Conclusie
Nr. 09/02108
Mr. Knigge
Zitting: 14 september 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Leeuwarden wegens "opzettelijk wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen" veroordeeld tot een geldboete van € 200, --, subsidiair 4 dagen hechtenis, waarvan € 100, --, subsidiair 2 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met de bijkomende beslissing als weergegeven in het arrest.
2. Namens verdachte heeft mr. I.J. Woltman, advocaat te Leeuwarden, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de in de bewezenverklaring bedoelde bomen aan hem, en niet aan [betrokkene 1], toebehoren, althans dat de verdachte meende dat dit het geval was.
4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij op of omstreeks 25 september 2006, te [plaats], opzettelijk en wederrechtelijk vier bomen, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, heeft vernield en/of beschadigd en/of onbruikbaar gemaakt."
5. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt het bestreden arrest in:
"d. verweer van de raadsman
De raadsman heeft aangevoerd dat verdachte van het hem tenlastegelegde moet worden vrijgesproken omdat hij - kort gezegd - op grond van artikel 3:99 van Pro het Burgerlijk Wetboek door verkrijgende verjaring eigenaar van het perceel is geworden. Cliënt is van mening dat hij zijn eigen bomen heeft omgezaagd/geknot.
Uit het dossier, onder meer de foto's 1 en 2 aangehecht aan het door de politie opgemaakt proces-verbaal met nummer 2006106602, valt af te leiden dat er tussen de percelen [a-straat 1 en 2] te [plaats] een erfafscheidingssloot loopt (zie foto 2 i.c.m. foto 1).
Ter zitting van het hof heeft verdachte verklaard dat hij het voorste stuk van deze sloot destijds samen met de buurman ([betrokkene 1]) heeft gedempt.
Verdachte beroept zich op verkrijgende verjaring. Naast bezit is daarvoor goede trouw nodig, i.e. mocht verdachte zich redelijkerwijs als rechthebbende van het bewuste perceeldeel met bomen beschouwen.
Gelet op het vorenstaande - het gezamenlijk dempen van een deel van de erfafscheidingssloot - is daar geen sprake van nu verdachte geen toestemming van rechthebbende [betrokkene 1] heeft verkregen tot inbezitneming van een perceeldeel 'aan de overzijde van de sloot', althans is dat niet gebleken of aannemelijk geworden, noch onderzoek heeft verricht waaruit zou kunnen voortvloeien dat verdachte als rechthebbende van het betreffende deel van perceel [a-straat 1] ware aan te merken. Daar doet niet aan af dat verkoper [betrokkene 1] (destijds) niet in kon staan voor de juiste maat van het perceel. De stelling dat verdachte hem rechtens toebehorende bomen heeft omgezaagd gaat daarom niet op.
Dat [betrokkene 1] zou hebben gedacht zelf geen eigenaar te zijn van het bewuste perceeldeel, zoals door de raadsman wordt betoogd, is feitelijk onjuist. [Betrokkene 1] immers heeft aangifte gedaan van vernieling van bomen die volgens zijn aangifte zijn eigendom zijn.
e. inhoud van de bewijsmiddelen, voor zover deze tot het bewijs van het (de) ten laste gelegde feit(en) dient, alsmede vermelding van de redengevende feiten en omstandigheden, voor de beslissing dat het (de) feit(en) door de verdachte(n) is (zijn) begaan (voor de inhoud van de bewijsmiddelen kan worden verwezen naar het procesverbaal van de terechtzitting en andere processtukken. Indien niet de gehele inhoud voor het bewijs is gebezigd, dan aangeven welk deel wel is gebruikt):
de inhoud van het hiervoor onder A. genoemde proces-verbaal, zakelijk weergegeven:
als verklaring van [betrokkene 1]:
Ik doe aangifte ter zake van vernieling van bomen die mijn eigendom zijn, gepleegd op 25 september 2006. Ik woon op de [a-straat 1] te [plaats]. Mijn buurman [verdachte] woont op de [a-straat 2]. Op 25 september 2006 zag mijn vrouw dat mijn buurman [verdachte] bomen omzaagde. Deze bomen staan tussen de woningen van [a-straat 1 en 2], maar wel op mijn perceel. Deze heeft hij zonder toestemming van mij omgezaagd.
