Conclusie
10/01307
Mr L. Strikwerda
Parket, 13 aug. 2010
conclusie inzake
[De moeder]
tegen
De Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van Centrale Autoriteit
(hierna: de Centrale Autoriteit)
optredend voor zichzelf en namens
[De vader]
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft een verzoek op grond van art. 12 van Pro het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139, hierna: HKOV, tot onmiddellijke teruggeleiding naar Canada van een door de moeder in Nederland achtergehouden kind dat onder het gezamenlijk gezag van de moeder en de vader staat. In cassatie gaat het om de vraag of de vader in het definitieve verblijf van het kind in Nederland heeft berust in de zin van art. 13 lid Pro 1, aanhef en onder a, HKOV.
2. In cassatie dient van de volgende feiten te worden uitgegaan (zie r.o. 3.1.1 t/m 3.2, 3.9.1 en 3.9.2 van de beschikking van het hof).
(i) De moeder en de vader zijn in Nederland een samenlevingsverband aangegaan. Zij zijn in oktober 2005 naar Canada geëmigreerd. Gedurende hun samenleving is uit hun relatie op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats], Canada, een kind geboren, genaamd [de dochter]. De moeder en de vader hebben de Nederlandse nationaliteit. [De dochter] heeft naast de Nederlandse nationaliteit ook de Canadese nationaliteit.
(ii) De moeder is, voor behandeling voor haar psychische problematiek, op 29 april 2009 met [de dochter] voor de duur van drie maanden, met toestemming van de vader, naar Nederland vertrokken. De vader heeft daartoe op 29 april 2009 een "agreement" ondertekend, zodat [de dochter] met de moeder vanaf 29 april 2009 tot (op of omstreeks) 21 juli 2009 in Nederland kon verblijven. (iii) De moeder noch [de dochter] is naar Canada teruggekeerd. Sinds 6 juni 2009 is de moeder ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente [A].
(iv) Naar Canadees recht, het recht van de gewone verblijfplaats van [de dochter] ten tijde van de achterhouding van [de dochter] door de moeder in Nederland, is de vader mede belast met het gezag over [de dochter].
(v) Van de zijde van de vader is op 10 september 2009 bij de Centrale Autoriteit een verzoek ingediend tot teruggeleiding van [de dochter] naar Canada.
3. Nadat de moeder niet bereid bleek om mee te werken aan een vrijwillige teruggeleiding van [de dochter] naar Canada, heeft de Centrale Autoriteit, mede namens de vader, op 18 november 2009 een verzoekschrift bij de rechtbank Middelburg ingediend en daarbij verzocht met toepassing van art. 13 van Pro de Uitvoeringswet Kinderontvoeringsverdragen (Wet van 2 mei 1990, Stb. 1990, 407) de onmiddellijke terugkeer van [de dochter] naar Canada te bevelen, althans de terugkeer van [de dochter] vóór een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum te bevelen dan wel te bevelen dat - indien de moeder weigert om [de dochter] binnen een bepaalde termijn terug te brengen naar Canada - de moeder [de dochter] met een geldig reisdocument aan de vader af te geven, zodat hij [de dochter] mee terug kan nemen naar haar gewone verblijfplaats.
4. De moeder heeft op verschillende gronden verweer gevoerd tegen het verzoek, onder meer - en voor zover thans in cassatie nog van belang - op de grond dat de vader heeft berust in het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland, zodat sprake is van de weigeringsgrond van art. 13 lid Pro 1, aanhef en onder a, HKOV. De vader heeft betwist dat hij heeft berust in het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland.
5. Bij beschikking van 11 januari 2009 heeft de rechtbank ingevolge art. 12 lid 1 HKOV Pro de terugkeer gelast van [de dochter] naar Canada op 10 maart 2010, althans de afgifte van [de dochter] (met een geldig reisdocument) aan de vader op 10 maart 2010. De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat, anders dan de moeder heeft betoogd, niet uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid dat de vader, gelet op zijn actieve en passieve gedragingen, heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van [de dochter] voortaan in Nederland zou zijn, en dat daarom van de weigeringsgrond van art. 13 lid Pro 1, aanhef en onder a, HKOV geen sprake is.
