Conclusie
09/04357
mr J. Spier
Zitting 13 augustus 2010
Verkorte Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
1. In zijn arrest van 30 maart 2006 heeft het Hof Amsterdam geoordeeld dat [verweerster] in 1998(1) onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door een partij metaal te laten verwijderen en vernietigen (rov. 4.10). Partijen verschilden over de vraag om welk metaal (ijzeroxide = roest dan wel magnetiet) het ging. Te dier zake wordt [eiser] met het bewijs belast (rov. 4.12). Partijen twistten ook over de hoogte van de schade. [Eiser] wordt in de gelegenheid gesteld de stukken waarop hij zich in dat verband beroept in het geding te brengen, waarbij hij kan reageren op de bij mva gevoerde betwisting van de schade (rov. 4.15).
2. In zijn arrest van 24 juli 2008 neemt het Hof aan dat het ging om 17 ton magnetiet. Daarmee rijst de vraag naar de omvang van de schade (rov. 2.9). Volgens [eiser] gaat het daarbij om "het bedrag dat hij moet betalen als hij vervangende nieuwe magnetiet koopt", te weten € 4,50/4,54 per kilo (rov. 2.12). Volgens het Hof komt het evenwel aan op "de waarde van de verdwenen magnetiet in het economisch verkeer ten tijde van de verwijdering van die magnetiet" (d.w.z. de marktwaarde). Het Hof acht onwaarschijnlijk (en legt uit waarom het dat vindt) dat de marktwaarde overeenstemt met de koopprijs voor nieuwe magnetiet (rov. 2.14).
3.1 In zijn arrest van 31 maart 2009 roept het Hof in herinnering dat het er in zijn vorige arrest veronderstellenderwijs vanuit is gegaan dat dat er een markt voor "niet nieuwe magnetiet" bestaat (rov. 1.3). Het Hof constateert dat beide partijen, zij het op verschillende gronden, deskundigenonderzoek "ter zake van het materiaal niet nodig achten" (rov. 1.5). Volgens het Hof is fl. 1998,75 de "historische kostprijs". Het verwijlt vervolgens bij de vraag of dit tevens "waarde in het economisch verkeer" is:
"Het hof acht in dat opzicht van belang dat [eiser] die partij magnetiet (nagenoeg) onaangeroerd heeft laten liggen van december 1994 tot november 1998. Dat hij in die tijd de partij zou hebben kunnen verkopen voor een hoger bedrag dan de aankoopprijs heeft hij niet gesteld en is ook anderszins niet gebleken. Initiatieven tot gebruik van de magnetiet die aanleiding geven tot het vermoeden dat de gebruikswaarde daarvan hoger was dan de historische kostprijs heeft [eiser] niet ontplooid. Zo [eiser] al plannen in die richting mocht hebben gekoesterd, dan zijn die in ieder geval niet zo concreet geweest, dat daaruit enige waardeverhogende invloed kan worden afgeleid.
Het hof concludeert uit deze gegevens dat de waarde van de partij magnetiet in het economisch verkeer in 1998 kennelijk niet hoger is dan de historische kostprijs voor [eiser]. Dit wordt niet anders doordat [A] kennelijk te eniger tijd een partij magnetiet tegen een aanzienlijk hogere prijs te koop had, nu dat (telkens) een partij niet eerder gebruikte magnetiet betrof waarvan het formaat korrel niet is bekend gemaakt, die zich dus reeds om deze reden niet met de partij van [eiser] laat vergelijken (die immers niet nieuw was, gebruikt en een kleine korrelgrootte had)."
3.2 Op grond van dit een en ander wijst het Hof de vordering toe voor € 906,99.
4.1 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen 's Hofs tweede tussenarrest en zijn eindarrest. Tegen [verweerster] is verstek verleend.
4.2 Volgens de cassatiedagvaarding zou Hoogevest inmiddels in staat van faillissement verkeren. Ik heb mij de vraag gesteld of dit aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep op basis van de op de voet van art. 63 Rv. tegen Hoogevest uitgebrachte cassatiedagvaarding in de weg staat.(2) Beantwoording van die vraag mist praktisch belang omdat de klachten, zoals hierna wordt uiteengezet, falen.
5. Nu, naar in cassatie niet wordt bestreden, de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden in 1998 heeft het Hof met juistheid overwogen dat het aankomt op de waarde van de litigieuze magnetiet "in 1998". Voor zover onderdeel 1.7 dat bestrijdt, berust het op een onjuiste rechtsopvatting.
