Conclusie
08/00208
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting 10 september 2010
NADERE CONCLUSIE inzake:
[Eiseres],
eiseres tot cassatie,
adv. mr. E. Grabandt,
tegen
[Verweerder],
verweerder in cassatie,
niet verschenen.
In vervolg op het eerder in deze zaak gewezen tussenarrest van 6 november 2009(1), waarbij Uw Raad heeft geoordeeld dat eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], ontvankelijk is in haar cassatieberoep, wordt thans gebruik gemaakt van de daarbij geboden gelegenheid nader te concluderen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(2):
i) Verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], heeft [eiseres] in of omstreeks juli 1993 opdracht gegeven om als architect op te treden met betrekking tot een te bouwen discotheek met café, cafetaria en bovenwoningen te [plaats]. [Eiseres] heeft de opdracht aanvaard.
ii) In opdracht van [eiseres] heeft Milon Milieu Onderzoek, hierna: Milon, op 25 januari 1995 een rapport "Geluidswerkzaamheden tbv herbouw horecagelegenheid te [plaats]" uitgebracht, waarin de bij de bouw te treffen akoestische voorzieningen zijn aangegeven. Het rapport bevat onder 5. Konklusies de algemene opmerking: "Bij wijziging van de uitgangspunten wordt voorgesteld om deze gegevens ter controle aan ons op te sturen, om deze, uitgaande van de uitgevoerde berekeningen te toetsen aan de gestelde eisen".
iii) De bouw heeft in of omstreeks de tweede helft van 1995 plaatsgevonden. Als (hoofd)aannemer is opgetreden [A] B.V., hierna: [A], ingevolge een tussen [verweerder] en [A] gesloten overeenkomst van aanneming van werk.
iv) Het herbouwde pand bleek behept met een aantal technische problemen, waaronder voor zover in cassatie van belang:
a) dat de constructie van de verdiepingsvloer en de daarmee samenhangende geluidsisolatie afwijkt van de adviesrapportage van Milon van 25 januari 1995;
b) dat er onvoldoende dilatatievoegen zijn aangebracht en dilatatievoegen niet zijn aangebracht op de plaatsen waar zulks was overeengekomen, zulks in afwijking van het advies van Milon van 25 januari 1995, het bestek, de bestektekeningen en constructietekeningen.
1.2 Voor het procesverloop in feitelijke instanties en in cassatie wordt verwezen naar Uw arrest van 6 november 2009, rov. 1 en 2.
1.3 Met betrekking tot het procesverloop in hoger beroep kan daar nog - samengevat - het volgende aan worden toegevoegd.
Bij (tweede) tussenarrest van 3 augustus 2004 is het hof, na bewijslevering(3), tot het oordeel gekomen dat [eiseres] gehouden was tot het voeren van de directie over de bouw (rov. 8.3.2), waartoe mede behoorde - onder meer - het toezicht op het naleven van de tijdens de bouwvergaderingen/werkbesprekingen gemaakte afspraken (rov. 8.6.3). Het hof achtte het geraden een deskundige te benoemen ter beantwoording van de vraag of de (hiervoor onder 1.1. iv genoemde) problemen a) en b) zijn te rekenen tot de verantwoordelijkheid van [eiseres] als directievoerend/toezichthoudend architect, in welk kader het hof in het bijzonder van belang achtte of (i) het destijds door [eiseres] ingewonnen advies van Milon d.d. 25 januari 1995 met betrekking tot de akoestische voorzieningen als onderdeel van het bestek dient te worden beschouwd, en (ii) of het naar de mening van de deskundige(n) tot de verantwoordelijkheid van [eiseres] als directievoerend c.q. toezichthoudend architect behoorde er op toe te zien dat er door de aannemer en onderaannemers conform de richtlijnen van dit rapport werd gewerkt (rov. 8.8).