6. De moeder is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, doch tevergeefs: het hof heeft bij beschikking van 25 februari 2010 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
7. Bij de beoordeling van de tussen partijen omstreden vraag of de vader heeft berust in het definitief verblijf van [de dochter] in Nederland, heeft het hof vooropgesteld dat berusting slechts onder strenge voorwaarden kan worden aangenomen, aangezien daardoor de ongeoorloofdheid van de overbrenging of achterhouding wordt opgeheven en derhalve grote gevolgen heeft. Om te beoordelen of sprake is van berusting dienen alle concrete omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen en dient gekeken te worden naar de gedragingen van de achterblijvende ouder zelf, zowel in actieve als in passieve zin, en niet naar de wijze waarop anderen deze gedragingen hebben opgevat. Beslissend is of uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid dat de vader - gelet op diens actieve of passieve gedragingen - heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van [de dochter] voortaan in Nederland zou zijn, aldus het hof (r.o. 3.9.8).
8. Wat die omstandigheden betreft, heeft het hof het volgende vastgesteld (r.o. 3.9.9):
"Zoals hiervoor overwogen heeft de moeder ter zitting van het hof erkend dat het de intentie van partijen was dat zij eind april voor behandeling voor een periode van drie maanden met [de dochter] naar Nederland zou gaan en daarna weer zou terugkeren naar Canada. In dat kader heeft de vader een verklaring ondertekend waardoor [de dochter] van 29 april 2009 tot (op of omstreeks) 21 juli 2009 met de moeder in Nederland kon verblijven.
Eveneens ter zitting heeft de moeder aangegeven dat zij medio mei 2009 van gedachte is veranderd en dat toen bij haar de gedachte postvatte om in Nederland te blijven.
Uit de verklaringen van de vader en moeder ter zitting van het hof is gebleken dat de moeder vanaf die tijd met de vader heeft gecommuniceerd over zaken als inschrijving in Nederland en betaling van alimentatie door de vader en dat de vader daar niet op in is gegaan. Op 20 juli 2009 is de vader naar Nederland gereisd om, naar zijn zeggen, de moeder over te halen met [de dochter] mee terug te gaan naar Canada. Vast staat dat de vader voor [de dochter] voor de terugreis op 3 augustus 2009 een ticket naar Canada had gekocht en onweersproken is dat in de periode dat de vader in Nederland verbleef, te weten van 21 juli 2009 tot 3 augustus 2009, geïnformeerd is bij een reisbureau naar omzetting van het retourticket van de moeder naar Canada en de aanschaf van een ticket naar Canada voor een vriendin van de moeder, waaruit blijkt dat toen nog gedacht werd aan terugkeer van de moeder naar Canada.
Eveneens is onweersproken dat toen het de vader op enig moment duidelijk werd dat de moeder niet van plan was samen met [de dochter] naar Canada te reizen of [de dochter] aan de vader mee te geven, de vader contact heeft opgenomen met zijn advocaat in Canada die hem adviseerde [de dochter] niet eigenmachtig mee te nemen naar Canada maar een teruggeleidingsprocedure in het kader van het HKOV te starten. Ter terechtzitting is door de moeder erkend dat de vader vanuit Canada op 25 augustus 2009 en begin september 2009 telefonisch aan de moeder bekend heeft gemaakt dat hij de teruggeleidingsprocedure zou starten indien de moeder [de dochter] niet vrijwillig naar Canada zou laten terugkeren en dat dit de reden is geweest dat de moeder de relatie met de vader heeft beëindigd."
9. Op grond van dit een en ander heeft het hof als volgt overwogen en geconcludeerd (r.o. 3.9.10):
"Het hof overweegt dat, ook al zou de vader bij de moeder en personen uit haar omgeving de indruk hebben gewekt het eens te zijn met een definitief verblijf van [de dochter] in Nederland, dit op zich zelf nog geen berusting inhoudt in de zin van artikel 13 lid 1 sub a HKOV Pro. Het hof acht het voldoende aannemelijk dat de vader toen deze geconfronteerd werd met de veranderde houding van de moeder ten aanzien van haar terugkeer met [de dochter] naar Canada, alles in het werk heeft gesteld om haar van gedachten te doen veranderen. In dat licht bezien past ook de verklaring van de vader dat gesproken is over de verkoop van de woning en het bedrijf in Canada, maar dat de vader daarbij heeft aangegeven dat dat zou moeten gebeuren vanuit Canada, waarbij ook de moeder en [de dochter] in Canada zouden verblijven. Gelet op de korte tijdspanne waarbinnen zich alles heeft afgespeeld - van het door de moeder eenzijdig aangeven in Nederland te willen blijven in mei, de komst van de vader naar Nederland om de moeder op andere gedachten te brengen in juli, het na ingewonnen informatie bij zijn advocaat alleen terugkeren van de vader naar Canada op 3 augustus 2009 en het melden aan de moeder van het starten van de teruggeleidingsprocedure op 25 augustus 2009 - is het hof van oordeel dat, zo er al sprake mocht zijn van de door de moeder gestelde gedragingen van de vader die op berusting kunnen duiden, er niet gesproken kan worden van een bestendige berusting bij de vader, waaruit zou moeten blijken dat de vader heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van [de dochter] voortaan in Nederland zal zijn als bedoeld in artikel 13 lid 1 sub a HKOV Pro. Dit betekent dat ook indien de moeder zou slagen in het leveren van het door haar aangeboden bewijs, dit niet tot het oordeel zal kunnen leiden dat bij de vader sprake was van een berusting als bedoeld in voormeld artikel. Het hof passeert dan ook het bewijsaanbod van de moeder."
