Conclusie
Zaaknr. 09/00359
Mr. Huydecoper
Zitting van 13 augustus 2010
Conclusie inzake
Euronext Amsterdam N.V.
eiseres tot cassatie
tegen
AFS Brokers B.V.
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de eiseres tot cassatie, Euronext, als "houdster" van een effectenbeurs, jegens de verweerster in cassatie, AFS, in het kader van de hiervoor geldende reglementen aansprakelijk is wegens de weigering van Euronext om twee volgens AFS op basis van een kennelijke vergissing - in het nadeel van AFS - op de beurs tot stand gekomen transacties, "terug te draaien".
In iets meer detail:
- Euronext was ten tijde van de relevante gebeurtenissen houdster van de Amsterdamse optiebeurs(2). AFS was een op grond van een toelatingsovereenkomst tot de handel op die beurs toegelaten instelling.
- AFS heeft op 14 februari 2001 op de beurs een order voor 250 FTI future-spread contracten aangeboden voor € 2,30 per stuk; AFS heeft de order voor opening van de markt in het elektronische systeem van de beurs ingevoerd, maar daarbij verzuimd aan te geven, dat de prijs in credit gold; daardoor is deze order in het systeem opgenomen tegen een prijs van € 2,30 debet.
- Deze order is door drie partijen gekocht, namelijk door een cliënt van AFS zelf voor 57 contracten, door een tweede partij, AOT, voor 100 contracten, en door een derde partij, IDE, voor 93 contracten. Onmiddellijk nadat zij de fout bemerkte heeft AFS aan het onderdeel dat voor Euronext toezicht op de beurs houdt, de Observer, gevraagd de transacties door te halen. Dit is ten aanzien van de 57 contracten die aan de eigen cliënt van AFS waren verkocht gebeurd (met instemming van de cliënt). Met betrekking tot de overige contracten heeft de Observer dit geweigerd. De Observer heeft aan de betrokken partijen, AOT en IDE, gevraagd om aan het terugdraaien mee te werken. Deze bleken daartoe niet bereid. Dat is door de Observer aan AFS meegedeeld.
2. AFS vordert in deze zaak vergoeding van de schade die veroorzaakt zou zijn door de weigering van de Observer om de transacties met AOT en IDE terug te draaien. AFS becijfert die schade op € 175.570,-.
In de eerste aanleg werd deze vordering afgewezen; waarbij ik als de voornaamste overweging aanmerk, dat Euronext zich met recht kon beroepen op een exoneratieclausule, o.a. neergelegd in Rule 13 van de toepasselijke "Tradingrules".
3. In hoger beroep heeft het hof daarentegen geoordeeld dat Euronext in beginsel voor de door AFS geclaimde schade aansprakelijk was; met dien verstande dat een vermindering van 50% wegens "eigen schuld" aan de kant van AFS op haar plaats was(3).
Euronext heeft tegen het arrest van het hof tijdig(4) en regelmatig cassatieberoep laten instellen. AFS is in cassatie niet verschenen. Van de kant van Euronext is het cassatieberoep schriftelijk toegelicht.
Bespreking van de cassatiemiddelen
4. Voor ik de afzonderlijke cassatieklachten bespreek, lijkt het mij goed om te onderzoeken of, zoals van de kant van Euronext wordt verdedigd, de destijds voor de handel op de AEX-optiebeurs geldende reglementen die in deze zaak zijn ingeroepen, als recht in de zin van art. 79 RO Pro hebben te gelden; en of de uitleg van die reglementen daarmee aan (rechtstreekse) cassatiecontrole onderworpen is.
5. Euronext beroept zich in dit verband op HR 24 november 2006, NJ 2006, 644 (rov. 3.3.2) en HR 24 februari 2006, NJ 2006, 302 (rov. 3.5). In die arresten werd aangenomen dat de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (Stcrt. 1995, 250) en het AEX-Euronext Fondsenreglement(5) beide als recht in de zin van art. 79 RO Pro zijn aan te merken.
In beide gevallen wees de Hoge Raad drie gegevens aan die hiervoor bepalend waren: het moest gaan om algemeen verbindende regels; deze moesten deugdelijk gepubliceerd zijn; en er moest (voldoende) wettelijke grondslag voor het geven van de desbetreffende regels bestaan(6). Aan dat laatste vereiste werd in beide aangehaalde zaken voldaan, in de eerstgenoemde zaak omdat de Nadere Regeling zijn grondslag vond in de Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (via het Besluit toezicht effectenverkeer, S. 1995, 623), en in het als tweede genoemde geval omdat de toenmalige AEX in art. 3 van Pro de Regeling aanwijzing bevoegde autoriteiten(7) als zodanig - dus als bevoegde autoriteit - werd aangewezen, en het Fondsenreglement in art. 3 van Pro die Regeling wordt aangewezen als (deel van) de regels waarmee aan daar genoemde EG-richtlijnen uitvoering werd gegeven.
6. Wat de thans ter discussie staande regelingen betreft(8), kan op zijn minst veronderstellenderwijs worden aangenomen dat die als algemeen verbindend voor de betrokkenen zijn bedoeld, en dat zij voldoende openbaar zijn gemaakt.
Daarentegen kan ik voor deze regels geen rechtstreekse of indirecte grondslag in de wet aantreffen. Voor de condities waaronder door de desbetreffende "professionals" aan de beurshandel wordt deelgenomen, bestaan geen publiekrechtelijke basisregels. In dat opzicht verschilt deze zaak van die uit de in alinea 5 aangehaalde arresten. Aan de "lagere" regelgeving van, respectievelijk, de Stichting Toezicht Effectenverkeer en de AEX die in die arresten beoordeeld werd lagen, zoals in alinea 5 hiervóór bleek, wél specifieke wetgevende maatregelen ten grondslag (in de vorm van het Besluit toezicht effectenverkeer en van de EG-regelingen waarnaar art. 3 Regeling Pro aanwijzing bevoegde autoriteiten verwijst).
7. Namens Euronext wordt in dit verband gewezen op de art. 9, 11 lid 3, 22, 24 en(of) 27 Wte 1995 en op de in voetnoot 6 hiervóór bedoelde Regeling. Art. 9 Wte Pro 1995 is in 1998 vervallen. Art. 11 lid 3 verleent Pro de Minister een bepaalde vrijstellingsbevoegdheid jegens effecteninstellingen (als bedoeld in art. 7 Wte Pro 1995). Deze regeling geldt niet voor beurzen (en dus niet voor Euronext) - de regels daarvoor worden gegeven in de art. 22 e.v. Wte.
De art. 22, 23 en 24 Wte 1995 voorzien (voorzagen) er in dat de door een effectenbeurs gehanteerde regels aan een zeker toezicht van de Minister onderworpen zijn en dat de Minister daarvoor voorschriften dan wel aanwijzingen kan geven. Daarmee verkrijgen die regels echter niet de status van recht in de zin van art. 79 RO Pro, net zo min als dat het geval is voor de statuten of reglementen van banken, verzekeraars of pensioenfondsen. Voor zulke instellingen geldt eveneens een meer of minder strikte vorm van overheidstoezicht. In de Parlementaire geschiedenis van de Wte 1995 worden ook vergelijkingen gemaakt tussen de verschillende hier aan de orde zijnde toezicht-varianten.
8. Art. 27 Wte Pro 1995 tenslotte, bepaalde dat beurzen zich moeten conformeren naar Europese regelgeving en dat de Minister hierop invloed kan uitoefenen. Het gaat in de onderhavige zaak echter niet om regels die op basis van Europese regelgeving of van ingrijpen van de Minister in dat verband tot stand zijn gekomen. Art. 27 Wte Pro 1995 lijkt mij al daarom voor het thans te beoordelen geschil niet van belang.
De in voetnoot 6 bedoelde Regeling, waarnaar Euronext als laatste verwijst, is blijkens de in alinea 5 hiervóór besproken rechtspraak relevant voor het Fondsenreglement, waar die Regeling een specifieke bepaling over inhoudt. Datzelfde geldt niet voor de verschillende regelingen die in deze zaak aan de orde zijn, en die regelingen houden ook geen verband met de Europese regelgeving waar de in voetnoot 6 bedoelde Regeling op gericht is. Daarom denk ik dat deze Regeling voor "onze" regelingen zonder betekenis is.