In zijn (vijfde) tussenarrest van 24 april 2007 heeft het hof vastgesteld dat de deskundigen(4) in hun rapport beide voormelde (voor)vragen (i) en (ii) positief hebben beantwoord (rov. 17.5 en 17.6) en heeft het deze beide antwoorden tot uitgangspunt genomen bij de bespreking van de vraag naar de verantwoordelijkheid voor de geconstateerde technische problemen aan het herbouwde pand (rov. 17.7). Volgens 's hofs vaststelling hebben de deskundigen met betrekking tot de specifieke technische problemen a) en b) als volgt geantwoord:
"17.9.1 Het probleem sub a (de afwijkende constructie van de verdiepingsvloer en de daarmee samenhangende geluidsisolatie) is, naar het oordeel van de deskundigen, tot de verantwoordelijkheid van [eiseres] als directievoerend/toezichthoudend architect te rekenen.
Het rapport vermeldt ter zake:
"Argumentatie
De constructie van de verdiepingsvloer behoorde tot de werkzaamheden van de hoofdaannemer (bouwbedrijf [A]). (...) De constructie van de verdiepingsvloer, inclusief de geluidsisolerende voorzieningen volgens het rapport van Milon behoorde toe tot het bestek en tekeningen en daarmee tot de werkzaamheden van de hoofdaannemer. De werkzaamheden van de hoofdaannemer dienden te worden gecontroleerd door [eiseres] als directievoerend/toezichthoudend architect. [Eiseres] was in die zin verantwoordelijk voor de uitvoering van de werkzaamheden conform bestek en tekeningen.
De verdiepingsvloer en de geluidswerende voorzieningen zijn afwijkend van bestek en tekeningen uitgevoerd. (...) De reden van aanpassing is niet direct van belang in het kader van de vraagstelling. Wel van belang is het feit dat, op het moment dat door de aannemer werd afgeweken van bestek en tekeningen, [eiseres] verantwoordelijk was voor de voorgestelde gewijzigde dakconstructie. Uit de bouwverslagen blijkt dat [eiseres] op de hoogte was van de gewijzigde dakconstructie, maar verzuimd heeft te (laten) controleren of de door de aannemer voorgestelde wijziging in akoestisch opzicht gelijkwaardig was aan de oorspronkelijke dakconstructie conform bestek en tekeningen. [Eiseres] had ten tijde van de wijziging de verantwoording om de voorgestelde gewijzigde dakconstructie ter beoordeling aan Milon voor te leggen. [Eiseres] heeft dit verzuimd.
Uit onderzoeksrapporten van ir. de Haan en bureau DvL is gebleken dat de gewijzigde constructie van de verdiepingsvloer mede oorzaak is van de onvoldoende geluidsisolatie. Het probleem dat hierdoor is ontstaan is daarom te rekenen tot de verantwoordelijkheid van [eiseres] als directievoerend/toezichthoudend architect.
Echter, volgens de conclusie van repliek in oppositie in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie (...) wordt gesteld dat Aannemer [A] zich bereid heeft verklaard dit gebrek op te lossen conform een technisch voorstel daartoe van Milon. Toentertijd is er dus door partijen (architect, aannemer) een oplossing aangedragen."
17.9.2 Het probleem sub b (onvoldoende dil[a]tatievoegen en het niet aangebracht zijn van dil[a]tatievoegen op de plaatsen waar zulks was overeengekomen, een en ander in afwijking van het advies van Milon, het bestek, de bestektekeningen en constructietekeningen) is naar het oordeel van de deskundigen eveneens te rekenen tot de verantwoordelijkheid van [eiseres] als directievoerend/toezichthoudend architect. In het rapport wordt dienaangaande vermeld:
"Argumentatie:
(...) dat ook het aanbrengen van dil[a]tatievoegen behoorde tot de werkzaamheden van de hoofdaannemer en dat deze werkzaamheden conform bestek en tekeningen moesten worden uitgevoerd. [Eiseres] diende als directievoerend/toezichthoudend architect hier op toe te zien en had in die zin een waarschuwingsplicht indien in de uitvoering van bestek en/of tekeningen werd afgeweken." "
In zijn eindarrest van 18 september 2007 heeft het hof naar aanleiding van voormeld deskundigenoordeel omtrent de problemen a) en b) vervolgens overwogen:
"a. de problemen met de geluidsisolatie samenhangende met de gewijzigde isolatie van de verdiepingsvloer onder de appartementen
20.3.1 Het hof neemt over het oordeel van de deskundigen dat [eiseres] de wijziging in de constructie van de verdiepingsvloer boven het café en de cafetaria vooraf ter beoordeling aan Milon had dienen voor te leggen, en dat het probleem van de onvoldoende geluidsisolatie ter zake die vloer te rekenen is tot de verantwoordelijkheid van [eiseres] als directievoerend/toezichthoudend architect. [Eiseres] heeft haar verantwoordelijkheid op dit punt als zodanig ook niet betwist.
