Conclusie
Zaaknummer: 09/01570
mr. Wuisman
Rolzitting: 03 september 2010 (bij vervroeging )
CONCLUSIE inzake:
[Eiser 1]
en
[Eiseres 2],
eisers tot cassatie,
advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli;
tegen
Schomo B.V.,
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Eisers tot cassatie (hierna: [eiser] c.s.) bezitten een woonhuis en kantoorruimte aan de [a-straat 1-2] te [plaats] dat tot in 1990 aan de rechterzijde verbonden was met een ander pand met het huisnummer [3]. De panden bezaten een gemeenschappelijke binnenmuur en waren even hoog.
1.2 Het pand met het huisnummer 22 is in 1990 gesloopt en daarvoor in de plaats is een hoger gebouw gekomen bestaande uit een parkeerkelder, winkelruimte op de begane grond en daarboven drie lagen appartementen (hierna: het appartementencomplex). De werkzaamheden zijn uitgevoerd door verweerster in cassatie (hierna: Schomo) in opdracht van een projectontwikkelaar. Tussen het complex en het pand van [eiser] c.s. zit een smalle tussenruimte met een wisselende breedte van 20 tot 40 centimeter. De aanvankelijke binnenmuur aan de rechterzijde van het pand van [eiser] c.s. werd dus buitenmuur. Op het niveau van de begane grond is de tussenruimte met beton dichtgestort. Achter de winkelruimte van het appartementencomplex bevindt zich een binnenplaats, die bestaat uit het betonnen dek van de parkeerkelder en grenst aan het pand van [eiser] c.s.
1.3 [Eiser] c.s. stellen tijdens en na de bouwactiviteiten schade te hebben geleden als gevolg van tekortkomingen van Schomo bij de uitvoering van de werkzaamheden. Een deel van de schade heeft te maken met aantasting van de constructie van het pand van [eiser] c.s. en wordt ook wel aangeduid met 'constructieve schade'. Onder die schade brengen [eiser] c.s. een uitbolling van de rechterzijgevel en een verzakking of zetting van het pand met als gevolg scheurvorming in muren. Als gevolg van de tekortkomingen heeft ook wateroverlast kunnen bijdragen aan het ontstaan van de constructieve schade maar ook aan andere schade. Op 18 augustus 1990 is tijdens een hevige regenbui een grote hoeveelheid water in de tussenruimte terechtgekomen die in de muren en ook in het pand van [eiser] c.s. is binnengedrongen met onder meer als gevolg beschadiging van archiefmateriaal. Op 2 september 1992 hebben [eiser] c.s. aan de zijde van het appartementencomplex opnieuw waterschade geconstateerd.
1.4 Omtrent het in verband met de schade gerezen geschil zijn [eiser 1] en Schomo in mei 1991 overeengekomen om een arbiter (ir. A.W. Huisman) in het kader van een procedure voor de Raad van Arbitrage te dien aanzien een uitspraak te laten doen. De arbiter doet uitspraak bij vonnis d.d. 28 oktober 1991 (productie bij de dagvaarding in eerste aanleg). Hij acht Schomo aansprakelijk voor schade ten gevolge van de horizontale verplaatsing van de rechterzijmuur en voor waterschade; van een (relevante) verticale verplaatsing/zetting van het pand is naar zijn oordeel geen sprake geweest (blz. 22 - 24). De arbiter stelt de schadevergoeding voor de reparatie van scheuren en de kosten van beredding tijdens bouwkundige werkzaamheden al vast (NLG 15.000,- exclusief BTW) en biedt [eiser] de gelegenheid om een nadere opgave te doen van zekere, met de wateroverlast verband houdende kosten (blz. 25). Die opgave is niet gedaan.
1.5 Na eerst enkele kort gedingen tegen Schomo gevoerd te hebben, starten [eiser] c.s. in januari 1994 een procedure bij de rechtbank te Maastricht tegen Schomo.((1)) De procedure kent dan nog een vrij beperkte opzet. [Eiser] c.s. vorderen een vergoeding van geleden en nog te lijden schade als gevolg van de wateroverlast van september 1992, waaronder ook schade aan de rechterzijgevel.((2)) In haar vonnis d.d. 21 augustus 1997 stelt de rechtbank vast dat er op 2 september 1992 via een in niet deugdelijke staat verkerende goot van het pand van [eiser] c.s. water in de tussenruimte is terechtgekomen. Voor zover naar het oordeel van de rechtbank de door [eiser] c.s. gestelde schade uit dat gebeuren is voortgevloeid((3)), rekent zij die schade voor de helft aan Schomo toe omdat zij bij de bouw van het appartementencomplex ten onrechte geen maatregelen heeft getroffen ter afwering van de te verwachten schadelijke gevolgen van de ondeugdelijkheid van de goot, en voor de helft aan [eiser] c.s. omdat zij geen zorg hebben gedragen voor een deugdelijk onderhoud van de goot (rov. 3.6 t/m 3.17). De rechtbank gelast een comparitie van partijen voor het verstrekken van nadere inlichtingen omtrent de schade (rov. 3.18).