9. Uit Schuurman en Jordens-editie 143-II, "Effectenwetgeving", uitgave 2002, p. 29 - 31, haal ik aan:
"De Wte (1992) (Kamerstukken 21 038) bood een nieuwe wettelijk kader voor het toezicht op het effectenverkeer. In de Wte 1995 wordt dit kader gehandhaafd. Met dit toezicht wordt getracht twee doeleinden te dienen, die onderling samenhang vertonen. In de eerste plaats wordt gestreefd naar een adequate functionering van de effectenmarkt. In de tweede plaats is er het streven beleggers en spaarders te beschermen tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden. De positie van de beleggers is hier dus als doel op zichzelf beschouwd.
Dat de overheid een verantwoordelijkheid heeft voor een adequate functionering van de effectenmarkten vloeit, aldus de memorie van toelichting bij de Wte (1992), direct voort uit de sleutelrol die deze markten in het economisch proces spelen. De financiering van activiteiten door het bedrijfsleven vindt voor een groot deel via de kapitaalmarkt plaats. Ook bij de financiering van het Rijk en de lagere overheden vervullen de financiële markten een onmiskenbare functie. Het bestaande Nederlandse welvaartspeil is dan ook moeilijk denkbaar zonder een behoorlijke werking van deze markten. De effectenmarkten nemen hierbij een belangrijke plaats in.
Het toezicht op basis van de Wte (1992) werd tevens uitgeoefend met het oog op de positie van de beleggers op de effectenmarkt. Ook dit aspect blijft in de Wte 1995 gehandhaafd. Dit past in het bredere beleid van de overheid het vertrouwen van beleggers en spaarders in de financiële sector te bevorderen. In het kader van dit beleid staan de kredietinstellingen onder bedrijfseconomisch toezicht van de Nederlandsche Bank op de voet van het bepaalde in de Wet toezicht kredietwezen 1992. Op grond van die wet (art. 82) gelden ook regels ten aanzien van het aantrekken van opvorderbare gelden bij het publiek door ondernemingen en instellingen die geen kredietinstelling zijn.
Beleggingsinstellingen staan onder toezicht van de Nederlandsche Bank op grond van de Wet toezicht beleggingsinstellingen. Levensverzekeringsmaatschappijen, die eveneens gelden van het publiek betrekken, alsmede pensioenfondsen staan onder toezicht van de Stichting Pensioen- en Verzekeringskamer; dit toezicht wordt uitgeoefend op grond van respectievelijk de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (Stb. 1994, 252) en de Pensioen- en spaarfondsenwet (Stb. 1952, 275)."
(...)
"Een evenwichtig overheidstoezicht op het effectenwezen levert volgens de memorie van toelichting bij de Wte (1992) een belangrijke bijdrage aan de soliditeit en de goede naam van het Nederlandse financiële bestel. Dit toezicht is vooral ook van belang voor de standing van het Nederlandse effectenbedrijf in het buitenland, en daarmee voor de mogelijkheden van Nederlandse banken en commissionairs en van de Nederlandse beurzen een rol te spelen in het internationale effectenverkeer. Het toezicht moet naar het oordeel van de wetgever enerzijds voldoende ruimte laten voor initiatieven van particuliere ondernemingen en organisaties die in de effectenbranche actief zijn, maar anderzijds voldoende waarborgen bieden dat wordt voldaan aan behoorlijke normen. Om deze reden zijn uitdrukkelijk twee toetsingscriteria in de opeenvolgende wetten opgenomen. Deze zullen bij het toezicht dwingen tot het maken van een afweging tussen soms tegenstrijdige belangen van enerzijds de belegger en anderzijds de handel."
10. Van belang lijken mij ook de volgende passages uit p. 37 - 38 van dezelfde publicatie:
"Bij de uitvoering van het toezicht op de effectenbeurzen op basis van de Beurswet 1914 heeft de minister van Financiën traditioneel veel ruimte voor zelfregulering gelaten aan de organisaties die de beurzen houden. De zelfregulerende status van de beurzen komt met name hierin tot uitdrukking, dat zij op privaatrechtelijke grondslag hun eigen regels opstellen en de nakoming van die regels door de bij hen aangesloten instellingen controleren. De regelgeving van de beurzen betreft verschillende gebieden, bijvoorbeeld de toelating van fondsen tot de notering, de gang van zaken bij de handel en de afwikkeling van transacties, alsmede de relatie tot cliënten. Dat de beurzen zelf regels op deze gebieden stellen is niet verwonderlijk, omdat het immers in het belang is van de beurzen en de bij hen aangesloten bemiddelaars dat de handel goed verloopt en dat hun reputatie bij beleggers ongeschonden blijft. Bovendien wordt de toegevoegde waarde van een beurs als centrale marktplaats voor een belangrijk deel ontleend aan de standaardisatie van handelsusances, waarop de reglementen onder meer betrekking hebben.
In de Wte wordt aangesloten bij de praktijk van zelfregulering. In het bijzonder wordt het volgende systeem gevolgd. Indien een beurshouder een zodanige regelgeving en controle ten aanzien van bij die beurs aangesloten ondernemingen en de door haar te organiseren markt zal hanteren, dat wordt voldaan aan hetgeen nodig is met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkt en de positie van de beleggers op die markten, zal haar erkenning als effectenbeurs worden verleend. Onder regelgeving zijn niet alleen de regels voor de handel en de toelating van fondsen en soortgelijke regulering te verstaan, maar hieronder moeten ook de arrangementen worden begrepen betreffende de technische infrastructuur alsmede de levering en clearing van effecten (waaronder de soliditeit van clearingorganisaties) alsmede een adequate controle op de gestelde regels. Zonder erkenning is het houden van een effectenbeurs verboden. Regelgeving en controle worden geïnitieerd en uitgevoerd door de beurs zelf, terzake waarvan rapportage geschiedt aan de toezichthouder. Daarnaast controleert de toezichthouder ook zelf de regels van de beurs en de uitvoering van de controle door de beurs worden aan de genoemde criteria getoetst. Indien de regels en de controle in strijd zijn met deze criteria kunnen aan de beurs bindende voorschriften worden gegeven, In het uiterste geval kan de erkenning worden ingetrokken."
11. De aangehaalde teksten geven volgens mij het systeem van het destijds geldende toezicht op effectenbeurzen goed weer(9). Zoals die teksten aangeven, ligt bij dit toezicht de nadruk op zelfregulering, en komt ingrijpen van de toezichthoudende overheid pas aan de orde wanneer de voor zelfregulering en controle aangewezen privaatrechtelijke instellingen daarbij tekortschieten - of, zoals het op p. 8 van de Memorie van Toelichting bij de Wte 1995 wordt gezegd: de Minister van Financiën volgt bij zijn toezicht op de beurzen een terughoudende benadering.
12. De gevallen waarover het gaat in de arresten die ik in alinea 5 heb besproken vormen, als men deze bronnen volgt, dus uitzonderingen op de regel. Die regel is dan, dat Euronext bij het hanteren van de "Rules" en het "Algemeen Reglement" niet optreedt als een door enige wettelijke regeling daartoe aangewezen instantie, maar als privaatrechtelijke organisatie waaraan - onder overheidstoezicht "op afstand" - wordt toevertrouwd dat door middel van zelfregulering een goede gang van zaken op de door haar gehouden beurzen kan worden gewaarborgd.
Per saldo is Euronext dan voor degenen die met haar zaken doen een "gewone" privaatrechtelijke handelspartner.
De parallellen die in de boven aangehaalde bronnen tussen de verschillende institutionele deelnemers aan de financiële markt(en) worden getrokken - ik bedoel dan de parallellen tussen het toezicht op beurzen enerzijds en het toezicht op kredietinstellingen, pensioenfondsen, verzekeraars en dergelijke anderzijds - bevestigen mij in deze indruk. Ook die instellingen treden op als "gewone" privaatrechtelijke partijen, die hun werk doen onder toezicht-op-afstand van overheidsinstanties. De reglementen die zij daarbij hanteren - een pensioenreglement, bijvoorbeeld -, zijn dan aan te merken als (louter) privaatrechtelijke regelingen(10).
Zo kom ik ertoe, aan te nemen dat de "Rules" en het "Algemeen Reglement" niet als recht in de zin van art. 79 RO Pro mogen worden aangemerkt(11); en dat de argumenten uit subonderdeel 2.6 van het middel, die de andere uitkomst verdedigen, niet opgaan.
Voor het geval hierover anders zou blijken te moeten worden geoordeeld, zal ik hierna een enkele keer de andere uitkomst wel als "hypothetische juridische grondslag" hanteren.