(...)
20.3.4.2 Het hof overweegt dat de wetenschap en instemming van [verweerder] evenwel niet meebracht dat [eiseres] daardoor ontslagen was uit haar verantwoordelijkheid om toe te zien op de deugdelijkheid van het gekozen alternatief in verband met de akoestische voorzieningen. [Eiseres] had ter zake die wijziging het bureau Milon dienen te raadplegen en [verweerder] op de akoestische gevolgen dienen te wijzen, en had bij de oplevering van de bouw daarvan in het opleveringsverslag melding moeten maken. Het hof stelt vast dat Milon pas achteraf, nadat de gewijzigde uitvoering was geëffectueerd, is geraadpleegd in verband met de aan te brengen aanpassingen, en dat in het zijdens [eiseres] opgemaakte opleveringsverslag d.d. 29 februari 1996 (...) slechts is opgetekend: 'afwerkvloer app. 1+2 niet conform bestek geluidrapport. Zie bouwverslag.'.
Voor zover [eiseres] in dit verband heeft willen stellen dat [verweerder] zijn wil in dezen om wille van de tijd (en kosten) heeft doorgedrukt, vermag dit haar niet te baten. Indien [eiseres] de door [verweerder] gekozen oplossing niet voor haar verantwoording wilde nemen, had zij dit aan [verweerder] moeten melden, en zich zo nodig uit de directievoering dienen terug te trekken.
20.3.5 [Eiseres] heeft vervolgens (zoals ook reeds bij conclusie van repliek in oppositie in conventie, en bij memorie van grieven) gesteld dat aannemer [A] zich destijds bereid had getoond om, op eigen kosten, het gebleken gebrek aan de gewijzigde verdiepingsvloer op te lossen conform de door Milon in zijn nadere rapport van 22 maart 1996 vermelde uitvoeringspunten. Dit herstel heeft niet plaatsgevonden, aldus [eiseres], omdat [verweerder] niet bereid was zijn betalingsverplichtingen jegens de aannemer uit hoofde van de aannemingsovereenkomst met [A], waarmee [verweerder] toen al geruime tijd in gebreke was, na te komen.
Het hof overweegt dat de gestelde toezegging van aannemer [A] door [verweerder] niet is betwist, zodat dit in rechte vaststaat. Dat betekent dat [verweerder] het in zijn macht had om herstel van [A] te verkrijgen, en [verweerder] zich door eigen toedoen, door aan [A] niet te betalen, in de onmogelijkheid heeft gebracht om herstel van [A] te eisen. In dit verband zij nog opgemerkt dat in de arbitrage-appelprocedure tussen [A] en [verweerder] is geoordeeld dat de op [A] rustende herstelverplichting ter zake van de na de oplevering opgekomen tekortkomingen [verweerder] niet een opschortingsbevoegdheid verschaft ter zake van zijn betalingsverplichtingen.
20.3.6 Naar door [eiseres] gesteld, en door [verweerder] niet weersproken, moet er voorts van worden uitgegaan dat bij gelegenheid van de tweede bijeenkomst te [plaats] is geconstateerd dat er (anders dan door [verweerder] in de procedure was betoogd) in werkelijkheid geen geluidwerende materialen tussen het systeemplafond in café en cafetaria en de betonnen verdiepingsvloer zijn aangebracht, en [verweerder] voorts, in afwijking van gemaakte afspraken, geen geluidisolerend systeemplafond in het café en de cafetaria heeft laten aanbrengen, maar heeft volstaan met een esthetisch plafond zonder geluidwerende capaciteit.
