Conclusie
rolnummer: 09/00091
mr. Wuisman
Rolzitting: 3 september 2010
CONCLUSIE inzake:
[Verzoekster],
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. J. Groen;
tegen
Coral Real Estate Development N.V.
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. J.P. Heering.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) Eiseres tot cassatie (hierna: [verzoekster]) is in gedeeltelijke gemeenschap van goederen gehuwd geweest met [betrokkene 1]. Het huwelijk is op 18 september 2002 ontbonden door inschrijving van het echtscheidingsvonnis.
(ii) Gedurende het huwelijk en daarna tot 3 juli 2003 was [verzoekster] enig aandeelhoudster en directrice van het bouwbedrijf Coral Real Estate Development N.V. (hierna: CERD). Vanaf 3 juli 2003 is [betrokkene 1] enig aandeelhouder en directeur van CERD.
1.2 In december 2004 is [verzoekster] tegen CERD een procedure gestart bij het Gerecht in Eerste Aanleg te Willemstad, Curaçao (hierna GEA). Zij vordert een veroordeling van CERD tot betaling aan haar van een bedrag van NAfl. 163.721,88 dat CERD volgens haar uit hoofde van een rekening-courantverhouding aan haar verschuldigd is. CERD bestrijdt deze vordering bij conclusie van antwoord en stelt harerzijds een reconventionele vordering in. Volgens CERD heeft [verzoekster] jegens haar onrechtmatig gehandeld door gelden (NAfl. 100.000,-) van haar te ontvreemden. Zij vordert een veroordeling van [verzoekster] tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Verzoekster] bestrijdt op haar beurt deze reconventionele vordering.
1.3 In een vonnis van 31 mei 2004 geeft het GEA met betrekking tot de vordering in conventie te kennen behoefte te hebben aan voorlichting door een deskundige. De reconventionele vordering wijst het GEA als niet voldoende onderbouwd af.
1.4 CERD gaat van de afwijzing van de reconventionele vordering in appel bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (GHvJ). Na de wisseling van de gebruikelijke memories vinden er bij het GHvJ op 14 december 2004 pleidooien plaats. In de pleitnotities van de zijde van CERD wordt niet alleen stilgestaan bij de al in eerste aanleg opgebrachte ontvreemding door [verzoekster] van NAfl. 100.000,- van CERD, maar worden ook nieuwe ontvreemdingen aan de orde gesteld. Volgens CERD heeft [verzoekster] CERD aan haar betalingen laten doen op basis van bonnen, die betrekking hebben op leveranties van anderen aan derden maar die [verzoekster] in de administratie van CERD heeft laten verwerken als betrekking hebbend op leveranties aan CERD. Het gaat - voor zover in cassatie nog van belang - om bonnen op naam van [betrokkene 2] ten bedrage van NAfl. 47.900,- en om een bon ten name van [betrokkene 3] ten bedrage van NAfl. 4.809,-. In een vonnis van 29 maart 2005 acht ook het hof in verband met deze zaken een onderzoek door een deskundige geboden. Na enige verwikkelingen in verband met de benoeming van de deskundige draagt het GHvJ bij vonnis van 5 september 2006 aan een accountant op het gewenste onderzoek naar de beweerde ontvreemdingen te doen. Op 17 maart 2007 brengt deze van zijn bevindingen een rapport uit dat hij, na commentaar van partijen en in opdracht van het hof, nog nader onderbouwt met stukken. Nadat partijen ook hierop nog hebben gereageerd, komt het hof op 7 oktober 2008 met een eindvonnis. De gestelde ontvreemding van NAfl. 100.000,- acht het GHvJ niet bewezen, maar wel de ontvreemdingen die verband houden met de bonnen op naam van [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Ter zake van die ontvreemdingen veroordeelt het GHvJ [verzoekster] tot betaling van een bedrag van NAfl. 52.706,- aan CERD.
1.5 Met een verzoekschrift dat op 7 januari 2009 bij de griffie van de Hoge Raad is binnengekomen, komt [verzoekster] in cassatie van genoemd eindvonnis van het GHvJ. Nadat CERD verzocht heeft het beroep te verwerpen, laten beide partijen hun standpunt in cassatie nog schriftelijk toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Omdat bij gegrondheid van onderdeel 2 onderdeel 1 zonder belang is, wordt eerst bij onderdeel 2 stilgestaan.
onderdeel 2
2.2 In onderdeel 2 wordt gesteld dat gehandhaafd wordt het verweer in appel tegen het toelaten door het hof van de vermeerdering van eis door CERD bij pleidooi, voor zover die vermeerdering ziet op de aan de bonnen van [betrokkene 2] gerelateerde ontvreemding van CERD ten bedrage van NAfl. 47.900,-. In dit verband wordt gerefereerd aan rov. 2.4 van het eindvonnis d.d. 7 oktober 2009.
2.3 De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Uit de appelstukken van de kant van [verzoekster] blijkt niet dat het gestelde verweer in appel is gevoerd. Verder beslist het GHvJ in rov. 2.4 van het eindvonnis niet op het gestelde verweer. Dat de ontvreemding pas bij pleidooi in appel aan de orde is gesteld, vermeldt het GHvJ daar met geen ander doel dan om de aangehouden ingangsdatum van de wettelijke rente te verklaren.
