Conclusie
Nr. 09/00698
Mr. Vegter
Zitting 6 juli 2010
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Bij arrest van 1 september 2008 is verzoeker door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij verstek veroordeeld tot twee weken hechtenis wegens overtreding van art. 107, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994 (rijden zonder rijbewijs).
2. Namens verzoeker hebben mrs. Th.J. Kelder en C.W. Noorduyn, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur drie middelen van cassatie ingediend.
3. Het eerste en het tweede middel klagen over de wijze van oproeping in hoger beroep en dat - kort gezegd - het hof desalniettemin de behandeling van de zaak niet heeft aangehouden. Alvorens de middelen te bespreken, zet ik de betekeningsperikelen en procesgang kort uiteen.
4. De stukken van het geding houden, voor zover hier van belang, het volgende in:
(i) Blijkens een GBA-overzicht van 18 februari 2008 stond verzoeker van 30 november 2006 tot 11 juli 2007 in de gemeentelijke basisadministratie (GBA) ingeschreven op [a-straat 1] te [plaats]. Vanaf 11 juli 2007 luidt zijn GBA-adres blijkens datzelfde overzicht: [b-straat 1] te [plaats].
(ii) Op 23 juli 2007 heeft verzoeker hoger beroep tegen het bij verstek gewezen vonnis ingesteld. Op de akte instellen hoger beroep staat als verzoekers adres (nog) [a-straat 1] te [plaats] vermeld.
(iii) Verzoeker is vervolgens gedagvaard voor de terechtzitting in hoger beroep van 4 april 2008. De appèldagvaarding is getracht te betekenen op beide bovengenoemde adressen.
(iv) De tekst van de appèldagvaarding luidt als volgt:
"De advocaat-generaal dagvaardt
parketnummer 20-002811-07
[persoonsgegevens verzoeker]
om te verschijnen op vrijdag 4 april 2008 te 12:00 uur, ter terechtzitting van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, enkelvoudige kamer, Leeghwaterlaan 8, teneinde in hoger beroep terecht te staan terzake van het hem in eerste aanleg telastegelegde bij de dagvaarding(en), met inbegrip van eventuele in eerste aanleg door het OM gevorderde en door de rechtbank toegestane wijzigingen, vanwege de officier van justitie in het arrondissement Breda betekend onder parketnummer 02-406222-07, met verwijzing naar de mededelingen aan de onderzijde van deze dagvaarding."
(v) De appèldagvaarding is op 20 februari 2008 getracht uit te reiken op het (destijds geldende) GBA-adres [b-straat 1] te [plaats]. Aangezien deze woning niet bestaat, is de appèldagvaarding vervolgens op 4 maart 2008 aan de griffier van de rechtbank uitgereikt en na adrescontrole in VIPS als gewone brief naar dat adres verzonden. Voorts is getracht de appèldagvaarding voor de zitting van 4 april 2008 aan verzoeker uit te reiken op zijn oude GBA-adres, dat tevens op de appèlakte stond vermeld: [a-straat 1] te [plaats]. Ook dat was tevergeefs: op 20 februari 2008 werd aldaar niemand aangetroffen, bericht van aankomst werd achtergelaten en op 28 februari 2008 werd de brief door het postkantoor geretourneerd. Op 4 maart 2008 is met het oog op art. 588a Sv een afschrift van de appeldagvaarding naar dit adres verzonden.
(vi) Het hof heeft de appèldagvaarding ter terechtzitting op 4 april 2008 nietig verklaard en deze beslissing blijkens de aantekening mondeling arrest als volgt gemotiveerd:
"Het hof is niet gebleken dat de dagvaarding in hoger beroep op rechtsgeldige wijze is uitgereikt, immers van de dagvaarding, welke is getracht uit te reiken op het door verdachte bij het instellen van het hoger beroep opgegeven adres [a-straat 1], [plaats], is na terugontvangst op 4 maart 2008 een afschrift per gewone post verzonden naar dat adres. De dagvaarding, welke is uitgegaan naar het GBA-adres [b-straat 1], [plaats], is niet uitgereikt kunnen worden omdat de woning niet bestaat. Er is derhalve ook geen bericht van aankomst achtergelaten. Die dagvaarding moet, nu verdachte niet ter terechtzitting in hoger beroep is verschenen nietig worden verklaard."
(vii) Vervolgens is verzoeker opgeroepen (niet gedagvaard) teneinde op een nieuwe terechtzitting in hoger beroep te verschijnen, en wel op 1 september 2008. De tekst van de oproeping luidt als volgt:
"De advocaat-generaal roept op
parketnummer 20-002811-07
[persoonsgegevens verzoeker]
om te verschijnen op maandag 1 september 2008 te 10.00 uur, ter terechtzitting van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, enkelvoudige kamer, Leeghwaterplein 8, teneinde tegenwoordig te zijn bij de nadere behandeling van de tegen hem aanhangige strafzaak, waarin het onderzoek voor (on)bepaalde tijd werd geschorst ter terechtzitting van 4 april 2008."