20.3.7 Het vorenoverwogene overziende, moet worden geconcludeerd dat hoewel primair de verantwoordelijkheid bij [eiseres] berust, de problemen met de geluidsisolatie met betrekking tot de verdiepingsvloer boven het café en de cafetaria/ijssalon in belangrijke mate mede door handelen c.s. nalaten van [verweerder] zijn veroorzaakt (vgl. art. 6:101 lid 1 BW Pro). In deze omstandigheid vindt het hof aanleiding om de in verband met de geluidsisolatie van de vloer opgekomen schade voor 60% ten laste van [verweerder] te laten, en de door [eiseres] te vergoeden schade op dit punt tot 40% te beperken.
b. onvoldoende dilatatievoegen c.q. dilatatievoegen die niet zijn aangebracht op de plaatsen waar zulks was overeengekomen
20.4.1 Het hof neemt over het oordeel van de deskundigen dat het probleem met betrekking tot de dilatatievoegen is te rekenen tot de verantwoordelijkheid van [eiseres] als directievoerend/toezichthoudend architect, en maakt dit oordeel tot het zijne.
20.4.2 (...) [De deskundigen] hebben (...) kennelijk bedoeld te zeggen dat [eiseres] als directievoerend/toezichthoudend architect verantwoordelijk was voor een juiste en deugdelijke uitvoering conform het bestek, en uit dien hoofde de verplichting had hier op toe te zien, zodat zij verplicht was te waarschuwen (en actie te ondernemen, hof) indien er niet conform het bestek en/of tekeningen werd gewerkt.
20.4.3 Het hof stelt vast dat door [eiseres] niet aannemelijk is gemaakt dat zij de op haar rustende verantwoordelijkheid gestand heeft gedaan. (...) [Er] staat met het gestelde naar het oordeel van het hof (...) vast dat [eiseres] op dit punt niet aan zijn toezichtverplichting heeft voldaan. Het had op de weg van [eiseres] gelegen om er op toe te zien dat de dilatatievoegen conform de overeenkomst c.q. het bestek werden aangebracht. Nu [eiseres], naar eigen zeggen, hierop geen toezicht heeft gehouden, en in dit kader niet heeft gewaarschuwd, dient dit aan haar te worden toegerekend. Dit geldt te meer nu in het door [eiseres] op te maken opleveringsverslag elke constatering over ontbrekende of onjuist aangebrachte dilatatievoegen ontbreekt.
(...)
20.4.5 Wel van belang is, naar het oordeel van het hof, het door [eiseres] bij memorie na deskundigenbericht gevoerde verweer dat door aannemer [A] ook op dit punt was toegezegd op eigen kosten tot herstel over te gaan, en dat dit herstel is uitgebleven wegens het reeds geruime tijd niet-betalen door [verweerder] van de openstaande termijnfacturen. [Eiseres] verwijst in dit verband naar het tussenvonnis in appel in de tussen [A] en [verweerder] gevoerde arbitrageprocedure, waarin de arbiters expliciet hebben overwogen dat [A] eerst tot herstel ter zake de dilatatievoegen verplicht is, nadat [verweerder] aan zijn betalingsverplichtingen jegens [A] zou hebben voldaan.
20.4.6 Het hof vindt in het vooroverwogene aanleiding om ook op dit punt met toepassing van art. 6:101 lid 1 BW Pro de schade deels ten laste van [verweerder] te laten, en zal de in verband met de problematiek van de dilatatievoegen door [eiseres] aan [verweerder] te vergoeden schade vaststellen op 50%."
Het hof heeft het eindvonnis van 26 januari 2001 in oppositie en het daarbij grotendeels bekrachtigde verstekvonnis van 21 maart 1997 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de aan haar gegeven opdracht veroordeeld tot vergoeding aan [verweerder] - voor zover in cassatie van belang - :
a. van 40 % van de door [verweerder] geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente, tengevolge van de wijziging van de verdiepingsvloer boven het café en de cafetaria, en
b. van 50 % van de door [verweerder] geleden schade, vermeerderd met wettelijke rente, tengevolge van ontbrekende en verkeerd aangebrachte dilatatievoegen,
welke schade is op te maken bij staat.
2. Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 20.3.7 en 20.4.6 van het eindarrest van 18 september 2007 (aangehaald onder 1.3 hiervoor). Het komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen 's hofs beslissing met toepassing van art. 6:101 BW Pro te komen tot de in die overwegingen verwoorde verdeling van de schade, inhoudend dat de vergoedingsplicht van [eiseres] wordt vastgesteld op achtereenvolgens 40% en 50% van de met probleem a) respectievelijk b) verband houdende schade.
2.2 Aangevoerd wordt dat ten aanzien van beide problemen geldt dat de aannemer [A] had toegezegd op eigen kosten tot herstel over te gaan, maar dat het herstel is uitgebleven doordat [verweerder] ten onrechte de openstaande termijnfacturen van [A] onbetaald laat (verwezen wordt naar rov. 20.3.5 respectievelijk 20.4.5 en het daarin vermelde arbitraal vonnis(5)).
2.3 [Eiseres] heeft evenbedoeld feitelijk verweer(6) in feitelijke instanties niet gekwalificeerd. Het cassatiemiddel bevat geen klacht van de strekking dat het hof ten onrechte ambtshalve is overgegaan tot toepassing van art. 6:101 BW Pro(7) of dat 's hofs uitleg van de stellingen van [eiseres] als inhoudende een beroep op art. 6:101 BW Pro onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Het middel bevat evenmin een klacht van de strekking dat het hof de stellingen van [verweerder] had moeten opvatten als een rechtstreeks beroep op het ontbreken van causaal verband tussen de tekortkoming van [eiseres] en de gestelde schade, en daarmee van haar aansprakelijkheid ter zake.
2.4 Primair wordt geklaagd dat in het licht van het feit dat het uitsluitend aan [verweerder] valt te wijten dat de aannemer [A] de door hem toegezegde en op eigen kosten te verrichten herstelwerkzaamheden niet heeft uitgevoerd, niet, althans niet zonder nadere motivering valt in te zien dat de ten aanzien van de problemen a) en b) opgekomen schade in een rechtens relevant verband staat met de handelwijze van [eiseres], nu die schade immers niet was opgekomen indien [verweerder] aan zijn verplichtingen jegens [A] had voldaan. De klacht strekt kennelijk tot betoog dat het hof (op die grond) ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, art. 6:101 BW Pro heeft toegepast.(8)
2.5 Art. 6:101 lid 1 BW Pro, dat van toepassing is op alle wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, luidt als volgt:
"Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist."
2.6 De bepaling vooronderstelt derhalve het bestaan van een vergoedingsplicht c.q. aansprakelijkheid van de schuldenaar - mede gebaseerd op causaal verband tussen de gebeurtenis waarop zijn aansprakelijkheid berust en de schade - en ziet op de situatie dat die schade tevens is veroorzaakt door een aan de benadeelde zelf toe te rekenen gebeurtenis.(9) In het onderhavige geval betekent dit dat een (her)beoordeling van de vergoedingsplicht aan de hand van art. 6:101 BW Pro als door het hof verricht - waartegen, als gezegd, in cassatie niet wordt opgekomen - vooronderstelt dat is vastgesteld dat de gestelde schade het gevolg is van de tekortkoming(en) van [eiseres] (art. 6:74 lid 1 BW Pro). Het middel betoogt nu dat het hof had moeten oordelen dat geen rechtens relevant verband in de zin van art. 6:98 BW Pro bestaat tussen de handelwijze van [eiseres] en de gestelde schade, zodat het hof niet tot toepassing van art. 6:101 BW Pro heeft kunnen komen en had moeten oordelen dat [eiseres] niet aansprakelijk is voor de met de problemen a) en b) verband houdende schade.(10)
2.7 Naar het mij voorkomt stuit deze klacht reeds af op het gegeven dat, zoals hiervoor onder 2.3 aangegeven, enerzijds niet wordt opgekomen tegen 's hofs beoordeling aan de hand van art. 6:101 BW Pro als zodanig - welke beoordeling impliceert dat het stadium van de vaststelling van de aansprakelijkheid van [eiseres] en dus van het causaal verband tussen de schade en de tekortkoming reeds is gepasseerd - terwijl anderzijds evenmin is geklaagd dat het hof de stellingen van [eiseres] had moeten opvatten als een rechtstreeks beroep op het ontbreken
- bij gebreke van causaal verband - van haar initiële aansprakelijkheid. Waar het hof derhalve niet wordt verweten dat het niet heeft onderzocht of initiële aansprakelijkheid van [eiseres]
- causaal verband daaronder begrepen - ontbreekt, kan het hof niet worden verweten dat het - binnen het kader van art. 6:101 BW Pro - niet (alsnog) tot het oordeel is gekomen dat die aansprakelijkheid ontbreekt.