Bij de klacht wordt verder uit het oog verloren dat [verzoekster] na het pleidooi ruim de gelegenheid heeft gehad om zich over de aan de bonnen van [betrokkene 2] gerelateerde ontvreemding (en het oordeel van de deskundige daaromtrent) uit te laten. Niet kan worden gezegd dat [verzoekster] op dit punt in een te respecteren belang is geschaad, en dus ook niet dat de goede procesorde in het geding is geraakt.
onderdeel 1
2.4 Terzake van de aan de bonnen van [betrokkene 2] gerelateerde ontvreemding overweegt het GHvJ in rov. 2.4 van het eindvonnis: "De deskundige heeft geconcludeerd dat NAF. 47.900,- niet ten laste van CERD kan worden gebracht. De stelling van [verzoekster] dat dit bedrag ten behoeve van CERD is uitgegeven doordat er werknemers mee zijn betaald, is niet met bescheiden onderbouwd en er is geen voldoende specifiek nader bewijs aangeboden. [Verzoekster] is aansprakelijk voor terugbetaling van dit bedrag. Het zal dus worden toegewezen." In onderdeel 1, in het bijzonder op blz. 5 van het verzoekschrift in cassatie, wordt aangevoerd dat het hof een en ander 'ten onrechte' overweegt. Daarmee wordt, zo komt het voor, bedoeld dat het hof zijn zojuist geciteerde oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Er wordt immers gewezen op het overgelegd zijn van een lijst van zwartwerkers, van kwitanties van loonvergoedingen en van een overzicht van uitgaven aan werknemers ten bedrage van in totaal NAfl. 20.903,90. Hier wordt intussen gedoeld op stukken die niet in de onderhavige procedure zijn overgelegd maar ter beschikking van de deskundige zijn gesteld in het kader van het door hem uitgevoerde onderzoek. Zo wordt op blz. 5 van het verzoekschrift erop gewezen, dat de deskundige in zijn rapport bevestigt dat [verzoekster] aan hem 34 kwitanties ter hand heeft gesteld. Hierdoor lijkt de motiveringsklacht eerder te moeten worden verstaan als dat het hof niet zomaar op de slotsom van de deskundige had mogen afgaan, gelet op stukken die hem zijn overhandigd in verband met uitbetalingen door CERD aan werknemers.
2.5 De motiveringsklacht treft geen doel.
In ieder geval is, zo volgt uit het in het kader van onderdeel 1 gevoerde betoog zelf, met betrekking tot een deel van het bedrag van NAfl. 47.900,-, te weten voor een bedrag van NAfl. 26.996,10 (47.900,- minus 20.903,90), ook ten overstaan van de deskundige geen onderbouwing met stukken gegeven. Die onderbouwing is ook niet alsnog bij het GHvJ gegeven. Dat 's hofs oordeel voor wat het bedrag van NAfl. 26.996,10 betreft onbegrijpelijk zou zijn, valt bijgevolg niet in te zien.
Maar ook voor wat betreft het bedrag van NAfl. 20.903,90 kan niet op grond van genoemd betoog tot onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel worden geconcludeerd. In de eerste plaats zijn de stukken die in handen van de deskundige zijn gesteld, niet bij het GHvJ overgelegd. Maar ook zijn geen stukken in het geding gebracht die duidelijk maken dat de door CERD verrichte betalingen aan werknemers betrekking hadden op werk verricht ten behoeve van CERD. Juist omdat dit laatste niet was aangetoond, concludeerde de deskundige dat ook het bedrag van NAfl. 20.900,- niet ten laste van CERD kan worden gebracht. In appel zijn evenmin stukken overgelegd, waaruit blijkt dat de conclusie van de deskundige geen stand kan houden. Anders gezegd, het hof had geen aanleiding om de deskundige ook voor wat betreft het bedrag van NAfl. 20.900,- niet te volgen.
2.6 Ten slotte verdient nog opmerking dat men in de appelstukken van [verzoekster] geen specifiek op de onderhavige kwestie afgestemd bewijsaanbod aantreft. Ook in dat opzicht is 's hofs oordeel in rov. 2.4 dus niet onbegrijpelijk.
onderdeel 3
2.7 Met onderdeel 3 wordt bestreden dat het hof ook ter zake van de ontvreemding, die verband houdt met de op naam van [betrokkene 3] staande bon, de deskundige volgt in zijn slotsom dat het bedrag van NAfl. 4.809,- niet ten laste van CERD gebracht kan worden. Er wordt gesteld dat het hof voorbij is gegaan aan een verweer van [verzoekster], dat het in de bon genoemde bedrag door CERD is betaald aan een niet tevreden opdrachtgever voor meubilair. Het beroep op dit - voor zover na te gaan niet eerder gevoerde - verweer laat zich niet goed verenigen met de reactie van [verzoekster] op de slotsom van de deskundige. In haar antwoordconclusie na deskundigenbericht van 4 september 2007 schrijft zij op blz. 5: "Zoals [verzoekster] ook aan [betrokkene 4] heeft aangegeven kan zij zich deze post niet herinneren. [Verzoekster] stelt echter nadrukkelijk geen namen te hebben weggelakt. Waarom, door wie en hoe deze rekening in de administratie van CERD is verwerkt, is [verzoekster] niet bekend. Zij heeft geen toegang tot de administratie." In latere processtukken van haar is [verzoekster] niet meer op deze uitlating teruggekomen. In dit licht bezien, is alleszins begrijpelijk het oordeel van het hof in rov. 2.6 van het eindvonnis dat [verzoekster] niets heeft aangevoerd dat afbreuk kan doen aan de conclusie van de deskundige. Kortom, ook onderdeel 3 is gedoemd te falen.
3. Conclusie
Nu geen van de aangevoerde klachten doel treft, wordt geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Ontleend aan GHvJ 29 maart 2005, AR 1421/03-H-345/04.