1.6 [Eiser] c.s. zijn van het vonnis van de rechtbank in appel gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Zij hebben met eisvermeerderingen in de loop van het appel de rechtstrijd aanzienlijk verruimd, niet alleen op het vlak van de aard en omvang van de te vergoeden schade maar ook voor wat betreft de oorzaak van de schade. Deze opstelling van [eiser] c.s. in appel geeft Schomo aanleiding om zich op het gezag van gewijsde van het arbitrale vonnis te beroepen. Dat heeft de vraag doen rijzen in hoeverre het arbitrale vonnis in de weg staat aan de beoordeling van de aansprakelijkheid van Schomo voor schade.((4)) In rov. 4.5.2. van zijn tussenarrest d.d. 20 januari 1999 overweegt het hof in verband hiermee: "het bepaalde in de artikelen 67 en 1059 Rv aan het arbitraal vonnis toekomende gezag van gewijsde (kan) geen betrekking hebben op scheuren, zettingen e.d. waarvan in het arbitraal vonnis geen melding wordt gemaakt." Aan het slot van rov. 8.3.5 van het tussenarrest d.d. 5 april 2000 geeft het hof als zijn oordeel "dat het door Schomo ingeroepen gezag van gewijsde van het arbitrale vonnis zich niet tot na het vonnis ontstane dan wel toegenomen constructieve gebreken uitstrekt". In aansluiting hierop acht het hof in rov. 8.3.6 van hetzelfde tussenarrest ruimte aanwezig voor aansprakelijkheid van Schomo voor "schade die [eiser] heeft geleden en zal lijden ten gevolge van na het arbitrale vonnis ontstane dan wel toegenomen constructieve gebreken". Na een groot aantal tussenuitspraken((5)) spreekt het hof op 25 november 2008 het eindarrest uit. De appelprocedure eindigt in een veroordeling van Schomo tot het betalen van een bedrag van € 27.670,51 aan [eiser] c.s. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
1.7 [Eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Schomo is niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. [Eiser] c.s. hebben hun standpunt in cassatie nog schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Er is een uit zes onderdelen bestaand cassatiemiddel voorgedragen. Blijkens hetgeen op blz. 12, sub 10, van de Schriftelijke Toelichting wordt opgemerkt, wordt onderdeel 3 niet gehandhaafd. Dat onderdeel kan dus onbesproken blijven.
Onderdelen 1a en 2
2.2 De onderdelen 1a en 2 bevatten klachten die verband houden met hetgeen het hof overweegt en beslist in de rov. 8.3.1 t/m 8.3.5 van het tussenarrest van 5 april 2000. In die aan constructieve schade gewijde rechtsoverwegingen is de vraag aan de orde of er sprake is van het optreden van nieuwe scheuren in het pand van [eisers] na het arbitrale vonnis d.d. 28 oktober 1991 of althans van het verergeren van al ten tijde van dat vonnis aanwezige scheuren. In rov. 4.5.2 van het tussenarrest d.d. 20 januari 1999 had het hof [eiser] c.s. verzocht informatie met betrekking tot dit punt te verstrekken. Aan dit verzoek geven [eiser] c.s gehoor; zie de akte van 6 juli 1999 tevens akte vermeerdering van eis, waarin zij met een beroep op door Ir. Palmen opgestelde stukken stellen dat er sprake is van het optreden van constructieve schade na het arbitrale vonnis. Schomo bestrijdt een en ander in haar antwoordakte d.d. 14 september 1999, met name op blz. 4 en 5 van die akte, en beroept zich daartoe mede op een deskundigenbericht d.d. 19 maart 1996 van ir. Joustra en ir. Bongard. In rov. 8.3.5 oordeelt het hof dat het de stellingname van Schomo aldus begrijpt dat zij de bevindingen van ir. Palmen betwist. Hieraan verbindt het hof de conclusie dat, gelet op het rapport van ir. Joustra van 19 maart 1996, niet als vaststaand kan worden aangenomen dat zich na het arbitrale vonnis verzakking, verplaatsing en verdergaande scheurvorming in het pand van [eisers] heeft voorgedaan ten gevolge van de bouw van het appartementencomplex, en dat het hof behoefte heeft aan deskundige voorlichting ter zake van dit punt.