13. Mijn verdere beoordeling van de cassatieklachten berust op een bepaalde uitleg van het arrest van het hof. Ik begrijp dat zo ongeveer als volgt:
- Het is voor het functioneren van de optiebeurs van wezenlijk belang dat de Observer de (door het hof geïdentificeerde) taak die de "Rules" hem opleggen naar behoren vervult (rov. 3.9).
- Tot de bedoelde taak behoort, in het belang van een "fair and orderly market", dat de Observer gebruik maakt van zijn bevoegdheid, gegeven in art. 13 van Pro de "Rules", om transacties "uit te halen" wanneer het gaat om handel tegen irreële prijzen, die op kennelijke vergissingen zijn gebaseerd. AFS mocht er op vertrouwen dat de Observer deze bevoegdheid zou uitoefenen wanneer de aanleiding daarvoor duidelijk aanwezig was (rov. 3.8.1 en 3.8.3).
- In dit geval kan aan Euronext redelijkerwijs niet zijn ontgaan dat de prijs van de in geding zijnde orders op een vergissing berustte, al helemaal niet nadat zij hierop was gewezen (rov. 3.6). Dus is de Observer (en daarmee ook Euronext) tekortgeschoten in de eerder vastgestelde taak.
[14. Ik veroorloof mij hier een "tussenopmerking", die ik maak met het oog op de in alinea's 38 en 48 hierna te bespreken klachten van middelonderdelen 3.5 en 4.2: ik denk dat het hof voor ogen moet hebben gestaan dat de transacties op basis van irreële prijzen, gebaseerd op een kennelijke vergissing, waarbij naar 's hofs oordeel de Observer verplicht is in te grijpen, ook civielrechtelijk - en niet alleen door de gelding van de "Rules" - in aanmerking zouden moeten komen voor vernietiging of voor beoordeling als niet-verbindend anderszins(12), tussen de bij de transactie betrokken partijen. Zou het hof echter rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat de Observer ook bij transacties die civielrechtelijk (overigens) als onaantastbaar zouden moeten worden aangemerkt, toch tot ingrijpen verplicht kan zijn, dan zou dat bijdragen tot mijn hierna te bespreken (negatieve) beoordeling van de begrijpelijkheid van de door het hof aan de "Rules" gegeven uitleg.]
15. De klachten van de onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen twee elementen uit de redenering die in alinea 13 samengevat werd weergegeven: de vaststelling dat Euronext redelijkerwijs niet kan zijn ontgaan dat de in geding zijnde prijzen op een vergissing berustten, en de vaststelling dat dat meebrengt dat de Observer uit hoofde van de "Rules", en met name uit hoofde van art. 13 van Pro de "Rules" gehouden was om - althans: na daar door AFS op te zijn gewezen - gebruik te maken van zijn bevoegdheid om de transacties "uit te halen".
Ik denk dat mijn gedachtegang beter begrijpelijk is wanneer ik deze klachten in de omgekeerde volgorde behandel.
16. Als mijn onderzoek in de alinea's 4 - 12 hiervóór anders zou zijn uitgevallen, met als uitkomst dat de hier te beoordelen condities voor de optiehandel wél als recht in de zin van art. 79 RO Pro zouden moeten worden aangemerkt, zou mijn beoordeling van de klachten overigens vrij beknopt kunnen zijn: (ook) mij schijnt, met de steller van de klachten, een andere uitleg van de desbetreffende condities dan de uitleg die het hof gevonden heeft, aanzienlijk méér aannemelijk. Als het ging om de uitleg van geldend recht, zou ik die andere uitleg dus voor de juiste houden.
17. Beginnend (zoals ik al even liet blijken) met de uitleg waarop onderdeel 2 van het middel gericht is: zowel de tekst van art. 13 van Pro de "Rules" alsook de strekking die men redelijkerwijs aan het daarin bepaalde toekent, wijzen het tegendeel uit van de vrij stringente verplichting ten laste van Euronext die het hof in deze bepaling heeft "ingelezen". In de tekst (enigszins verminkt weergegeven in rov. 2 van het bestreden arrest) valt in het bijzonder op dat de Observer een algemene bevoegdheid wordt toegekend om in aanmerking komende maatregelen ter verzekering van een "fair and orderly market" te nemen, waaronder begrepen ("but ... not limited to") tenietdoening van transacties ("deletion of trades"). De breedte van de hier toegekende bevoegdheid - de Observer mag immers elke geëigende maatregel treffen - is al niet goed te verenigen met de gedachte dat de Observer gehouden zou zijn om in "sprekende gevallen" één bepaalde maatregel, te weten: tenietdoening van bepaalde transacties, te nemen. De gekozen formulering wijst (dan) ook in uitgesproken mate in de richting van een discretionair te hanteren bevoegdheid, waarbij de betrokkene zowel aan overwegingen van rechtmatigheid als van doelmatigheid gewicht kan toekennen.
18. Dat sluit dan aan bij de strekking die zich bij kennisneming van de bepaling (en van de context) opdringt: de steller beoogt de toezichthoudende autoriteit - de "marktmeester" - een ruime armslag te bieden om te doen wat in gegeven omstandigheden in het belang van "a fair and orderly market" geboden lijkt - en bepaald niet, om de betrokkene in dit verband een beperkt scala aan klemmende verplichtingen op te leggen. Zoals ik al even opmerkte, dringt zich ook op dat de beoogde bevoegdheid de betrokkene tenminste de ruimte wil bieden om bij zijn beleid niet alleen aan overwegingen van rechtmatigheid maar ook aan doelmatigheid gewicht toe te kennen. Die ruimte zou er dan bijvoorbeeld toe kunnen leiden dat besloten wordt om ook in gevallen waarin markttransacties duidelijk op een vergissing lijken te berusten, niet in te grijpen. Daarbij kunnen overwegingen meespelen als: dat andere rechtswegen beschikbaar (en misschien ook verkieslijk(13)) zijn; dat in beginsel voorrang toekomt aan de geldigheid van met inachtneming van de "Rules" gesloten transacties, zodat voor ingrijpen van de Observer een extra marge van terughoudendheid aangewezen is; dat ingrijpen van de Observer diens organisatie, en/of het soepele verloop van het verkeer op de beurs, onevenredig zou (kunnen) belasten en om die reden tot de meest noodzakelijke gevallen beperkt moet blijven, etc.
De door mij zojuist beschreven strekking geldt niet alleen voor de bedoelingen van de steller van de tekst: ook voor de wederpartij die met die tekst geconfronteerd wordt, dringt een bedoeling, ongeveer zoals ik die heb omschreven, zich op.
19. Maar ik ben tot de slotsom gekomen dat de hier aan de orde zijnde condities niet als recht in de zin van art. 79 RO Pro kunnen gelden. Het enkele feit dat de door het hof gevonden uitleg van art. 13 van Pro de "Rules" mij - zoals hiervóór zal zijn gebleken - onaannemelijk toeschijnt, is dus niet bepalend. Condities die niet als recht in de zo-even bedoelde betekenis zijn aan te merken worden immers in laatste instantie door de "feitelijke" rechter uitgelegd. In cassatie kan alleen worden nagegaan of bij de uitleg (on)juiste maatstaven zijn toegepast, dan wel of de daarbij aan het licht tredende gedachtegang aan de maatstaf van begrijpelijkheid beantwoordt, die de Hoge Raad heeft afgeleid uit het vereiste van motivering van rechterlijke beslissingen.
20. Dat het hof zich door een onjuiste maatstaf heeft laten leiden, valt volgens mij uit het bestreden arrest niet op te maken. Bij uitleg van voor brede toepassing bedoelde condities als de onderhavige komt vooral betekenis toe aan de tekst van de uit te leggen conditie, bezien in zijn context en naar zijn effecten met het oog op de strekking van de condities in hun geheel(14). Er zijn geen aanwijzingen dat het hof niet met inachtneming van deze (vuist)regels tot de door hem gevonden uitleg is gekomen.
21. Blijft over of de door het hof gevonden uitleg als voldoende begrijpelijk kan gelden. Dat is en blijft moeilijk te beoordelen. Beslissingen waarbij de Hoge Raad het uitleg-oordeel van een "lagere" rechter vernietigt wegens onvoldoende begrijpelijkheid zijn weliswaar niet hoogst uitzonderlijk(15), maar toch een kleine minderheid vergeleken met de beslissingen waarin de Hoge Raad tot de tegengestelde uitkomst besluit.