2.8 Echter ook indien Uw Raad over het voorgaande anders mocht oordelen, treft de primaire klacht geen doel.
2.9 Voor zover in de schriftelijke toelichting wordt betoogd dat de schade niet in rechtens relevant verband staat met enige tekortkoming van [eiseres], omdat deze heeft voldaan aan zijn verplichting om [A] te instrueren de fouten te herstellen(11), kan dit betoog niet baten. Nog daargelaten dat het betoog, mede omdat het hier een verstekprocedure betreft, als tardief moet worden aangemerkt en dat geen vindplaatsen van de betreffende stelling worden vermeld, ziet dit betoog er aan voorbij dat de aansprakelijkheid van [eiseres] niet berust op verzaking van zijn plicht om [A] te instrueren tot herstel, maar op de door het hof in zijn rov. 20.3.1, 20.3.4.2 en 20.4.3 vastgestelde (hiervoor onder 1.3 aangehaalde) tekortkomingen.
2.10 Het betoog dat, gelet op - kort gezegd - de weigerachtigheid van [verweerder] om de facturen van [A] te voldoen, de schade niet in rechtens relevant verband staat met de handelwijze van [eiseres], wordt in de cassatiedagvaarding niet nader theoretisch-juridisch geduid. In het licht van de stellingen in de schriftelijke toelichting dat de schade "uitsluitend" aan de handelwijze [verweerder] zelf te wijten valt respectievelijk "volledig" het gevolg is van een aan hem toerekenbare omstandigheid(12), lijkt het te berusten op de opvatting dat die schade niet in enig causaal verband staat of heeft gestaan met de tekortkoming van [eiseres]. Deze opvatting is onjuist. Het handelen van [verweerder] laat immers onverlet dat de tekortkoming van [eiseres] een condicio sine qua non is voor het intreden van de schade.
2.11 Voor zover het middel beoogt te stellen dat (het hof had moeten oordelen dat) de eigen gedraging van [verweerder] met zich brengt dat geen plaats meer is voor toerekening op de voet van art. 6:98 BW Pro, faalt het eveneens. Men betreedt hier het terrein van het vraagstuk van de zogenoemde 'verbreking' van het causaal verband.(13) Uit de jurisprudentie vallen te noemen: een voor een automobilist onvoorzienbare, hoogst onvoorzichtige gedraging van een andere verkeersdeelnemer die vervolgens schade lijdt door een aanrijding(14); het geval dat een kalvermester zo'n ernstige fout maakt bij het toedienen van een medicijn aan zijn kalveren, dat de daardoor veroorzaakte kalversterfte niet meer aan een eerder door de dierenarts gemaakte fout kan worden toegerekend(15); en het geval dat de houder van een bouwvergunning met bouwen aanvangt zonder de afloop af te wachten van een door derden ingestelde bezwaar- of beroepsprocedure en vervolgens, na de vernietiging van de vergunning, de gemeente uit onrechtmatige daad aanspreekt.(16) In dergelijke gevallen kan de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheid zo zwaar wegen, dat de rechter tot de conclusie komt dat de schade in redelijkheid niet meer aan de schuldenaar kan worden toegerekend.