(viii) De oproeping voor de zitting van 21 september 2008 is op 16 juli 2008 (enkel) uitgereikt aan de griffier, omdat blijkens bijgevoegde GBA-gegevens uit VIPS verzoeker sinds 16 april 2008 geen bekende woon- of verblijfplaats meer heeft.
(ix) Ter terechtzitting op 1 september 2008 is verzoeker niet verschenen en evenmin een raadsman. Uit de stukken blijkt ook niet dat zich een raadsman heeft gesteld. Tegen verzoeker wordt verstek verleend en de zaak wordt buiten zijn aanwezigheid afgedaan.
5. Het eerste middel klaagt dat voor de terechtzitting van 1 september 2008 ten onrechte is volstaan met oproeping van verzoeker, terwijl hij voor die zitting had moeten worden gedagvaard.
6. Art. 412, tweede lid, Sv schrijft voor dat de zaak in hoger beroep ter terechtzitting aanhangig wordt gemaakt door een oproeping (als bedoeld in art. 408a Sv) of door dagvaarding vanwege de advocaat-generaal aan de verdachte betekend, teneinde terecht te staan ter zake van een of meer van de feiten die hem in eerste aanleg zijn tenlastegelegd. Dit voorschrift beoogt te voorkomen dat de verdachte in onzekerheid zou verkeren waarvoor hij zich in hoger beroep heeft te verantwoorden. Het doel van deze bepaling kan in het algemeen alleen dan worden bereikt, als in de dagvaarding in hoger beroep duidelijk en ondubbelzinnig vermeld staat voor welke hem in eerste aanleg tenlastegelegde feiten hij in hoger beroep terecht moet staan. Een oproeping om op een nadere terechtzitting als verdachte te verschijnen behoeft niet aan deze eis te voldoen. (1) Tussen de dagvaarding en oproeping bestaan gelet op de verschillende functies nog meer verschillen die hier buiten beschouwing kunnen blijven.
7. Het hof heeft in de onderhavige zaak de appèldagvaarding voor de zitting van 4 april 2008 nietig verklaard en vervolgens voor de zitting van 1 september 2008 volstaan met oproeping van verzoeker.
8. 's Hofs nietigverklaring van de appèldagvaarding is een niet-cassabele beslissing. Het betreft immers een einduitspraak waartegen destijds geen cassatieberoep is ingesteld.(2) Het hof heeft overigens op onjuiste gronden tot nietigverklaring beslist. Bij een niet bestaande woning hoeft immers geen bericht van aankomst te worden achtergelaten.(3)
9. Wordt de appèldagvaarding nietig verklaard, dan dient een nieuwe dagvaarding te worden uitgebracht. De wet voorziet er in het onderhavige geval immers niet in de zaak door middel van een oproeping aanhangig te maken. Omdat geen dagvaarding maar een oproeping is uitgebracht, is het eerste middel derhalve terecht voorgesteld. De Hoge Raad zal de zaak om doelmatigheidsredenen zelf kunnen afdoen en de oproeping in hoger beroep voor de terechtzitting van 1 september 2008 nietig kunnen verklaren.
10. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof de oproeping in hoger beroep wegens de wijze van betekening ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd geldig heeft geacht, en dat het Hof derhalve ten onrechte de behandeling van de zaak niet heeft aangehouden althans ontoereikend heeft gemotiveerd waarom aanhouding achterwege kon blijven. De oproeping voor de zitting van 1 september 2008 is immers niet naar het adres verzonden dat op de appèlakte staat vermeld, terwijl dat adres volgens de steller van het middel als een feitelijke woon- of verblijfplaats heeft te gelden. De oproeping had derhalve ingevolge art. 588, eerste lid aanhef en onder b, sub 3º Sv op dat adres moeten worden betekend, want verzoeker stond op dat moment niet meer als ingezetene ingeschreven in het GBA.
11. Nu het eerste middel slaagt is de bespreking van dit tweede middel vooral een theoretische exercitie. Het adres dat op de appèlakte staat vermeld betreft verzoekers oude GBA-adres: [a-straat 1] te [plaats]. Tot 11 juli 2007 stond hij op dat adres ingeschreven, daarna op een ander adres. Nog geen twee weken na die adreswijziging - op 23 juli 2007 - stelt verzoeker hoger beroep in. Op de appèlakte staat verzoekers oude GBA-adres vermeld. Tevens vermeldt de appèlakte: "De griffier heeft comparant er op gewezen dat de mogelijkheid bestaat een adres op te geven dat afwijkt van het GBA-adres van verdachte. Hiervan is geen gebruik van gemaakt door de comparant."
