Conclusie
09/02337
Mr L. Strikwerda
Zt. 3 sept. 2010
conclusie inzake
1. Leerfashion Modecentrum Genemuiden VOF
2. [Eiser 2]
3. [Eiseres 3]
4. [Eiser 4]
tegen
Algemene Friese Onderlinge Schadeverzekeringsmaatschappij "Zevenwouden" U.A.
Edelhoogachtbaar College,
1. In dit kort geding, waarin een voorschot op de schadeuitkering onder een brandverzekering wordt gevorderd, staat centraal de vraag of de rechter in zijn beoordeling een rapport omtrent de oorzaak van de brand heeft mogen betrekken, nu dit rapport is uitgebracht door een door de verzekeraar ingeschakelde deskundige en nu, volgens de stellingen van de verzekerde, dit rapport berust op onderzoek dat niet wetmatig heeft plaatsgevonden.
2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan, treft men aan in r.o. 2.1 t/m 2.10 van het vonnis van de voorzieningenrechter, zoals aangepast in r.o. 5 van het arrest van het hof. Zij komen op het volgende neer.
(i) Eiser tot cassatie sub 2, hierna: [eiser 2], en eiseres tot cassatie sub 3, hierna: [eiseres 3], zijn eigenaar van het pand gelegen aan de [a-straat 1 t/m 6] te [plaats]. Het pand is in gebruik bij en verhuurd aan eiseres tot cassatie sub 1, hierna: Leerfashion, die in dit pand een kledingzaak in leer- en vrijetijdskleding exploiteert. [eiser 2], [eiseres 3] en eiser tot cassatie sub 4, hierna: [eiser 4], zijn de vennoten van Leerfashion.
(ii) Namens Leerfashion zijn verzekeringsovereenkomsten gesloten met thans verweerster in cassatie, hierna: Zevenwouden, op grond waarvan dekking wordt verleend tegen bedrijfsschade en de bedrijfsuitrusting, inventaris, goederen en opstal zijn verzekerd tegen onder meer brand.
(iii) Op 31 maart 2008 is er rond 18.23 uur brand uitgebroken in het magazijn achter de kledingzaak. Namens Leerfashion is dit schadevoorval en de dientengevolge ontstane schade gemeld bij Zevenwouden.
(iv) Vervolgens hebben Zevenwouden en Leerfashion c.s. overeenkomstig de polisvoorwaarden elk een expert benoemd om de schade vast te stellen. Zevenwouden heeft als expert benoemd Crawford & Company (Nederland) B.V., hierna: Crawford. Leerfashion benoemde als expert Helvetia Resolve. De benoeming, taakomschrijving, en bewijskracht van het taxatierapport van de experts is vastgelegd in een "akte benoeming van experts".
(v) Naast Crawford heeft Zevenwouden technisch onderzoeksbureau [A] B.V., hierna: [A], als expert ingeschakeld. Dit onderzoeksbureau heeft in april 2008 in het kader van haar technisch onderzoek onder meer monsters genomen, sporenonderzoek gedaan en gesprekken gevoerd met [eiser 4] en sr., personeelsleden van Leerfashion, de bedrijfsleider van de vestiging van Leerfashion in Veenendaal en de verhuurder van het pand waar de vestiging van Leerfashion in Veenendaal was gevestigd. Bij rapport van 3 juli 2008 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2], beiden werkzaam voor [A], gerapporteerd over hun conclusies ten aanzien van de oorzaak van de brand. Hun conclusie luidt - kort weergegeven -
dat de oorzaak voor het ontstaan van de brand vrijwel zeker het gevolg is van het opzettelijk bijbrengen of achterlaten van vuur (brandstichting) en dat, gezien het korte tijdsbestek tussen het verlaten van het pand door [eiser 4] en het ontdekken van de brand, ernstig rekening dient te worden gehouden met een relatie tussen de laatst aanwezige en het ontstaan van de brand.
(vi) In een verslag van een onderzoek naar de brand uitgevoerd op 25 april 2008 door [betrokkene 3] van Helvetia Resolve en de door Helvetia Resolve geassumeerde brandoorzaakdeskundige drs. F.W.J. Vos, wordt bericht - kort weergegeven - dat de stekker van een bouwlamp, die bij het herstel van kleding wordt gebruikt, in het stopcontact is blijven zitten nadat de werkzaamheden waren beëindigd en dat de vrijkomende warmte nabijgelegen karton en geverfde leerstukken boven de zelfontbrandingstemperatuur heeft gebracht. De conclusie luidt dat de oorzaak van de brand is gelegen in een menselijke fout met een technische oorzaak.