10. De vrouw is tegen de beschikking van het hof (tijdig; zie art. 13 lid 7 van Pro de Uitvoeringswet Kinderontvoeringsverdragen jo. art. 426 lid 2 Rv Pro) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. De Centrale Autoriteit en de vader hebben een verweerschrift in cassatie ingediend. Zij hebben daarbij het middel bestreden en de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen.
11. Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof in r.o. 3.9.10 ten onrechte, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, heeft overwogen dat geen sprake is van een berusting van de zijde van de vader, nu niet is gebleken dat de vader "bestendig" heeft berust in een verblijf van [de dochter] in Nederland. Het onderdeel betoogt dat het hof met zijn oordeel heeft miskend dat noch de tekst van art. 13 lid Pro 1, aanhef en onder a, HKOV, noch het toelichtend rapport bij deze bepaling meebrengt dat slechts van een berusting in de zin van deze bepaling sprake is indien de achterblijvende ouder "bestendig" heeft ingestemd met het verblijf van zijn kind in een andere verdragsluitende staat. Niet valt in te zien waarom van berusting geen sprake kan zijn wanneer de achterblijvende ouder slechts éénmaal of kortstondig, doch ondubbelzinnig instemt met het verblijf van zijn kind in de nieuwe verblijfplaats. Zo het hof dit niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat in dit specifieke geval die eis wel moet worden gesteld, is dat oordeel volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd.
12. De maatstaf die het hof in r.o. 3.9.8 heeft geformuleerd ter beoordeling van de vraag of de vader in de zin van art. 13 lid Pro 1, aanhef en onder a, HKOV heeft berust in het definitief verblijf van [de dochter] in Nederland, wordt door het middel terecht (zie HR 1 december 2006, NJ 2007, 385 nt. Th.M. de Boer) als juist aanvaard (zie cassatierekest onder 1.2 en 1.3). Die maatstaf houdt in dat berusting slechts onder strenge voorwaarden kan worden aangenomen en dat alle concrete omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen om te beoordelen of sprake is van berusting, en dat daarbij gekeken dient te worden naar de gedragingen van de achterblijvende ouder zelf, zowel in actieve als in passieve zin, en niet naar de wijze waarop anderen deze gedragingen hebben opgevat. Beslissend acht het hof of uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid dat de vader - gelet op diens actieve of passieve gedragingen - heeft aanvaard dat het hoofdverblijf van [de dochter] voortaan in Nederland zou zijn.
13. Anders dan het onderdeel betoogt, valt uit de bestreden beschikking niet op te maken dat het hof, door te overwegen dat "niet gesproken kan worden van een bestendige berusting van de vader", naast de uit de geformuleerde maatstaf voortvloeiende eisen nog een extra eis aan berusting in de zin van art. 13 lid Pro 1, aanhef en onder a, HKOV heeft willen stellen. Het hof heeft in r.o. 3.9.8 - onbestreden in cassatie - onder meer als relevante omstandigheden bij de toepassing van de maatstaf aangemerkt "het moment waarop uitlating door de achterblijvende ouder zijn gedaan, de emotionele toestand van deze ouder op dat moment, de duur van de eventuele berusting en omstandigheden die van invloed waren op deze duur, alsmede of de achterblijvende ouder op het moment van eventuele berusting op de hoogte was of geacht kon worden te zijn van de ongeoorloofdheid van de achterhouding of meeneming van het kind". Waar door het hof wordt gesproken van "bestendige" berusting, heeft het hof niet buiten de geformuleerde, aan de genoemde uitspraak van de Hoge Raad ontleende maatstaf om een nadere eis aan berusting gesteld, doch kennelijk slechts gerefereerd aan de bij de toepassing van die maatstaf door het hof als relevant aangemerkte omstandigheid van "de duur van de eventuele berusting en omstandigheden die van invloed waren op deze duur". Het onderdeel berust derhalve op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking en moet daarom wegens gebrek aan feitelijke grondslag falen.