2.12 De beslissing omtrent het causaal verband is cassatietechnisch een gemengde beslissing, hetgeen meebrengt dat zij slechts in beperkte mate vatbaar is voor toetsing in cassatie.(17) Naar mijn mening is de gedraging van [verweerder] niet van dien aard dat daaruit slechts zou kunnen volgen dat het oorzakelijk verband tussen de door hem geleden schade en de tekortkoming van [eiseres] is verbroken.(18) In dit verband ben ik, in navolging van Bakels(19), van mening dat de vraag of causaal verband tussen de tekortkoming van [eiseres] en de schade van [verweerder] bestaat, moet worden getoetst naar het moment waarop de schade wordt geleden, als welk moment in casu moet worden aangemerkt het moment waarop het gebouw de gebreken a) en b) vertoonde.(20) De latere mogelijkheid van [verweerder] om de schade - de gebreken - alsnog ongedaan te doen maken kan niet eraan afdoen dat op dat eerdere moment het rechtens vereiste causaal verband aanwezig was; zij kan wel het verwijt rechtvaardigen - dat het hof tot [verweerder] heeft gericht - van eigen schuld aan de schade. Het in 's hofs bestreden overwegingen besloten liggende oordeel dat de schade mede door de tekortkoming van [eiseres] is veroorzaakt, geeft dan ook niet blijk van een verkeerde rechtsopvatting en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst; het behoefde evenmin nadere motivering.
2.13 Subsidiair, voor het geval het hof terecht art. 6:101 BW Pro heeft toegepast, klaagt het middel dat de door het hof in rov. 20.3.7 en 20.4.6 vastgestelde verdelingen onbegrijpelijk, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed zijn.
2.14 Deze klacht faalt. De primaire verdelingsmaatstaf van art. 6:101 BW Pro voert tot een afweging van de wederzijdse causaliteit.(21) Volgens vaste rechtspraak is deze afweging verweven met feitelijke waarderingen en berust zij in belangrijke mate op intuïtieve inzichten, zodat voor het desbetreffende oordeel slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld.(22) Het hof heeft met betrekking tot de wederzijdse veroorzaking van de schade als gevolg van probleem a) in aanmerking genomen dat (i) [verweerder] het aangeboden herstel zelf heeft belet (rov. 20.3.5) en (ii) [verweerder] in strijd met de afspraken geen geluidsisolerende materialen heeft aangebracht (rov. 20.3.6), en is op grond daarvan gekomen tot een verdeling 60/40 ten voordele van [eiseres]. Ten aanzien van probleem b) heeft het hof in aanmerking genomen dat [verweerder] het herstel heeft belet (rov. 20.4.5) en is op die grond tot een verdeling 50/50 gekomen. Deze verdeling, die kennelijk uitsluitend berust op een afweging van de wederzijdse veroorzaking, is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering.
2.15 In de schriftelijke toelichting (onder 20) wordt nog geklaagd dat het hof niet heeft voldaan aan extra motiveringseisen die gelden wanneer wordt toegekomen aan de tweede verdelingsmaatstaf, de billijkheidscorrectie.(23) Voor zover deze klacht al niet als tardief moet worden aangemerkt, faalt zij bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het arrest biedt geen enkel aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het hof de billijkheidscorrectie heeft toegepast, waarvoor ik mede verwijs naar alinea 2.14 hiervoor.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 HR 6 november 2009, LJN BJ3043, RvdW 2009, 1305.
2 Ontleend aan rov. 4.3 t/m 4.4.5 en 4.6 van het tussenarrest van 11 februari 2003; rov. 8.7 van het tussenarrest van 3 augustus 2004; rov. 17.8 van het tussenarrest van 24 april 2007 en rov. 20.4.4 van het eindarrest van 18 september 2007, in samenhang met rov. 3.4, 3.6 t/m 3.10 en 3.12 t/m 3.17 van het tussenvonnis van 29 januari 1999.