2.3 Hetgeen in de onderdelen 1a en 2 wordt aangevoerd, komt hierop neer dat, gelet op de artikelen 176 lid 2 Rv(oud) of 146 lid 1, tweede volzin Rv(nieuw), onjuist is en/of niet voldoende gemotiveerd is het oordeel dat vanwege de betwisting van Schomo de bevindingen van ir. Palmen niet als vaststaand kunnen worden beschouwd. Bij de beantwoording van de vraag of na het arbitrale vonnis nieuwe constructieve schade is ontstaan, hebben ir. Joustra en ir. Bongard anders dan ir. Palmen als referentietijdstip niet de datum van het arbitrale vonnis (28 oktober 1991) maar een andere datum (11 augustus 1995) aangehouden. Het hof neemt dan ook zonder daartoe een afdoende verklaring te geven aan dat de bevindingen van ir. Joustra en ir. Bongard en die van ir. Palmen elkaar tegenspreken.
2.4 Gestelde feiten die niet of onvoldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen, aldus artikel 176 lid 2 Rv Pro(oud) en artikel 149 lid Pro 1, tweede volzin Rv(nieuw). Of gestelde feiten voldoende zijn betwist, is een kwestie van uitleg van de gedingstukken. Een dergelijke uitleg is primair een aangelegenheid van de feitenrechter. Voor ingrijpen in cassatie is pas ruimte bij een (werkelijk) niet begrijpelijk oordeel.((6))
2.5 Schomo heeft de stelling van [eiser] c.s. dat er na het arbitrale vonnis constructieve schade is opgetreden die aan haar bouwactiviteiten is toe te schrijven, in haar antwoordakte van 14 september 1999 betwist. In het rapport van 19 maart 1996 van ir. Joustra en ir. Bongard worden de bevindingen van ir. Palmen niet bevestigd. In het rapport wordt op vraag 1 geantwoord dat, afgezien van een bepaalde scheur, "geen significante verschillen in de bouwkundige toestand van het pand zijn geconstateerd sedert de vorige bezichtigingen". Te meer nu [eisers] vóór het tussenarrest van 5 april 2000 het hiervoor vermelde punt van de referentiedatum niet aan de orde heeft gesteld, is het niet onbegrijpelijk dat het hof mede in het beroep van Schomo op het rapport van ir. Joustra en ir. Bongard een voldoende betwisting van de stellingen van [eiser] c.s. aangaande het ontstaan van constructieve schade na het arbitraal heeft gezien.
2.6 Op een en ander stuiten de klachten in de onderdelen 1a en 2 af.
Onderdeel 1b
2.7 De door het hof benoemde deskundigen beantwoorden de vraag omtrent het optreden van constructieve schade na het arbitrale vonnis in hun op 2 december bij het hof gedeponeerde rapport. Het in rov. 28.2.1 van het tussenarrest d.d. 1 februari 2005 weergegeven antwoord komt hierop neer dat er na het arbitrale vonnis geen constructieve schade is opgetreden die verband houdt met de bouwactiviteiten van Schomo. Deze bevinding neemt het hof over, behoudens voor wat betreft de scheurvorming op vier plaatsen in het pand van [eiser] c.s.; zie de rov. 28.2.2 t/m 28.3.1 van het zojuist genoemde tussenvonnis.
2.8 In onderdeel 1b wordt erover geklaagd dat het hof ten onrechte niet heeft toegelicht hoe de drie deskundigen tot een uitspraak hebben kunnen komen over de vraag wat in de door hen in beschouwing te nemen periode van acht tot tien jaren mis is gegaan als gevolg van het onrechtmatig handelen van de aannemer Schomo.
Deze klacht faalt. Niet alleen is het in de klacht aangesneden punt niet eerder in de procedure aan de orde gesteld, maar wordt in de klacht ook een motiveringseis aangehouden waarvoor in het recht geen steun is te vinden.