(vii) Bij brief van 5 juni 2008 heeft mr E.M. Horssius, werkzaam bij Helvetia Resolve, aan [betrokkene 4], werkzaam bij Crawford, bericht dat hij de schade aan de goederen begroot op Euro 1.204.059,38 en de schade aan de inventaris op Euro 11.500,- en [betrokkene 4] verzocht een voorschot te bewerkstelligen van Euro 500.000,-. Zevenwouden heeft niet dan wel afwijzend op dit verzoek gereageerd.
3. Voorts is onbestreden dat op de onderhavige zaak het verzekeringsrecht, in het bijzonder art. 294 (oud) K, van toepassing is zoals dit tot 1 januari 2006 gold (r.o. 2 van het arrest van het hof).
4. Bij exploot van 1 juli 2008 hebben Leerfashion c.s. Zevenwouden in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden en gevorderd dat Zevenwouden wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot ten bedrage van Euro 500.000,- op de uiteindelijke schadevergoeding. Leerfashion c.s. hebben daartoe onder meer aangevoerd dat - kort gezegd - Zevenwouden zich niet aan haar verplichting tot uitkering onder de verzekeringsovereenkomsten kan onttrekken met een beroep op het rapport van [A], aangezien [A] door Zevenwouden niet zonder toestemming van Leerfashion c.s. naast de overeenkomstig de polisvoorwaarden benoemde experts ingeschakeld had mogen worden, en aangezien het onderzoek van [A] niet wetmatig is geweest nu daarin methodes zijn gehanteerd die uitsluitend zijn toegestaan in het kader van een strafvorderlijk onderzoek en [A] zich bovendien niet heeft gehouden aan de voorwaarden en waarborgen die in een dergelijk onderzoek hebben te gelden.
5. Na verweer van Zevenwouden heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 23 juli 2008 (zoals hersteld bij vonnis van 31 juli 2008) de vorderingen van Leerfashion c.s. afgewezen.
6. De door Zevenwouden bestreden stelling van Leerfashion c.s. dat [A] door Zevenwouden niet ingeschakeld had mogen worden, heeft de voorzieningenrechter verworpen (r.o. 4.6 en 4.7).
7. Ook de stelling van Leerfashion c.s. dat het onderzoek van [A] niet wetmatig is geweest, heeft de voorzieningenrechter verworpen. Daartoe heeft hij onder meer overwogen dat, anders dan Leerfashion c.s. hebben aangevoerd, het onderzoek van [A] geen strafrechtelijk onderzoek betrof (r.o. 4.8) zodat de bepalingen die zien op strafrechtelijk onderzoek niet van toepassing zijn (r.o. 4.9) en dat, wat er ook zij van de vermeende onrechtmatigheid van de bewijsgaring door de onderzoekers van [A] (volgens Leerfashion c.s. hebben de onderzoekers zonder toestemming brandmonsters meegenomen), een algemene regel dat onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal te allen tijde buiten beschouwing moet blijven, niet in het civiele proces kan worden aanvaard (r.o. 4.10). Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter
"(is) niet aannemelijk dat de bodemrechter, na weging van de wederzijdse belangen, de door de onderzoekers van [A] meegenomen brandmonsters van het bewijs zal uitsluiten, nu voorshands niet is gebleken dat zwaarwegende belangen aan de zijde van Leerfashion c.s. door de bewijsgaring zijn geschonden."
8. Op grond van dit een en ander is de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel gekomen dat het rapport van [A] in de beoordeling kan worden betrokken (r.o. 4.11). Vervolgens heeft de voorzieningenrechter overwogen (r.o. 4.12):
"In het rapport van [A] wordt geconcludeerd dat er vrijwel zeker sprake is van brandstichting en dat ernstig rekening gehouden moet worden met een relatie tussen [eiser 4] en het ontstaan van de brand. Deze bevindingen van [A] staan lijnrecht tegenover de bevindingen van Helvetia Resolve die in haar rapport concludeert dat de oorzaak van de brand is gelegen in een menselijke fout met een technische oorzaak, wat impliceert dat er volgens Helvetia Resolve geen sprake is van brandstichting. Nu de rapporten van de deskundigen lijnrecht tegenover elkaar staan, kan niet zonder nader onderzoek worden vastgesteld of er sprake is geweest van brandstichting door [eiser 4] Dit kort geding leent zich niet voor dat onderzoek. Duidelijk is wel dat, gelet op het rapport van [A] brandstichting door [eiser 4] en in het verlengde daarvan een geslaagd beroep van Zevenwouden op merkelijke schuld van Leerfashion c.s., voorshands niet kan worden uitgesloten. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat de deugdelijkheid van de vordering van Leerfashion c.s. niet zo zeer vaststaat dat zulks toewijzing van de geldvordering in kort geding rechtvaardigt. De vorderingen van Leerfashion c.s. zullen derhalve worden afgewezen."