Wat mij betreft is de uitleg van art. 13 van Pro de "Rules" waartoe het hof in dit geval is gekomen dusdanig buitenissig, dat ik die uitleg als onvoldoende begrijpelijk aanmerk. Om de in alinea's 17 en 18 hiervóór genoemde redenen staat die uitleg op een zodanig gespannen voet met wat zowel de tekst als de zich opdringende strekking van deze bepaling suggereren, dat die uitleg mij al te ongerijmd schijnt. En althans zou ik denken dat het bestreden oordeel in het licht van de tegenargumenten die in onderdeel 2 van het middel (in de voetnoten 8 t/m 12) worden aangehaald, nadere motivering zou behoeven. De motiveringsplicht van de rechter wordt immers mede bepaald door het partijdebat(16).
22. Daarmee kom ik ertoe, de klachten van onderdeel 2 van het middel als in essentie gegrond aan te merken. Wat de afzonderlijke klachten uit dit middelonderdeel betreft nog dit:
- Onderdeel 2 zelf bevat geen klacht. (Sub)onderdelen 2.1, 2.2 en 2.4 komen voor een belangrijk deel overeen met de argumenten die ik in alinea's 17 en 18 hiervóór heb onderzocht.
- Subonderdeel 2.3 verwijt het hof een verkeerde opvatting/beoordeling ten aanzien van de in de "Rules" gebruikte woorden "fair and orderly market" en "fair and orderly trading" respectievelijk. In rov. 3.8.2 heeft het hof dit argument van Euronext echter met een uitgebreide motivering weerlegd. Die weerlegging - die overigens voor een deel in cassatie niet wordt bestreden - levert een voldoende en begrijpelijke motivering voor de verwerping van dit betoog op. Voor zover onderdeel 2.3 - hetzelfde geldt trouwens voor de overige middelonderdelen - ervan uitgaat dat de "Rules" als recht in de zin van art. 79 RO Pro hebben te gelden, heb ik in de alinea's 4 - 12 hiervóór aangegeven waarom ik het daarover niet met de steller van het middel eens ben.
- Subonderdeel 2.5 lijkt ook te berusten op het uitgangspunt dat de "Rules" de status van recht in de zin van art. 79 RO Pro bezitten; wat dus volgens mij niet het geval is. Wanneer men art. 13 beoordeelt Pro als privaatrechtelijke contractsbepaling, meen ik dat het in dit subonderdeel geopperde argument het hof niet van zijn uitleg daarvan behoefde te weerhouden, en dat het hof daaraan ook geen nadere motivering behoefde te wijden.
- Subonderdeel 2.6 is in het voorafgaande al uitvoerig aan de orde geweest.
23. Onderdeel 1 van het middel betreft de in alinea 15 hiervóór als eerste aangeduide vraag: kon het hof oordelen dat bij de twee in deze zaak aan de orde zijnde transacties sprake was van "irreële prijzen, die op kennelijke vergissingen zijn gebaseerd"?
Bij de beoordeling van de hierop gerichte klachten stel ik voorop dat (ik denk dat) het hof hier voor ogen moet hebben gestaan dat het transacties betrof die buiten iedere redelijke twijfel op "irreële prijzen" in de door het hof nader omschreven zin berustten. Dat (het hof zou hebben aangenomen dat) de Observer ook dan nog tot ingrijpen verplicht kon zijn als er wél redelijke twijfel in de zo-even aangeduide zin mogelijk is, is immers dusdanig onaannemelijk dat wij die mogelijkheid voor uitgesloten kunnen houden(17).
24. Maar ik denk - anders dan de klachten van het middel tot uitgangspunt nemen - dat het hof niet tevens heeft geoordeeld dat de kennelijke vergissing reeds dadelijk, en zonder nadere uitleg, voor de betrokkene(n) duidelijk hoefde te zijn; en dat de verplichting van de Observer ook kon intreden als pas na toelichting door de benadeelde - maar dan wel: buiten redelijke twijfel - duidelijk werd dat er een voor de betrokkenen evidente vergissing in het spel was(18).
25. Onverminderd mijn in alinea's 17 t/m 21 hiervóór besproken bedenkingen tegen de manier waarop het hof de strekking van art. 13 van Pro de "Rules" heeft beoordeeld, lijkt mij dat de hier aan het hof toegeschreven opvatting ten aanzien van wat als kennelijke vergissing mag gelden, noch als rechtens onjuist (bijvoorbeeld: omdat het hier toch om recht in de zin van art. 79 RO Pro zou blijken te gaan), noch als onvoldoende begrijpelijk valt te kwalificeren.
Blijft te onderzoeken of de klachten met recht bezwaar maken tegen de wijze waarop het hof aan de zojuist nader gepreciseerde maatstaf heeft getoetst.
26. Subonderdeel 1.1 (subonderdeel 1 bevat ook in dit geval geen klacht) richt zich vooral op het argument, dat het hof zich in rov. 3.6.1 lijkt te oriënteren op een voor het voorwerp van de in geding zijnde transacties geldende "koers", terwijl daar in werkelijkheid geen sprake van zou zijn (het zou telkens gaan om twee in combinatie aangeboden "futures", die ieder afzonderlijk tegen verschillende koersen waren genoteerd; terwijl de bij vergissing opgegeven prijs (voor de gecombineerde order) niet met het saldo van de voor de beide "futures" geldende koersen overeenstemde, maar met het negatief daarvan (omdat per vergissing een debetcijfer in plaats van een creditcijfer was opgegeven)).
De hierop gerichte klachten lijken mij ongegrond. Mij dunkt dat het hof niet heeft miskend dat het hier ging om het saldo van twee afzonderlijk "genoteerde" koersen; maar dat het hof heeft geoordeeld dat het alle betrokkenen duidelijk was of - eventueel: na daarop gewezen te zijn, zie alinea 24 hiervóór - duidelijk behoorde te zijn dat de order betrekking had op het saldo van die twee koersen, en dat de betrokkenen dus moesten begrijpen dat de opgegeven prijs die met de negatieve waarde van dat saldo correspondeerde, op een kennelijke vergissing berustte. Het hof brengt die gedachte in rov. 3.6.3 uiterst beknopt maar duidelijk tot uitdrukking.
27. Daarentegen lijken mij de klachten van subonderdeel 1.2 gegrond, en wel om de reden waarop ik in alinea 23 hiervóór preludeerde: in subonderdeel 1.2 wordt een reeks argumenten aangewezen, die (op de in de voetnoten aangegeven plaatsen in de stukken waren aangevoerd en die) ertoe strekken dat Euronext op redelijke gronden kon betwijfelen of hier van een vergissing sprake was.
Ik tref in het bestreden arrest geen motivering aan die duidelijk maakt waarom het hof heeft geoordeeld dat deze argumenten niet verdienden te worden aanvaard. Daarmee vertoont de motivering van het hier bestreden oordeel een lacune die, in dit geval, niet in aanmerking komt om te worden ondervangen met de tegenwerping dat de rechter in zijn motivering niet op alle aangevoerde argumenten hoeft in te gaan(19). In dit geval "hoefde" dat wel, omdat zonderdien de gedachtegang die het hof tot verwerping van de onderhavige argumenten zal hebben geleid, te zeer in het ongewisse blijft.
28. Subonderdeel 1.3 acht ik ongegrond om de redenen die in alinea 24 hiervóór ter sprake zijn geweest.
Subonderdeel 1.4 klaagt erover dat het hof aan het slot van rov. 3.6.3 een gegeven omtrent de koersen van "futures" in de beoordeling heeft betrokken terwijl dat niet was aangevoerd en het ook niet (anders dan door het hof aangenomen) als feit van algemene bekendheid kan gelden.
Ik denk dat deze klacht erop afstuit dat het hof de hier bestreden overweging ten overvloede heeft gegeven ("Daar komt nog bij...").
Wat mij betreft (ook) ten overvloede, voeg ik toe dat deze klacht mij overigens gegrond toeschijnt. Als ik de rechtspraak van de Hoge Raad uit het nabije verleden overzie over wat wel en niet voor beoordeling als feit van algemene bekendheid in aanmerking komt, "haalt" een gegeven als dat dat het hof hier aanhaalt, die kwalificatie niet(20).
29. Volledigheidshalve vermeld ik nog dat de klacht uit subonderdeel 1.4 die ertoe strekt dat 's hofs vaststellingen met betrekking tot de koersen van "futures" onjuist zouden zijn, niet voor beoordeling in cassatie in aanmerking kan komen. Het gaat hier om een feitelijk oordeel, dat in het middelonderdeel (en in de schriftelijke toelichting) met feitelijke tegenargumenten wordt bestreden. (Her)beoordeling van een dergelijk geschilpunt behoort in cassatie achterwege te blijven(21).