Onderdeel 4
2.9 Als onderdeel van de in september 1992 geconstateerde waterschade hebben [eiser] c.s. onder meer opgevoerd beschadiging van de rechterzijgevel bestaande uit onderspoeling en aantasting van voegwerk. De rechtbank is hierin niet meegegaan; zie de rov. 3.19 t/m 3.21 uit het vonnis d.d. 21 augustus 1997. Onder die in september 1992 geconstateerde schade valt naar het oordeel van de rechtbank niet de gestelde onderspoeling en aantasting van voegwerk bij de rechterzijgevel. Met de grieven 26 t/m 30 en 37 komen [eiser] c.s. tegen dit oordeel op. Bij die grieven staat het hof in de rov. 8.5 t/m 8.5.4 van zijn tussenarrest d.d. 5 april 2000 stil. Het bereikt de slotsom dat het vonnis van de rechtbank op dit punt bekrachtigd dient te worden.
2.10 In onderdeel 4 wordt de slotsom bestreden, voor zover deze slotsom op de verwerping in rov. 8.5.1 van het beroep van [eiser] c.s. op een brief van 17 januari 1998 van ir. Palmen aan hen berust.((7)) Het hof overweegt: "In deze brief heeft ir. Palmen onder meer aangegeven dat de zijgevel onderspoeld is en en door al het water het verband tussen de specie en de steen verloren is gegaan. Ir. Palmen vermeldt dit echter als antwoord op de vraag naar schade ten gevolge van de aan in 1990 ontstane wateroverlast. Ten aanzien van die schade heeft Schomo zich echter terecht beroepen op het gezag van gewijsde van het arbitrale vonnis (....). In dat vonnis heeft de arbiter de bouwkundige schade ten gevolge van de wateroverlast begroot en alleen ten aanzien van de schade aan [eisers] bestaande uit directe kosten, ontvochtigen, productieverlies, vervangen van dossiers e.d. als gevolg van vochtoverlast nog geen oordeel gegeven." Uit deze passage blijkt dat het hof de brief van ir. Palmen aldus verstaat dat hij de onderspoeling en het verlies aan verband toeschrijft aan de in september 1990 opgetreden wateroverlast. Deze lezing door het hof van de brief wordt in onderdeel 4 als onbegrijpelijk bestreden. In de brief, zo wordt betoogd, wordt in het kader van de beantwoording van vraag 2 ook ingegaan op de (oorzaken van de) in september 1992 geconstateerde waterschade. Met dat betoog is evenwel de onbegrijpelijkheid van de lezing van het hof van de brief van ir. Palmen nog niet gegeven. Het feit dat ir. Palmen in het kader van vraag 2 ook is ingegaan op de oorzaken van de in september 1992 geconstateerde waterschade, brengt niet mee dat hij de onderspoeling en het verlies van verband ook met deze waterschade in verband heeft gebracht. Lezing van de brief maakt duidelijk dat ir. Palmen de onderspoeling (het wegspoelen van de laatste resten leem) en het verlies van het verband tussen de specie en de steen alleen noemt in het kader van de beantwoording van vraag 1, welke vraag betrekking heeft op de in 1990 ontstane waterschade.
2.11 Kortom, de motiveringsklacht in onderdeel 4 treft geen doel.
Onderdeel 5
2.12 Zoals uit het hiervoor in 2.10 vermelde citaat van rov. 8.5.1 van het tussenarrest van 5 april 2000 blijkt, is het hof van oordeel dat Schomo zich ter zake van de schade aan de rechterzijgevel (dus de onderspoeling en het verlies aan verband) terecht beroept op het gezag van gewijsde van het arbitrale vonnis d.d. 28 oktober 1991. Daaraan voegt het hof in genoemde rechtsoverweging nog toe: "Het feit dat aan de arbiter niet bekend was dat onderdaks geen spouwmuur was aangebracht kan niet tot een ander oordeel leiden. Niet is gesteld of gebleken dat sprake is van constructieve schade ten gevolge van de wateroverlast van 1990 die eerst na het arbitrale vonnis d.d. 28 oktober 1991 is ontstaan."
2.13 Van die toevoeging wordt in onderdeel 5 gezegd dat zij niet volstaat. Die bewering wordt uitgewerkt met het opwerpen van een drietal vragen.