9. Leerfashion c.s. zijn van het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Leeuwarden en hebben in hoger beroep hun eis vermeerderd met een (subsidiaire) vordering strekkende tot - kort gezegd - veroordeling van Zevenwouden om over te gaan tot onverwijlde en correcte schadeafwikkeling dan wel, zo zij een beroep wil doen op art. 294 (oud) K een bodemprocedure te starten ter levering van het bewijs dat dit beroep terecht is. Leerfashion c.s. hadden geen succes. Bij arrest van 3 februari 2009 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en de door Leerfashion c.s. in hoger beroep vermeerderde eis afgewezen.
10. De door Leerfashion c.s. aangevoerde grieven (grieven II en III) tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het rapport van [A] in de beoordeling kan worden betrokken, heeft het hof verworpen. Het hof heeft zich verenigd met hetgeen de voorzieningenrechter in dit verband in r.o. 4.8 t/m 4.11 van zijn vonnis heeft overwogen en geoordeeld dat hetgeen Leerfashion c.s. hiertegen hebben aangevoerd geen steun vindt in het recht (r.o. 7).
11. De door Leerfashion c.s. aangevoerde grief (grief IV) tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat, gelet op het rapport van [A], brandstichting door [eiser 4] en in het verlengde daarvan een geslaagd beroep van Zevenwouden op merkelijke schuld van Leerfashion c.s., voorshands niet kan worden uitgesloten, heeft het hof verworpen. Ook op dit punt heeft het hof zich verenigd met het oordeel van de voorzieningenrechter die overwoog (in r.o. 4.12) dat de rapporten van de deskundigen lijnrecht tegenover elkaar staan en dat daarom niet zonder nader onderzoek, waarvoor dit kort geding zich niet leent, kan worden vastgesteld of er sprake is geweest van brandstichting door [eiser 4] (r.o. 10).
12. Voorts heeft het hof overwogen dat, in aanmerking genomen het gebleken restitutierisico, naar zijn oordeel bij de afweging van de betrokken belangen Zevenwouden niet kan worden gehouden om het door Leerfashion c.s. verlangde voorschot op een eventuele uitkering te doen (r.o. 23).
13. Ten slotte heeft het hof de vordering waarmee Leerfashion c.s. in hoger beroep hun eis hebben vermeerderd, afgewezen op grond van de overweging dat deze vordering geen steun vindt in het recht (r.o. 25).
14. Leerfashion c.s. zijn tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met drie middelen. Zevenwouden is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.
15. Middel I bestrijdt met verscheidene klachten de verwerping door het hof van de door Leerfashion c.s. aangevoerde grieven (grieven II en III) tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het rapport van [A] in de beoordeling kan worden betrokken.
16. In de eerste plaats voert het middel als klacht aan (onder 1.5 t/m 1.9) dat het hof, door zich te verenigen met r.o. 4.8 en 4.9 van het vonnis van de voorzieningenrechter, heeft miskend dat het onderzoek van [A] wel degelijk strafvorderlijk van aard is (geweest), althans dat [A] - door "mee te liften" met het opsporingsonderzoek van de regiopolitie - strafvorderlijke onderzoekshandelingen en opsporingsactiviteiten heeft verricht.
17. De klacht faalt. Het door het hof onderschreven oordeel van de voorzieningenrechter dat het onderzoek van [A] geen strafvorderlijk onderzoek betreft, maar een civielrechtelijk onderzoek, is juist, nu het hof mèt de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de onderzoekers van [A] geen strafvordelijke bevoegdheden hebben (r.o. 7 van het arrest van het hof in verbinding met r.o. 4.7 van het vonnis van de voorzieningenrechter) en dit oordeel in cassatie niet is bestreden. Het door het hof onderschreven oordeel van de voorzieningenrechter dat, voor zover Leerfashion c.s. stellen dat de onderzoekers van [A] zich hebben bediend van strafvordelijke dwangmiddelen, zij dit onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt (r.o. 4.8 van het vonnis van de voorzieningenrechter), berust op aan de feitenrechter voorbehouden waarderingen van feitelijke aard en kan in cassatie slechts worden bestreden met motiveringsklachten, doch niet met de stelling dat het tegendeel waar is. Overigens is het oordeel niet onbegrijpelijk en, in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, toereikend gemotiveerd.
18. Als tweede klacht voert het middel aan (onder 1.10) dat het hof niet is ingegaan op grief II voor zover daarbij de juistheid van r.o. 4.6 en 4.7 van het vonnis van de voorzieningenrechter (kort gezegd: de polisvoorwaarden en de "akte benoeming van experts" staan niet in de weg aan een onderzoek als door [A] verricht) werd bestreden.