Per saldo leidt ook de beoordeling van middelonderdeel 1 dus tot vernietiging.
30. Onderdeel 3 van het middel betreft een hiervóór nog niet ter sprake gekomen vraag, namelijk: de verwerping, door het hof, van het namens Euronext gedane beroep op de exoneratieclausules die in de tussen partijen geldende voorwaarden zijn opgenomen.
Als eerste van de aangevoerde klachten wijs ik op subonderdeel 3.1. Dit klaagt erover dat het hof zijn beoordeling geheel heeft toegesneden op de in art. 13 van Pro de "Rules" opgenomen exonererende tekst; en dat geen aandacht lijkt te zijn gewijd aan de exoneratieclausule uit art. 1 van Pro de "Algemeen Reglement". Subonderdeel 3.3 voegt hieraan enige nadere argumenten, gericht op een ruimere uitleg van de toepasselijke exoneratie-bepalingen, toe.
31. Wederom meen ik dat hier met recht over een lacune in de motivering van het hof wordt geklaagd. Dat vraagt echter wel een korte nadere uitleg.
In de overweging van het hof die hier wordt bestreden (rov. 3.9) beoordeelt het hof de derde grief van AFS, die gericht was tegen de honorering, door de rechter in eerste aanleg, van Euronexts beroep op (beide) exoneratieclausules(22). De grief bespreekt ook beide clausules(23).
In rov. 3.9 omschrijft het hof de grief daarentegen als gericht tegen de acceptatie, door de rechtbank, van het beroep op art. 13 van Pro de "Rules".
32. Het middelonderdeel klaagt wél dat het hof de exoneratieclausule uit het "Algemeen Reglement" niet in zijn oordeel heeft betrokken, maar bevat geen specifieke klacht tegen de (beperkte) uitleg die het hof blijkens rov. 3.9 aan de grief en aan het oordeel van de rechtbank heeft gegeven.
Ik denk intussen dat voorbijgegaan kan worden aan de vraag of het middel een lezing verdraagt waarbij wél (impliciet) over deze uitleg wordt geklaagd. Middelonderdeel 3.1 wijst er immers ook op dat Euronext haar beroep op de exoneratieclausule in het "Algemeen Reglement" in appel heeft herhaald (vindplaatsen in voetnoot 18 bij de cassatiedagvaarding). (Ook) uit dien hoofde behoorde het hof dit argument in zijn beoordeling te betrekken; en dat is, naar dit middelonderdeel terecht betoogt, in rov. 3.9 - en ook elders in het bestreden arrest - niet gebeurd.
33. Succes van deze klacht(en) brengt Euronext echter geen baat, als wat het hof in rov. 3.9 verder heeft overwogen, stand houdt. De verdere overweging(en) begrijp ik zo, dat de eerder door het hof aangenomen verplichting van de Observer om op kennelijke vergissingen berustende transacties (desverzocht) "uit te halen" zodanig zwaarwegend is, en ook het verzuimen van deze verplichting zo zwaar moet worden gerekend, dat dat op de voet van art. 6:248 lid 2 BW Pro aan een beroep op exoneratie in de weg staat. Die gedachte is voor beide namens Euronext ingeroepen exoneratieclausules, ook als men die overigens voor ruime(re) uitleg vatbaar acht, "van overeenkomstige toepassing", zodat Euronext geen belang heeft bij de klacht over niet-behandeling van haar beroep op de tweede exoneratieclausule e.a., als deze overweging van het hof niet met succes wordt aangetast.
34. Dit deel van de overwegingen van het hof wordt door subonderdelen 3.2, 3.4 en 3.5 bestreden.
Subonderdeel 3.4 "opent" met een ingenieus maar ondeugdelijk argument: omdat het hof de exoneratieclausule(s) zo beperkt heeft uitgelegd dat die niet op de aan Euronext verweten handelwijze toepasselijk is/zijn, is er geen beding aan te wijzen waaraan op de voet van art. 6:248 lid 2 BW Pro gederogeerd kan worden. Het argument is (al) daarom ondeugdelijk omdat het het hof vrijstaat - zoals in de rechtspraak ook veel wordt gedaan - om méér dan een dragend argument aan zijn oordelen ten grondslag te leggen. Dat geval zou dan in de hier door het subonderdeel veronderstelde situatie aan de orde zijn.
35. Daarnaast bestrijdt subonderdeel 3.4 het oordeel van het hof dat de eerder door het hof aannemelijk bevonden taak van de Observer c.q. van Euronext bij het "uithalen" van op kennelijke vergissingen gebaseerde transacties, zo wezenlijk is voor het functioneren van de optiebeurs dat (mede daarom) onaanvaardbaar zou zijn dat Euronext zich in gevallen waarin die taak bewust niet is nagekomen, op exoneratie zou mogen beroepen.
36. Ik meen dat zich aan nadere weging in cassatie onttrekt, welk gewicht aan het hier door het hof beoogde gegeven als factor in het functioneren van de optiebeurs toekomt. Ik verheel niet dat ik zelf de door het hof gemaakte weging niet zo zou maken. Voor zover ik weet komt het voor, en zeker niet bij hoge uitzondering, dat er beurzen functioneren zonder dat een "marktmeester" de bevoegdheden en taken die het hof in dit geval aannemelijk heeft geacht, bezit of in praktijk brengt; en voor zover ik weet blijkt het functioneren van die beurzen daar niet "wezenlijk" onder te lijden. Dat maakt begrijpelijk waarom ik de door het hof gemaakte weging niet dadelijk als plausibel ervaar. Maar het betreft een aan het hof voorbehouden, feitelijke weging. Onbegrijpelijk lijkt de uitkomst die het hof hier bereikt heeft, mij (nog juist) niet.
37. Subonderdelen 3.2 en 3.5 voeren - mede - aan dat de motivering van het hier bestreden oordeel (over de onaanvaardbaarheid van Euronexts beroep op exoneratie) er onvoldoende blijk van geeft dat met een aantal van de kant van Euronext aangevoerde "tegenargumenten" rekening is gehouden.
Dat bij de hier van de rechter gevraagde beoordeling met alle relevante omstandigheden rekening moet worden gehouden en dat daarvan ook uit de motivering van het oordeel moet blijken, is inderdaad in de rechtspraak van de Hoge Raad aangenomen(24). In dit middel(sub)onderdeel wordt met recht naar een reeksje omstandigheden verwezen waarop van de kant van Euronext een beroep is gedaan, en die in de motivering van het hof niet aan de orde komen. De omstandigheden waarvoor dit geldt lijken mij van dien aard dat, evenals in de in voetnoot 24 aangehaalde zaken het geval was, het oordeel over de (on)aanvaardbaarheid van het beroep op exoneratie als onvoldoende gemotiveerd moet gelden. Ik acht dit subonderdeel in zoverre gegrond.
38. Het gaat dan om de navolgende omstandigheden (in de subonderdelen aangehaald, maar door mij in parafrase weergegeven):
- de argumenten (waarnaar subonderdeel 3.2 en subonderdeel 3.5 onder (ii) verwijzen) die ertoe strekken dat de aan de Observer toegemeten bewegingsruimte breder moet zijn dan het hof heeft aangenomen. Deze argumenten vallen ten dele samen met die die in alinea's 17 en 18 hiervóór zijn onderzocht. Die argumenten kunnen er ook toe bijdragen dat de strekking van de beoogde exoneratie anders wordt gewaardeerd.
- dat AFS haar schade ook op de wederpartijen bij de desbetreffende transacties kon verhalen. Hierbij verdient aantekening dat ik meen dat het hof dit argument in rov. 3.10.2 heeft verworpen (weliswaar in verband met een ander geschilpunt van partijen, maar dat doet aan de relevantie van die verwerping op zichzelf niet af); maar dat ik tevens meen dat de gronden waarop het hof tot die verwerping is gekomen geen stand kunnen houden, zie alinea 14 hiervóór en alinea's 44 - 48 hierna.
- dat bij ingrijpen van de Observer steeds benadeling van (een van de) partijen plaatsvindt, wat een aansprakelijkheidsrisico meebrengt dat (vaak) disproportioneel is.
Naar ik meen is ieder van deze stellingen inderdaad op de in de voetnoten bij het middel(sub)onderdeel aangegeven plaatsen, in het debat in appel ter sprake gebracht.