3 Opgedragen bij (eerste) tussenarrest van 11 februari 2003.
4 Benoemd bij (derde) tussenarrest van 28 december 2004.
5 Scheidsrechterlijk vonnis in hoger beroep van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven d.d. 16 maart 2000, rov. 50-51 (overgelegd als prod. 5 bij Nadere antwoordconclusie d.d. 19 mei 2000).
6 Het hof verwijst naar CvR in oppositie in conventie (vgl. sub 44), MvG (vgl. sub 48, 68-69, 71 en 75-77) en MnD (vgl. sub 4 en 25); in de s.t. sub 16 wordt ook nog verwezen naar Nadere conclusie sub 38 en pleitnota d.d. 5 oktober 2000, sub 10.
7 Vgl. HR 26 september 2003, LJN AF9414, NJ 2004, 460.
8 Zie ook s.t. sub 13 e.v.
9 TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 351.
10 Vgl. s.t. sub 17.
11 Zie s.t. sub 14-15.
12 Aldus s.t. sub 14 en 17.
13 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nrs. 108, 124 en losbl. Schadevergoeding (Boonekamp), art. 98, aant. 44.2 en art. 101, aant. 7.4, beide met vermelding van rechtspraak. Zie over de verhouding van de rechtsfiguur van het ontbreken van causaal verband tot die van eigen schuld o.m. A-G Bakels in zijn conclusie voor HR 30 november 2001, LJN AD5350; A-G Bloembergen in zijn conclusie voor HR 24 januari 1997, LJN ZC2260, NJ 1999, 56 m.nt. CJHB; A-G Vranken in zijn conclusie voor HR 31 december 1993, LJN ZC1214, NJ 1994, 275. Vgl ook A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht, Over eigen schuld aan de omvang van de schade, 2003, p. 48 e.v.
14 HR 1 juli 1977, LJN AB7019, NJ 1978, 118.
15 HR 25 september 1992, LJN ZC0691, NJ 1992, 751.
16 HR 29 april 1994, LJN ZC1358, NJ 1997, 396, m.nt. M. S.
17 Asser Procesrecht/ Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 101, en W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2003, p. 46. Zie voor een overzicht Schadevergoeding (Boonekamp), art. 98, aant 40.
18 Vgl. HR 31 december 1993, LJN ZC1214, NJ 1994, 275.
19 A-G Bakels in zijn conclusie (onder 2.16) voor HR 30 november 2001, LJN AD5350, waarover Keirse, Schadebeperkingsplicht, 2003, p. 53.
20 De gestelde herstelkosten en bedrijfsschade zijn dan te kwalificeren als afzonderlijke schadeposten.
21 Schadevergoeding (Boonekamp), art. 101, aant. 16; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 114, en J. Spier, Mon. NBW B36 Schadevergoeding; algemeen, deel 3, 1992, nrs. 3, 6.
22 Zie HR 19 november 2004, LJN AQ0545, NJ 2005, 553, m.nt. DA, rov. 4.2.2; HR 24 september 2004, LJN AO9070, NJ 2005, 466, m.nt. DA, rov. 3.6; HR 4 mei 2001, LJN AB1426, NJ 2002, 214, m.nt. CJHB, rov. 3.7.4; HR 5 december 1997, LJN ZC2517, NJ 1998, 400, rov. 3.7; HR 31 december 1993, LJN ZC1214, NJ 1994, 275. Zie voorts Schadevergoeding (Boonekamp), art. 101, aant. 22.
23 Zo moet in dat geval in de motivering tevens tot uitdrukking worden gebracht tot welk resultaat de causaliteitsafweging heeft geleid en op welke grond dat resultaat correctie behoefde, zie HR 13 januari 2006, LJN AU4119, NJ 2006, 59, rov. 5.2.4. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 124; T.F.E. Tjong Tjin Tai, De motivering van het oordeel over eigen schuld, Bb 2006, 9, p. 27-28, en A.L.M. Keirse, Rechterlijke werkzaamheid en het oordeel over eigen schuld, AV&S 2006, 6, p. 185-192.