voor zover behelzende dat van de brandstichting levensgevaar voor een ander of anderen te duchten was, niet zonder meer worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen. Die houden immers niet in dat zich ten tijde van de brandstichting in de (directe) omgeving van het sportcentrum personen bevonden."
3.8 Met de steller van het middel ben ik het eens dat van de opvatting uit moet worden gegaan dat moet kunnen worden vastgesteld dat concreet gevaar is ontstaan. Dit baseer ik onder andere op de wetsgeschiedenis van art. 157 en Pro 158 Sr. Art. 158 Sr Pro, de culpoze variant van art. 157 Sr Pro, spreekt over het "ontstaan" van gevaar terwijl art. 157 de Pro term "te duchten zijn" bevat. De Memorie van Toelichting geeft hierover aan dat de uitdrukking "indien daardoor gevaar ontstaat" voor art. 157 Sr Pro. niet passend is. Dit zou een probleem opleveren voor de strafbaarheid van poging, omdat het gevaar niet gezegd kan worden reeds aanwezig te zijn, indien de handeling zich tot een strafbare poging beperkt.(2) De Memorie geeft voorts aan:
"Het artikel behoort te kennen te geven, dat indien het misdrijf voltooid ware, daaruit gemeen gevaar zoude ontstaan."
Het verschil tussen de termen in art. 157 en Pro 158 Sr. heeft enkel betekenis voor zover het gaat om poging. Daarbuiten komt de in 157 Sr. gebruikte term dus overeen met de term van art. 158 Sr Pro. het "ontstaan" van gevaar". Hiermee wordt duidelijk dat art. 157 Sr Pro. vereist dat het gevaar in concreto kon ontstaan. Als geen van de bewoners thuis is, lopen zij ook geen gevaar voor zwaar lichamelijk letsel.
Overigens is niet nodig dat de aanwezigen daadwerkelijk letsel hebben opgelopen. Als het gevaar tijdig is afgewend door buiten de verdachte gelegen omstandigheden, dan verandert dat niets aan het eerdere bestaan van het concrete gevaar.(3)
Illustratief hiervoor is de zaak die leidde tot HR 13 november 2001.(4) Hierin was sprake van een verdachte die rond het middaguur met grote snelheid op de deur van een laboratorium is ingereden, terwijl zich in dat gebouw ongeveer 50 mensen bevonden waarvan een aantal zich in de directe nabijheid van de toegangsdeur bevond op het moment dat verdachte daarop inreed. In mijn conclusie vóór dit arrest heb ik gesteld dat voor de vraag of levensgevaar te duchten is, niet is vereist dat er daadwerkelijk levensgevaar ís. Het gaat om de mógelijkheid dat er door de handeling gevaar ontstaat. Naar mijn mening kon het Hof vaststellen dat van verdachtes handelen levensgevaar voor een ander te duchten was, omdat het licht voorstelbaar was dat een auto die op de vorenomschreven wijze een gebouw inrijdt, personen die zich in dat gebouw bevinden zou kunnen treffen en hen daarbij dodelijk zou kunnen verwonden. De in het laboratorium aanwezige personen en vooral diegenen dichtbij de deur liepen concreet gevaar maar dit gevaar heeft zich niet verwezenlijkt. In tegenstelling tot deze zaak is in de onderhavige zaak niet gebleken dat er personen aanwezig waren in of rondom het gebouw zodat het gevaar ook niet in concreto heeft bestaan.
Tot slot biedt De Hullu steun voor de laatste opvatting waar hij art. 157 Sr Pro. als voorbeeld noemt van een concreet gevaarzettingsdelict, dat vereist dat daadwerkelijk gevaar is ontstaan.(5)
3.9 Een andersluidende opvatting is opgenomen in de toelichting op art. 157 Sr Pro. in Tekst & Commentaar, waarop het Hof zich ook lijkt te hebben gebaseerd, waarin wordt gesteld dat reeds sprake is van te duchten levensgevaar als redelijkerwijs iemand zich in de woning kán bevinden. Dit standpunt is niet verder toegelicht en werpt geen ander licht op hetgeen onder 3.8 is opgenomen.
3.10 Nu de bewijsmiddelen niets inhouden waaruit valt af te leiden dat er bewoners en bezoekers van het appartementencomplex gelegen aan de [a-straat 1 t/m 12] en voorbijgangers aanwezig waren, is het bewezenverklaarde ontoereikend met redenen omkleed.
3.11 Het middel slaagt.
4. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 17 februari 2009, LJN BG1653.
2 Smidt, Wetboek van Strafrecht, 1881, tweede deel, p. 117, zie voorts NLR, aantekening 1 bij art. 157.
3 NLR aantekening 2 bij art. 157 Sr Pro, voetnoot 1.
4 HR 13 november 2001, LJN AD5222 (niet gepubliceerd). De Hoge Raad heeft deze zaak met art. 101a RO afgedaan.
5 De Hullu, Materieel strafrecht, vierde druk, p. 73; vgl verder HR 26 januari 1988, NJ 1988, 816 waarin de Hoge Raad het bestaan van een bewijsmiddel waaruit bleek dat er mensen in het aangrenzende huis aanwezig waren in het bijzonder van belang achtte voor de bewezenverklaring van te duchten levensgevaar voor een of meer zich in de buurpanden bevindende personen.