39. Bij de zojuist gegeven opsomming heb ik het argument dat van een bewust onjuiste keuze van de Observer geen sprake was (welk argument het middelonderdeel wel aanwijst) niet genoemd. Het hof heeft namelijk geoordeeld dat Euronext wél bewust heeft nagelaten, de bevoegdheden die de "Rules" bieden toe te passen - en voor de fase nadat AFS om toepassing had gevraagd, is dat ook ongetwijfeld het geval. Voor het overige ligt in 's hofs eerdere (maar: door mij als onvoldoende beoordeelde) oordelen besloten, dat het hof meent dat Euronext behoorde te begrijpen dat zij een onjuiste keuze maakte.
Dat zo zijnde, heeft het hof - wanneer de bedenkingen die ik eerder tegen 's hofs beoordeling heb ingebracht niet gegrond zouden worden bevonden - voldoende gemotiveerd waarom het dit argument hier niet heeft aanvaard. Als die bedenkingen wél als steekhoudend worden beoordeeld, ontvalt echter ook aan dit onderdeel van 's hofs beoordeling een wezenlijk element.
40. Dat brengt mij tot het einde van de bespreking van middelonderdeel 3; en tot de bevinding dat ook dat onderdeel gedeeltelijk als gegrond is aan te merken.
41. Middelonderdeel 4 richt, allereerst, een aantal klachten tegen 's hofs beoordeling van Euronexts beroep op een schadebeperkingsplicht aan de kant van AFS, c.q. op "eigen schuld" (in de zin van art. 6:101 BW Pro) aan de kant van AFS. In beide varianten gaat het erom dat Euronext stelde dat AFS haar schade ook had kunnen (en behoren te) beperken c.q. verhalen door in rechte tegen haar wederpartijen bij de twee relevante transacties. AOT en IDE, op te treden, dan wel door een door één van de betrokkenen aangeboden schikking te aanvaarden.
Voor het optreden tegen deze wederpartijen wees Euronext als rechtsgrond aan: ongerechtvaardigde verrijking(25).
42. Het uitgangspunt van deze klacht(en) is dat Euronext wél voor de schade van AFS aansprakelijk is, maar dat AFS' wederpartijen (AOT en IDE) als eersten in aanmerking komen om aansprakelijk te worden gesteld - wat uiteraard veronderstelt dat ook dezen gehouden zijn, AFS schadeloos te stellen.
Men vraagt zich af waarop, in het bijzonder, de gedachte kan berusten dat in de gegeven rechtsverhouding(en) AFS eerder AOT en IDE dan Euronext zou behoren aan te spreken. Het zojuist geschetste uitgangspunt - zowel Euronext als AOT en IDE zijn (de laatstgenoemden uiteraard: ieder voor hun "eigen" gedeelte) voor AFS' schade aansprakelijk, suggereert immers dat het hier om hoofdelijke aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:102 BW Pro gaat(26): naast Euronext is telkens AOT respectievelijk IDE voor dezelfde bij AFS opkomende schade aansprakelijk.
43. Als het hier inderdaad, aan de hand van de uitgangspunten waar deze klacht op berust, om hoofdelijke aansprakelijkheid gaat, valt niet in te zien waarom AFS gehouden zou zijn om AOT of IDE eerder aan te spreken dan Euronext. Hoofdelijke debiteuren zijn ieder voor het geheel aansprakelijk. De crediteur kan kiezen of hij een of meer van de hoofdelijke debiteuren, of alle debiteuren ineens wil aanspreken; en, belangrijk uitvloeisel: de regeling van hoofdelijkheid staat er in het algemeen aan in de weg dat de debiteuren "naar elkaar wijzen" en zo de hoofdelijke crediteur het verhalen van het hem toekomende bemoeilijken(27).
Ik ben geneigd te denken dat Euronext, met deze gegevens voor ogen, belang mist bij de behandeling van haar onderhavige klachten: argumenten die - zoals hier het geval is - ertoe strekken dat AFS haar schade had behoren te beperken door (eerst) de andere betrokkenen aan te spreken en/of de door dezen aangeboden transactie(s) te aanvaarden, zouden immers al om de zojuist besproken redenen niet mogen worden aanvaard.
Subonderdeel 4.3 van het middel, voor zover dat inhoudelijk het tegendeel poneert van wat ik zojuist heb beredeneerd, lijkt mij daarom (ook) niet gegrond.
44. Ik zal de verdere klachten van onderdeel 4 inhoudelijk bespreken, uitgaande van de mogelijkheid dat over het zojuist besprokene anders moet worden geoordeeld.
Zoals hiervóór, met name in alinea 14, ter sprake kwam, denk ik dat 's hofs oordeel dat Euronext bij "kennelijke vergissingen" tot ingrijpen (door het "uithalen" van de transactie) verplicht is, noodzakelijkerwijs veronderstelt - als het dat in de rov. 3.6.1, 3.6.3 en 3.8.2 al niet expliciet inhoudt - dat het ook voor de contractuele wederpartijen AOT en IDE duidelijk was/behoorde te zijn dat er van een vergissing sprake was. In zo'n geval ligt in de rede dat de transactie in kwestie op grond van kenbare "dissensus" niet tot stand komt, of eventueel wegens een beroep op een wilsgebrek voor vernietiging in aanmerking komt. De door de transactie tot stand gebrachte verbintenissen houden dan op te gelden, en eventuele op grond daarvan verrichte prestaties moeten als onverschuldigd verricht, worden teruggedraaid, op de voet van art. 6:203 BW Pro.
45. Aan de hand van deze gedachten lijkt mij - bij uitstek - plausibel dat, eenmaal aangenomen dat er inderdaad een evidente vergissing in het spel was, AFS ook tegen de wederpartijen bij de transacties in kwestie geldend had kunnen maken dat die aan "terugdraaien" moesten meewerken. Het door AFS becijferde schadebedrag beoogt kennelijk aan te sluiten bij het door het prijsverschil geleden verlies, oftewel het bedrag dat AFS bij "terugdraaien" zou hebben uitgespaard of teruggekregen(28).
46. Een onverschuldigde betaling levert vaak tegelijk een ongerechtvaardigde verrijking op(29); en ik denk dat in dit geval - uitgaand van de veronderstelling dat de transacties op een voor allen kenbare vergissing berustten - in de verhouding tussen AFS en de wederpartijen AOT en IDE inderdaad zowel van het een als van het ander sprake was. De afrekening conform de transacties heeft dan immers voor de wederpartijen van AFS een verrijking opgeleverd, waartegenover een dienovereenkomstige verarming van AFS stond; omdat de transacties, in deze hypothese, geen geldige verbintenissen hebben bewerkstelligd was de verrijking ongerechtvaardigd (evenals de verarming); en er bestaat een onmiskenbaar causaal verband tussen de genoemde grootheden.
47. Scheltema, t.a.p., herinnert er aan dat de wetgever voor gevallen waarin een beroep op onverschuldigde betaling kon worden gedaan, geen toepassing van de actie wegens ongerechtvaardigde verrijking heeft willen toelaten. Men kan zich geredelijk afvragen waarom dat zo zou moeten zijn, en of hier niet onnodige en onpraktische beletselen (zouden) worden opgeworpen. Het probleem doet zich overigens alleen voor als men óók aanneemt dat de rechter, geconfronteerd met een feitelijk substraat dat grond oplevert voor een vordering wegens onverschuldigde betaling terwijl (slechts) een vordering terzake van ongerechtvaardigde verrijking wordt ingesteld, niet gehouden is (en ook niet vrij is) om met toepassing van art. 25 Rv Pro. de door de betrokkene onjuist gekwalificeerde rechtsgrond voor de vordering aan te vullen.
Ik denk dat hier bij uitstek aanleiding is om deze processuele plicht van de rechter wél als geldend aan te merken - wél aanvullen van rechtsgronden, dus.
48. In subonderdeel 4.2, en in de hierop aansluitende motiveringsklacht(en) van subonderdeel 4.3 zijn argumenten aan te treffen die althans gedeeltelijk met de zojuist neergeschreven gedachten overeenstemmen. Met wat daar wordt aangevoerd ga ik althans in zoverre mee, dat de gronden waarop het hof aansprakelijkheid van Euronext heeft aangenomen, in zodanige mate aannemelijk maken dat ook AOT en IDE, ieder voor "hun" deel voor de desbetreffende (schade)bedragen aansprakelijk zijn, dat het nadere motivering zou behoeven om begrijpelijk te maken dat die mogelijkheid hier - dus: bij de beoordeling van Euronexts beroep op eigen schuld c.q. op een schadebeperkingsplicht van AFS - door het hof niet in aanmerking wordt genomen.