12. Het Hof heeft op grond van hetgeen in de appèlakte staat vermeld, kennelijk geoordeeld dat het in die akte vermelde adres het oude, achterhaalde GBA-adres van verzoeker was en dat dit adres dan ook niet kan worden beschouwd als een feitelijk adres in de zin van art. 588, eerste lid aanhef en onder b, sub 3º Sv. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk (vgl. HR 13 januari 2009, LJN BG4240, NJ 2009, 59, waarin datzelfde is overwogen met betrekking tot art. 588a, eerste lid onder c, Sv). Het tweede middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
13. Dan nu het derde middel. Dit middel behelst de klacht dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 1 september 2008 niet blijkt dat de advocaat-generaal de vordering aan het hof heeft voorgelezen en evenmin dat deze aan het hof is overgelegd.
14. Blijkens de stukken van het geding heeft de enkelvoudige strafkamer van het hof het arrest overeenkomstig art. 425, derde lid aanhef en onder c (oud), Sv(4) doen aantekenen in het proces-verbaal van de terechtzitting. In dat geval vormen de aantekening mondeling arrest en het proces-verbaal van de terechtzitting één geheel voor zover het de inhoud van de gewezen uitspraak betreft (vgl. HR 19 juni 2007, LJN BA0421, NJ 2007, 356). De schriftelijke vordering van de A-G is wel aan de aantekening mondeling arrest gehecht en dus kennelijk overgelegd, maar uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt niet dat de vordering ter terechtzitting is voorgelezen en dat blijkt evenmin uit de aantekening mondeling arrest. Het moet mijns inziens dan ook ervoor worden gehouden dat dit niet is gebeurd.(5)
15. Het niet voorlezen ter terechtzitting van de vordering van de advocaat-generaal bij het hof is in strijd met art. 311, eerste lid, Sv, dat in hoger beroep krachtens art. 415 Sv Pro van overeenkomstige toepassing is. Niet-naleving van dit voorschrift is niet uitdrukkelijk met nietigheid bedreigd. Voorlezing van de vordering ter zitting is echter een zo belangrijk onderdeel van het accusatoire én openbare strafproces, dat niet-naleving van dat voorschrift zowel bij tegenspraak als bij verstek tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting en van het naar aanleiding daarvan gewezen arrest moet leiden. Dat oordeelde uw Raad reeds in HR 5 april 1983, NJ 1983, 446 en HR 12 juni 1984, NJ 1985, 116. Ook het derde middel is derhalve terecht voorgesteld.
16. Het tweede middel faalt, maar het eerste en het derde middel zijn terecht voorgesteld. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en nietigverklaring van de oproeping voor de terechtzitting van het hof van 1 september 2008.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Vgl. HR 11 november 2003, LJN AL4349 en HR 4 mei 1965, NJ 1965, 294.
2 Op de cassatieakte staat weliswaar vermeld dat het cassatieberoep is ingesteld tegen het arrest van 4 april 2008 maar blijkens een nader (door de verzoeker niet bestreden) bericht van het hoofd van de administratie betreft dit een misslag en dient gelezen te worden dat het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van 1 september 2008.
3 Overzichtsarrest HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002, 317, rov. 3.14: "Daarbij verdient opmerking dat een dergelijk bericht van aankomst slechts behoeft te worden achtergelaten indien op het GBA-adres waar de dagvaarding is aangeboden, niemand is aangetroffen. Dat bericht behoeft dus niet te worden achtergelaten indien de desbetreffende woning niet (meer) bestaat, dan wel door iemand die zich op dat adres bevond is medegedeeld dat de verdachte daar niet woont of verblijft."
4 Per 1 april 2010 is het vijfde lid van art. 425 Sv Pro gewijzigd, zie Stb. 2009, 525 en Stb. 2010, 139. Sindsdien is art. 397a, eerste tot en met derde lid Sv van overeenkomstige toepassing verklaard, zodat bij de enkelvoudige kamer van het hof ook (weer) afstand van rechtsmiddelen kan worden gedaan. Vanaf 1 mei 1992 voorzag de wet (abusievelijk) niet meer in die mogelijkheid.
5 Of er in deze zaak aanleiding is het hof om een nadere toelichting te verzoeken ten aanzien van de discrepantie tussen het wel aanhechten van de vordering en het ontbreken van een vermelding omtrent het voorlezen en overleggen van die vordering, laat ik over aan de wijsheid van de Hoge Raad.