6. 's Hofs oordeel in het eindarrest, dat voortbouwt op het tweede tussenarrest, moet als volgt worden begrepen. Het is niet aannemelijk dat [eiser], zonder daarvoor een reden te noemen, een partij waardevolle magnetiet jarenlang ongebruikt zou hebben laten liggen. Daarom moet worden aangenomen dat de magnetiet, anders dan hij aanvoert, niet waardevol was. Nu niet meer kan worden vastgesteld wat de aard (en daarmee de waarde) van de litigieuze magnetiet was, zal moeten worden aangenomen dat het om een betrekkelijk povere kwaliteit ging. [Eiser] heeft onvoldoende gronden aangevoerd waaruit valt af te leiden dat (laat staan in hoeverre) de verwijderde magnetiet een waarde had die uitsteeg boven de aanschafwaarde vermeerderd met transportkosten. Dat nieuwe magnetiet "te eniger tijd" veel duurder was, kan hem niet baten nu a) het daarbij ging om "een partij niet eerder gebruikte magnetiet", terwijl het niet aankomt op "te eniger tijd", maar op 1998.
7. De talloze klachten (de onderdelen 1.1-1.3, 2.1 - 2.3, 2.8 behelzen geen klacht) gaan voorbij aan 's Hofs onder 6 weergegeven gedachtegang en doen daarom niet ter zake als bestrijding daarvan, wat er verder ook zij van 's Hofs oordeel en de daarvoor bijgebrachte motivering.
8. Een aantal klachten is bovendien onbegrijpelijk. Dat geldt met name de slotklacht van onderdeel 1.9 en de onderdelen 2.5 en 2.7. Onderdeel 1.10 voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt vermeld waaruit dït beweerdelijk vaststaande feit (de partij was opgeslagen in (solide) plastic zakken) zou blijken. Onderdeel 2.6 blijft steken in de exclamatieve sfeer.
9. Voor zover onderdeel 1.10 aanvoert dat er een markt bestaat voor "niet nieuwe" magnetiet miskent het dat het Hof daarvan slechts "vooralsnog" uitgaat. Het gaat daarbij, zo blijkt ook uit rov. 1.3 van het eindarrest, om een veronderstelling; niet om een volgens het Hof vaststaand feit. Waar het Hof aan het slot van rov. 2.14 van het tweede tussenarrest spreekt van "niet nieuwe magnetiet" heeft het kennelijk het oog op magnetiet dat jarenlang is blijven liggen. Voor zover het onderdeel rov. 2.14 anders leest, mist het m.i. feitelijke grondslag. Bovendien is het belang van de klacht niet goed duidelijk omdat het Hof in het eindarrest niet (in relevante mate) voortbouwt op de door het onderdeel gewraakte veronderstelling.
10. [Eiser] kan worden toegegeven - zoals uiteengezet aan het begin onderdeel 1.9(3) - dat het Hof aan het slot van rov. 2.14 van zijn tweede tussenarrest rept van bijzonder kleine deeltjes waaruit de verwijderde partij bestond. Maar deze klacht wordt niet in verband gebracht met en wordt evenmin aangevoerd tegen 's Hofs onder 6 weergegeven oordeel. Daar komt bij dat 's Hofs oordeel dat niet aanstonds voor de hand ligt dat [eiser] een partij met - volgens hem - een waarde van zo'n € 80.000 jarenlang ongebruikt zou hebben laten liggen alleszins begrijpelijk is.
11.1 Voor [eiser]s onvrede met 's Hofs arresten kan ik wel enig begrip opbrengen. Ook in mijn ogen bestaat de mogelijkheid dat het Hof de schadevergoeding op een te laag bedrag heeft vastgesteld. Of dat het geval is, hangt af van een waardering van de feitelijke situatie. Zo'n waardering behoort tot het domein van de feitenrechter. In cassatie kan daarover niet met vrucht worden geklaagd.
11.2 Maar ook wanneer zou moeten worden aangenomen dat de partij magnetiet een hogere waarde had dan door het Hof is aangenomen, blijft overeind dat moeilijk valt aan te geven wat dan wél [eiser]s schade was. 's Hofs oordeel dat daarover niets beters valt te zeggen dan vermeld in de onder 3.1 geciteerde rov. 1.6 moge niet geheel bevredigend zijn, daarmee is nog niet gezegd dat, laat staan waarom, het Hof gefundeerd tot een ander schadebedrag had kunnen geraken.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 1.3 van het eindarrest.
2 Vgl. HR 9 mei 2003, NJ 2003, 469. Uit HR 22 juni 1990, NJ 1991, 606 HJS leid ik af dat het antwoord ontkennernd luidt; in die zin ook de noot van Snijders.
3 Ook onderdeel 2.4 wil hier kennelijk op inhaken.