49. Subonderdeel 4.1 lijkt mij ongegrond waar het het hof verwijt, buiten de kaders van de rechtsstrijd in appel te zijn getreden. De regel van art. 25 Rv Pro. brengt mee dat de rechter zijn rechtsoordeel in de plaats mag - en gewoonlijk ook moet - stellen van het (onjuiste) rechtsoordeel dat de partijen eenstemmig hebben aanbevolen(30). In zoverre is de rechter dus niet aan de door partijen getrokken kaders gebonden.
Het kan anders zijn als het rechtsoordeel in kwestie door de rechter in eerste aanleg is aanvaard en diens oordeel niet met grieven wordt bestreden; maar dat geval was hier niet aan de orde (het subonderdeel doet daar dan ook geen beroep op).
50. Subonderdeel 4.1 klaagt ook over onbegrijpelijkheid van een passage in rov. 3.10.2 die ertoe strekt dat niet vaststaat dat AOT en/of IDE de in geding zijnde transacties waren aangegaan als die hun tegen de op dat moment geldende koers - het hof bedoelt hier kennelijk: de prijs die zonder de vergissing aan de kant van AFS zou zijn genoteerd - waren aangeboden.
Ook mij is niet duidelijk wat het ertoe doet of AOT en/of IDE dat zouden hebben gedaan. Het middel klaagt dan ook met recht dat het hier een irrelevante constatering betreft. Ik denk echter dat dit er niet toe bijdraagt, dat 's hofs onderhavige oordeel moet worden vernietigd: áls men dat oordeel overigens als steekhoudend aanmerkt (dus: afgezien van de andere bezwaren daartegen die ik heb besproken), blijft dat oordeel in stand, ook met "wegdenken" van deze irrelevante beschouwing.
Zo kom ik ertoe, subonderdeel 4.1 in zijn geheel als ongegrond te beoordelen.
51. Subonderdeel 4.4, tenslotte, maakt bezwaar tegen het oordeel van het hof uit rov. 3.11, dat ertoe strekt dat AFS de gestelde schade - daar komt het op neer - voldoende heeft onderbouwd.
Het subonderdeel verwijst in dit verband naar alinea 40 van de conclusie van antwoord in de eerste aanleg. Daar treft men een tot het uiterste beknopte betwisting van de gestelde schade aan, waarbij de nadruk ligt op het argument dat AFS haar schade zal hebben beperkt door een - niet nader gespecificeerde - "tegengestelde positie" in te nemen. Het is klaarblijkelijk met het oog op dát argument dat het hof in rov. 3.11 oordeelt dat AFS, ware de in geding zijnde transactie doorgehaald, een positie had kunnen innemen tegen de juiste prijs.
52. Eerlijk gezegd, lijkt mij ook hier van toepassing wat zojuist in het kader van subonderdeel 4.1 aan de orde kwam: het hof begeeft zich hier (op het voetspoor van Euronexts argumentatie) in een vraag die voor de schadevaststelling irrelevant is. De schade van AFS bestaat er in - dat blijkt duidelijk genoeg uit de verdere overwegingen van het hof - dat zij een bedrag van € 4.60 (2x € 2.30) minder heeft genoteerd op de in de betreffende transactie aangeboden futures, dan het geval zou zijn geweest wanneer de vergissing niet gemaakt was; en terwijl de prijs die deze futures op de markt noteerden, met de hogere waarde overeenkwamen.
De schade van AFS was dus volledig "geleden" op het moment dat AFS de per vergissing afgesloten contracten bleek te moeten honoreren, en "terugdraaien" niet mogelijk bleek. Met het afsluiten van andere contracten zou AFS misschien voordelen hebben kunnen behalen die het op deze wijze geleden nadeel geheel of gedeeltelijk "goed maakten" - maar dat doet er niet aan af dat dat nadeel geleden werd, en daarmee: dat het door het hof geconstateerde tekortschieten van Euronext een relevante causerende bijdrage aan de aldus opgelopen schade leverde.
53. Ik denk daarom dat ook hier sprake is van een irrelevante overweging, en dat vernietiging van het hier bestreden oordeel alleen met het oog op die overweging, niet in aanmerking komt. Euronext kan zich er overigens niet over beklagen dat het hof beschouwingen aan de mogelijkheid van het afsluiten van andere, voordeligere transacties heeft gewijd, nu zij dat gegeven zelf in de aangehaalde alinea 40 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg te berde had gebracht. Met zijn oordeel hierover heeft het hof dan ook geen aanvulling gegeven op de in de procedure aangevoerde feiten, maar uiteengezet waarom het een van de kant van Euronext aangevoerde (feitelijke, en volgens mij dus: irrelevante) stelling, als niet-aannemelijk beoordeelde.
54. Subonderdeel 4.4 neemt verder klaarblijkelijk tot uitgangspunt dat Euronext ook overigens inhoudelijke argumenten zou hebben aangevoerd ter onderbouwing van het verweer dat AFS haar schade onvoldoende inzichtelijk zou hebben gemaakt; maar er wordt niet aangegeven waar in de stukken die argumenten zouden zijn aangevoerd (en ik heb ook geen vermelding daarvan in de stukken aangetroffen). In alinea 40 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg, waarnaar het middelonderdeel verwijst, tref ik in elk geval geen (andere) stellingen aan die het hof als een gemotiveerde betwisting van AFS' schadeopstelling behoorde aan te merken(31).
55. Aan het slot van subonderdeel 4.4 wordt beargumenteerd waarom, volgens Euronext, het als prod. 1 bij de inleidende dagvaarding aangekondigde "Derivatives report"(32) het vereiste inzicht in de samenstelling van de gevorderde schade niet biedt; maar in de stukken van de feitelijke instanties is dit argument niet aangevoerd.
Daarom kon het hof, na het wél namens Euronext aangevoerde argument te hebben besproken, inderdaad - bij gebreke van verdere tegenspraak van de kant van Euronext - vaststellen dat AFS voldoende inzicht had geboden: er lag een productie die, althans ogenschijnlijk, het gevorderde schadebedrag uitwijst, en de daarin weergegeven opstelling was inhoudelijk niet bestreden.
Zo kom ik ertoe, subonderdeel 4.4. ongegrond te achten.
56. Zoals hoger bleek, lijkt een vrij aanzienlijk aantal van de aangevoerde klachten mij wel gegrond. Dat betreft dan klachten uit middel(sub)onderdeel 1.2; uit onderdelen 2.1, 2.2, 2.4 (ook samen gelezen); en uit onderdelen 3.2 jo. 3.5.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging en tot verwijzing van de zaak op de gebruikelijke wijze.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan rov. 2 van het in cassatie bestreden arrest.
2 Euronext Amsterdam Derivatives Market.
3 Het arrest van het hof is gepubliceerd in JOR 2009, 108 m.nt. Hoff.
4 Bij cassatiedagvaarding van 7 januari 2009. Het in cassatie bestreden arrest is van 7 oktober 2008.
5 Dit is ongetwijfeld talrijke malen gepubliceerd; maar omdat het sedert 1 juli 2005 niet meer geldt, is het heden ten dage niet zo gemakkelijk om een "openbare" vindplaats te achterhalen. De tekst bevindt zich in de bibliotheek van de Hoge Raad onder nr. 131/53.
6 Het is ook mogelijk dat vanwege de overheid uitgedragen beleid de status van "recht" in de zin van art. 79 RO Pro bezit, zie bijvoorbeeld HR 5 februari 2010 (twee beslissingen,, NJ 2010, 242 en rechtspraak.nl LJN BK0871 respectievelijk), rov. 3.4. Euronext is echter klaarblijkelijk niet een overheidslichaam dat onder de hier bedoelde regel zou kunnen vallen, zodat ik aan deze mogelijkheid voorbij ga.
7 Stcrt. 1996, 251; berustend op art. 27 lid 2 en Pro art. 40 lid 4 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995.
8 Bij de conclusie van Antwoord in eerste aanleg zijn overgelegd de Listing and Trading Rules for screentrading (AEX Optiebeurs). Daarin bevindt zich Rule 13, waarvan in het bestreden arrest sprake is. Tevens is toen overgelegd Art. 1 van Pro het Algemeen Reglement AEX, waarin een anders geredigeerde exoneratieclausule is opgenomen. (Ook) het laatstgenoemde Reglement, inclusief de exoneratieclausule, is blijkens rov. 2.3 en 4.5 van het door de Rechtbank in de eerste aanleg gewezen vonnis op de rechtsverhouding van de partijen van toepassing. Ik zal de eerstgenoemde "set" van regels hierna gemakshalve aanduiden als (de) "Rules", en de tweede "set" als (het) "Algemeen Reglement".