2.14 Onderdeel 5 strandt op het volgende. Zoals hierboven in 1.6 vermeld, heeft het hof in de rov. 8.3.5 en 8.3.6 van het tussenarrest van 5 april 2000 naar aanleiding van het beroep van Schomo op het gezag van gewijsde van het arbitraal vonnis geoordeeld dat het arbitraal vonnis ruimte laat voor het aanvaarden van aansprakelijkheid van Schomo voor "schade die [eisers] heeft geleden en zal lijden ten gevolge van na het arbitrale vonnis ontstane dan wel toegenomen constructieve gebreken". Dat oordeel is aldus te verstaan dat het hof in verband met de vraag van aansprakelijkheid van Schomo voor uit constructieve gebreken bestaande schade geen gebondenheid aan het arbitraal vonnis aanneemt, alleen voor zover constructieve gebreken ten tijde van het arbitraal vonnis nog in het geheel niet bestonden of, indien zij op dat tijdstip wel al bestonden, voor zover zij nadien in omvang zijn toegenomen. Op dat - in cassatie als zodanig niet bestreden oordeel - wordt aan het slot van rov. 8.5.1, teruggegrepen. Volgens het hof is immers gesteld noch gebleken, dat er sprake is van constructieve schade ten gevolge van de wateroverlast van 1990 die eerst na het arbitrale vonnis d.d. 28 oktober 1991 is ontstaan.
Onderdeel 6
2.15 In onderdeel 6 wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 8.5.3 van het tussenarrest d.d. 5 april 2000 dat [eiser] c.s. niet concreet hebben aangeboden te bewijzen dat de schade aan de zijgevel is ontstaan ten gevolge van de wateroverlast van september 1992 en dat bijgevolg niet is komen vast te staan dat de schade aan de rechterzijgevel het gevolg is van die wateroverlast. De hiertegen in onderdeel 6 aangevoerde klacht houdt in niet dat het hof ten onrechte aanneemt dat er geen bewijsaanbod is gedaan, maar dat, ook al ontbreekt een bewijsaanbod, het in strijd met de goede procesorde is dat het hof op dit punt niet besloten heeft tot bewijslevering door deskundigen, zeker nu het aantonen van het verband tussen de aantasting van de rechterzijgevel en de wateroverlast van september 1992 nauwelijks anders kan geschieden dan met de hulp van deskundigen. Anders gezegd, het hof had ambtshalve tot bewijslevering door deskundigen moeten besluiten.
Slotsom
2.17 Geen van de in cassatie aangevoerde en gehandhaafde klachten treffen doel.
3. Conclusie
Het cassatieberoep komt voor verwerping in aanmerking.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1. [Eiser] c.s. dagvaarden ook de Vereniging van Eigenaars Residentie [a-straat] te [plaats]. Daar de procedure tegen deze partij in appel is gestaakt, blijft zij hier verder buiten beschouwing.
2. Zie de samenvatting van het gevorderde in rov. 2.13 van het vonnis d.d. 21 augustus 1997. Er wordt ook nog een veroordeling van Schomo tot betaling van verbeurde dwangsommen gevorderd. Omdat die vordering in cassatie ook geen rol meer speelt, wordt aan die vordering verder voorbijgegaan.
3. Waartoe de rechtbank niet de gestelde schade aan de rechterzijgevel rekent, omdat zij het bestaan van die schade niet aangetoond acht; zie de rov. 3.19 t/m 3.21 van het vonnis d.d. 21 augustus 1997.
4. Van de zijde van [eiser] c.s. is gepoogd in request-civiel procedures een herroeping van het het arbitrale vonnis te bewerkstelligen, maar tevergeefs. Zie rov. 8.2 van het tussenarrest d.d. 5 april 2000.
5. Vijftien, waarvan overigens vijf uitspraken betrekking hebben op een verzoek van deskundigen om verhoging van het voorschot en één uitspraak een beslissing bevat op een verzoek om toestemming voor tussentijds cassatieberoep.
6. Zie Asser Procesrecht (Veegens/Korthals Altes/Groen), 2005, nr. 169.
7. De brief, waarnaar in de memorie van grieven blz. 48 wordt verwezen, is als productie 37 bij die memorie overgelegd.
8. Vaste rechtspraak; zie bijvoorbeeld: HR 6 december 2002, NJ 2003, 63, rov. 3.5; HR 8 oktober 2004, NJ 2006, 478, rov. 3.9; HR 9 oktober 2005, NJ 2006, 619, rov. 6.2.