14. Onderdeel 2 van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 3.9.10 - dat in dit geval geen sprake is van berusting die in de weg staat, althans kan staan, aan toewijzing van het verzoek tot teruggeleiding. Het onderdeel acht dit oordeel in het licht van de door de moeder bij haar voorlopig verweerschrift als productie 1 overgelegde verklaringen onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
15. Het oordeel van het hof dat niet is gebleken van berusting, is gebaseerd op hetgeen het hof in r.o. 3.9.9 en 3.9.10 heeft vastgesteld en overwogen met betrekking tot gedragingen van de vader die hebben plaatsgevonden na medio mei 2009, toen duidelijk was geworden dat de moeder met [de dochter] in Nederland wilde blijven. Dat oordeel kan, sterk verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie op juistheid niet worden getoetst. Voor zover het onderdeel het oordeel van het hof als onjuist bestrijdt, kan het derhalve geen doel treffen.
16. Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft op grond van de in r.o. 3.9.9 en 3.9.10 genoemde feiten en omstandigheden kunnen oordelen dat uit het gedrag van de vader zelf niet is gebleken dat de vader heeft berust in het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland. Ik noem de door het hof vastgestelde omstandigheden dat de vader, toen hij op 20 juli 2009 naar Nederland reisde, voor [de dochter] voor de terugreis op 3 augustus 2009 een ticket naar Canada had gekocht, dat de vader, toen het hem duidelijk werd dat de moeder niet van plan was samen met [de dochter] naar Canada te reizen of [de dochter] aan de vader mee te geven, contact heeft opgenomen met zijn advocaat in Canada die hem adviseerde [de dochter] niet eigenmachtig mee te nemen naar Canada maar een teruggeleidingsprocedure in het kader van het HKOV te starten, en dat de vader vanuit Canada op 25 augustus 2009 en begin september 2009 telefonisch aan de moeder bekend heeft gemaakt dat hij de teruggeleidingsprocedure zou starten indien de moeder [de dochter] niet vrijwillig naar Canada zou laten terugkeren.
17. Het (impliciete) oordeel van het hof dat de door de moeder overgelegde verklaringen niet kunnen afdoen aan de op grond van de vastgestelde gedragingen van de vader zelf bereikte conclusie dat niet is gebleken dat de vader heeft berust in het definitieve verblijf van [de dochter] in Nederland, steunt op een waardering van die verklaringen die aan het hof als feitenrechter is voorbehouden. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet, in aanmerking genomen dat, zoals het hof onbestreden in cassatie heeft vooropgesteld, gekeken dient te worden naar de gedragingen van de achterblijvende ouder zelf, en niet naar de wijze waarop anderen deze gedragingen hebben opgevat. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de overgelegde verklaringen vooral betrekking hebben op de wijze waarop anderen gedragingen en uitlatingen van de vader hebben opgevat.
18. Onderdeel 3 van het middel klaagt dat het hof, gelet op het volgens het onderdeel ter zake dienende en ook voldoende concrete bewijsaanbod van de moeder, niet had mogen beslissen omtrent de vraag of de vader al dan niet heeft berust in een definitief verblijf van [de dochter] in Nederland, zonder de moeder in de gelegenheid te stellen bewijs te leveren van haar stelling dat de vader berust heeft in het verblijf van [de dochter] in Nederland.
19. Ook dit onderdeel zal niet tot cassatie kunnen leiden. Het ziet eraan voorbij dat de aard van de onderhavige procedure meebrengt dat de rechter niet op de voet van art. 166 lid 1 Rv Pro verplicht is gevolg te geven aan een aanbod bewijs door getuigen te leveren. Zie HR 14 juli 2000, NJ 2001, 451 nt. ThMdB onder NJ 2001, 452.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,