Bij de schriftelijke toelichting in cassatie is nog een ogenschijnlijk volledige tekst van het Algemeen Reglement overgelegd; maar ik heb daarvan geen eerder blijk in het dossier aangetroffen.
9 Deze teksten komen, naar ik aanneem, voor verantwoordelijkheid van de bewerker van de Schuurman & Jordens-edities waaraan zij ontleend zijn (Mr. Hillen). Men herkent in die teksten echter dadelijk de passages uit de Memorie van Toelichting bij de Wte 1992 (Kamerstukken II 1988 - 1989, 21 038, nr. 3, p. 2 - 4 en p. 10 - 11) waarnaar de teksten ook verwijzen. Dat de Wte 1995 - die gold toen de feiten uit de onderhavige zaak zich afspeelden - op dezelfde uitgangspunten berust blijkt, behalve uit de inhoudelijk overeenkomende teksten van art. 22 van Pro de "nieuwe" wet naast art. 16 van Pro de "oude" wet, uit de Memorie van Toelichting bij de Wte 1995 (Kamerstukken 1993 - 1994, 24 874, nr. 3, p. 7 - 8, 17 en 22 - 23).
10 Dat is weer anders als het om een van overheidswege verplicht gestelde pensioenregeling gaat, HR 16 oktober 1987, NJ 1988, 117, rov. 3.3; maar dat is weer de uitzondering die de regel bevestigt.
11 In die zin, waar het de destijds geldende regeling voor de optiehandel betrof, ook HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 m.nt. Du Perron, rov. 3.5.3.
12 Ik denk dan bijvoorbeeld aan de gevallen waarom het gaat in Asser/Hartkanp & Sieburgh 6 III*, 2010, nrs. 149 en 150.
13 Indachtig de bekende formule van Scholten dat woorden nooit "in zichzelf" duidelijk zijn zou men kunnen denken dat het maar zelden "in zichzelf" duidelijk is of een transactie zo klaarblijkelijk op een vergissing teruggaat, dat het verantwoord is om, met voorbijgaan aan de waarborgen van eerlijk proces en van hoor/wederhoor, tot ingrijpen te besluiten. Waar dat aan de orde is, is te billijken dat men er de voorkeur aan geeft dat de partijen de "gewone" wegen van geschillenbeslechting bewandelen. Ik herinner in dit verband aan mijn in alinea 14 hiervóór betrokken uitgangspunt (bij "kennelijke vergissingen" zoals die het hof voor ogen hebben gestaan moet het wel gaan om transacties die ook afgezien van de toepassing van de "Rules", als civielrechtelijk vernietigbaar of niet-verbindend zijn aan te merken).
14 Bijvoorbeeld HR 16 mei 2008, NJ 2008, 284, rov. 3.4.2.
15 Een bloemlezing uit het (betrekkelijk) recente verleden (naast de in de vorige voetnoot aangehaalde beslissing): HR 20 maart 2009, NJ 2010, 153 m.nt. Snijders, rov. 5.3; HR 13 juli 2007, NJ 2007, 586 m.nt. MMM, rov. 3.3.2 - 3.3.3; HR 23 maart 2007, NJ 2007, 175, rov. 3.3.2; HR 4 mei 2007, NJ 2008, 187 m.nt. Wissink, rov. 3.4; HR 8 december 2006, RvdW 2006, 1146, rov. 3.7; HR 24 november 2006, NJ 2006, 642, rov. 3.3. Nog apart het vermelden waard lijkt mij HR 12 juli 2002, NJ 2002, 542, rov. 5.2. Daar werd de uitleg van een exoneratieclausule door een "feitelijke" rechter aangemerkt als onbegrijpelijk, vooral vanwege de opmerkelijke mate waarin de uitleg detoneerde ten opzichte van de tekst en strekking van het beding.
16 Als illustratie kan de al even aangehaalde zaak uit HR 23 maart 2007, NJ 2007, 175, rov. 3.3.2 dienen.
17 Zou dit anders zijn, dan zou dat in belangrijke mate bijdragen aan mijn reeds gegeven oordeel dat 's hofs uitleg van art. 13 van Pro de "Rules" niet aan de begrijpelijkheidstoets voldoet.
18 Ik vermoed dat het hof gevallen voor ogen hebben gestaan zoals aan de orde in HR 8 juni 2007, NJ 2007, 419 m.nt. Van Schilfgaarde, rov. 3.3.3.
19 Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 122.
20 Ik heb mij georiënteerd aan HR 27 november 2009, RvdW 2009, 1403, rov. 4.25.3; HR 5 juni 2009, RvdW 2009, 685, rov. 4.6.10; HR 11 juli 2008, NJ 2009, 385 m.nt. Vranken, rov. 3.4.3; HR 18 april 2008, NJ 2008, 458, rov. 3.2; HR 8 februari 2008, NJ 2008, 93, rov. 3.4; HR 13 juli 2007, NJ 2007, 505, rov. 3.5.10; HR 13 juli 2007, NJ 2007, 586 m.nt. MMM, rov. 3.3.2; HR 27 april 2007, NJ 2008, 462, rov. 3.4.3; HR 13 januari 2006, NJ 2006, 282 m.nt. MMM, rov. 4.2.3.
21 Dat accentueert wel dat het hier inderdaad niet om een feit van algemene bekendheid kan gaan. Zulke feiten kan immers ook de Hoge Raad kennen (blijkens de in voetnoot 20 aangehaalde beslissingen geeft de Hoge Raad er ook meer dan eens blijk van, ambtshalve van feiten van algemene bekendheid op de hoogte te zijn). Als de Hoge Raad niet in de positie verkeert dat hij zelf kan beoordelen hoe de zaken betreffende een beweerd feit van algemene bekendheid gelegen zijn, vormt dat wat mij betreft op z'n minst een sterke aanwijzing dat er van een feit van algemene bekendheid geen sprake is. Ik meen voor deze benadering steun te vinden bij Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 83, 106 (slot) en 134.
22 Rov. 4.5 van het vonnis van de eerste aanleg (zie ook rov. 2.3 en voetnoot 8 hiervóór). .
23 De grief voert soms verschillende argumenten ten aanzien van elk van beide clausules aan, zie bijvoorbeeld p. 19 en 20 van de Memorie van Grieven.
24 HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585, rov. 3.6; HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412, rov. 3.4.
25 Dat is overigens slechts terloops gebeurd in alinea 53 van de Memorie van Antwoord, waar dit argument te berde wordt gebracht bij de bespreking van de omstandigheden die voor het beroep op exoneratie waren aangevoerd. Het hof heeft hier echter, blijkens rov. 3.10.1, een beroep op de schadebeperkingsplicht/eigen schuld in "ingelezen'; en die lezing moet in cassatie gerespecteerd worden.
26 Hoofdelijke aansprakelijkheid als in deze bepaling bedoeld kan bestaan ook als de oorzaken van de aansprakelijkheid voor de verschillende debiteuren verschillend zijn (mits het dezelfde schade betreft), zie bijvoorbeeld T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7 en 8, Oosterveen, 2009, art. 6:102, aant. 2; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II*, 2009, nr. 133 - 134. Zie over de vraag of de vergoedingsplichten van AOT en IDE aan de kwalificatie "schadevergoeding" beantwoorden, naast Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II*, 2009, nr. 2 onder e. en de daar aangehaalde bronnen, ook Schadevergoeding (losbl.), Lindenbergh, Afd. 6.1.10. Inl., aant. 17, verwijzend naar de Parl. Gesch, Invoering boeken 3, 5 en 6, wijzigingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering etc., 1992, p. 267.
27 Spier c.s., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, 2009, nr. 240.
28 Subonderdeel 4.4 richt echter een aparte klacht tegen de wijze waarop het hof de schadeberekening van de kant van AFS heeft beoordeeld. Met de hier gekozen formulering beoog ik aan te geven dat ik hier niet op de beoordeling van deze klacht vooruitloop.
29 Scheltema, Onverschuldigde betaling, diss. 1997, p. 139.
30 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4, 2009, nr. 171.
31 De uitleg van de partijstellingen is overigens aan de "feitelijke" rechter voorbehouden.
32 Men vindt dit stuk overigens niet, zoals aangekondigd, als productie bij de inleidende dagvaarding die zich in dit dossier bevindt. Het is vermoedelijk het stuk dat als prod. 1 is gevoegd bij de kopie-dagvaarding die als bijlage bij de Memorie van Grieven is overgelegd.