19. Het hof heeft blijkens r.o. 6 en 7 van het bestreden arrest geoordeeld dat grief II niet betrekking heeft op hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen en beslist in r.o. 4.6 en 4.7. De uitleg van grieven is aan het hof als feitenrechter voorbehouden. Het middel bevat geen klacht die inhoudt dat de uitleg die het hof aan grief II heeft gegeven, onbegrijpelijk is of anderszins ontoereikend is gemotiveerd, zodat in cassatie van de juistheid die uitleg dient te worden uitgegaan. De klacht faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
20. Ten slotte bevat het middel de klacht (onder 1.11) dat (het hof heeft miskend dat) Zevenwouden heeft gehandeld in strijd met zodanige fundamentele rechten van Leerfashion c.s. als bedoeld in de artt. 6 en 8 EVRM, dat de resultaten van dat onderzoek ook in het civiele recht, althans in dit geval, van bewijs behoren te worden uitgesloten.
21. Ook deze klacht zal niet tot cassatie kunnen leiden. Al aangenomen dat sprake zou zijn van onrechtmatig verkregen bewijs, geldt in de civiele procedure niet als algemene regel dat de rechter op dat bewijs geen acht mag slaan. Vgl. Pitlo, Bewijs, 8e dr. bew. door T.R. Hidma en G.R. Rutgers, 2004, blz. 65-71, met rechtspraak- en literatuurgegevens, en D.J. Beender, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, 4e dr. 2010, Art. 152, aant. 3. Daarnaast heeft het hof blijkens r.o. 7 onderschreven het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter (in r.o. 4.10) dat niet aannemelijk is dat de bodemrechter, na weging van de wederzijdse belangen, de door de onderzoekers van [A] meegenomen brandmonsters van het bewijs zal uitsluiten, nu voorshands niet is gebleken dat zwaarwegende belangen aan de zijde van Leerfashion c.s. door de bewijsgaring zijn geschonden. Het middel geeft niet aan waarom dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk zou zijn.
22. Middel II keert zich met verscheidene klachten tegen het oordeel van het hof - in r.o. 18 t/m 23 - dat, in aanmerking genomen het gebleken restitutierisico, bij de afweging van de betrokken belangen Zevenwouden niet kan worden gehouden om het door Leerfashion c.s. verlangde voorschot op een eventuele uitkering te doen.
23. De door het middel aangevoerde klachten falen reeds wegens gebrek aan belang. Het oordeel van het hof dat de vorderingen van Leerfashion c.s. niet kunnen worden toegewezen, berust op twee zelfstandig dragende gronden. De eerste grond is dat een geslaagd beroep van Zevenwouden op merkelijke schuld van Leerfashion c.s., voorshands niet kan worden uitgesloten en dat daarom de deugdelijkheid van de vorderingen van Leerfashion c.s. niet zo zeer vaststaat dat zulks toewijzing van de geldvordering in kort geding rechtvaardigt (r.o. 9 t/m 17 inzake grief IV). De tweede grond is het door middel II aangevallen oordeel omtrent de belangenafweging in verband met het restitutierisico. Nu de eerste grond niet of tevergeefs in cassatie is bestreden, kunnen de klachten tegen de tweede grond, ook indien zij gegrond geacht zouden moeten worden, Leerfashion c.s. niet baten.
24. Middel III is gericht tegen het oordeel van het hof dat de vordering waarmee Leerfashion c.s. in hoger beroep hun eis hebben vermeerderd en die strekte tot - kort gezegd - veroordeling van Zevenwouden om over te gaan tot onverwijlde en correcte schadeafwikkeling dan wel, zo zij een beroep wil doen op art. 294 (oud) K een bodemprocedure te starten ter levering van het bewijs dat dit beroep terecht is, niet kan worden toegewezen. Het middel betoogt dat, anders dan het hof ten onrechte heeft geoordeeld, de vordering wèl steun vindt in het recht, namelijk in art. 294 (oud) K. De bewijslast van de merkelijke schuld ligt immers bij Zevenwouden, zodat indien Zevenwouden betaling achterwege laat, zij gehouden is een gerechtelijke procedure te starten om in rechte het bewijs van de merkelijke schuld te leveren, aldus het middel.
25. Het middel faalt. Uit art. 294 (oud) K vloeit niet voort dat de verzekeraar die zich op het standpunt stelt ontslagen te zijn van de verplichting tot uitkering op de in dat artikel bedoelde uitsluitingsgrond, gehouden is om een procedure tegen de verzekerde in te stellen. Er is ook geen andere wettelijke of ongeschreven regel die een zodanige, in rechte afdwingbare rechtsplicht op de verzekeraar legt. Het oordeel van het hof is daarom juist.
26. De slotsom is dat de aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden. Zij nopen naar mijn oordeel ook niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Het cassatieberoep leent zich daarom voor verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,