de inhoud van het hiervoor onder B. genoemd proces-verbaal, zakelijk weergegeven:
Naar aanleiding van het verzoek van mr. Boelen om reconstructie van de kadastrale grens tussen [a-straat 2] te [plaats] (kad. bekend gem. Witmarsum, sectie [A], nr. [001]) en [a-straat 1] te [plaats] (kad. bekend gem. Witmarsum, sectie [A], nr. [002]) is door mij onderstaand rapport van onze bevindingen en resultaten opgemaakt. Volgens de bij onze dienst bekende gegevens ligt de kadastrale grens ongeveer in het midden van de sloot tussen [a-straat 2] (perceelnr. [001]) en [a-straat 1] (perceelnr. [002]). De door ons aangetroffen afgezaagde bomen staan op perceel [002] (van [betrokkene 1]).
de inhoud van het hiervoor onder D. genoemde proces-verbaal, zakelijk weergegeven:
als verklaring van verdachte op 13 augustus 2006:
Ik heb op 25 september 2006 te [plaats] vier bomen omgezaagd, omdat er dood hout uit viel. Ik heb de bomen ter voorkoming van schade uit voorzorg omgezaagd."
6. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van het Hof en de overgelegde pleitnotitie, heeft de raadsman van de verdachte aldaar, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, aangevoerd:
"Om van vernieling te kunnen spreken dient dan ook eerst te worden vastgesteld wie nu de eigenaar is van de betreffende bomen. Cliënt of [betrokkene 1] (de aangever). Dit is in onderhavig geval allerminst vast komen te staan. Cliënt heeft zich altijd op het standpunt gesteld dat cliënt de eigenaar is van de bomen. Cliënt heeft een en ander ook uitvoerig onderbouwd.
(...)
[D]at door het Kadaster is gesteld dat de bomen op het perceel van [betrokkene 1] staan, zegt niets over de vraag wie nu de juridische eigenaar is van het gedeelte van het betreffende perceel waarop de bomen staan / stonden. Door de Politierechter is in dit kader geheel voorbij gegaan aan het feit dat in Nederland een negatief stelsel wordt gehanteerd. Dit betekent dat een tenaamstelling in het Kadaster slechts een aanwijzing geeft over de gerechtigde tot een zakelijk recht. Het Kadaster is voor de meting uitgegaan van gegevens welke in het register staan. Deze gegevens dateren uit 1979 en zijn derhalve behoorlijk verouderd. Het is dan ook heel goed mogelijk dat de gegevens van het kadaster inmiddels ruimschoots zijn achterhaald door de feitelijke situatie ter plaatse.
In dit kader verwijs ik namens cliënt ook naar een arrest van de Hoge Raad d.d. 03 november 2000 (LJN: AA8161), waarin de HR bevestigt dat kadastrale registratie geen volledige uitsluitsel biedt op de vraag wie nu eigenaar is van een perceel. Ook een onjuiste inmeting of een ingetreden verjaring kan voor afwijking zorgdragen.
Daarvan is in onderhavig geval ook sprake. Feit is - dit blijkt uit de koopakte - dat cliënt op 15 oktober 1982 een perceel met woning heeft gekocht van [betrokkene 1]. In de koopakte staat ondermeer aangegeven dat de verkoper ([betrokkene 1]) niet instaat voor de juiste maat van het perceel (punt 5). Verder is het een feit dat de grenzen van het perceel destijds door de [betrokkene 3] zijn aangewezen. Dit heeft cliënt tijdens de behandeling in eerste aanleg verklaard. Er is toen aangegeven waar de grens loopt. Cliënt heeft sedertdien een oud hekwerk (waar thans alleen nog maar enkele betonnen palen van overeind staan) als grens gezien. Sindsdien - derhalve sinds 1982 - heeft cliënt dat gedeelte van het perceel (tot aan het oude hek) als zijn eigendom gezien en ook als zodanig behandeld. Cliënt heeft notabene verklaard dat hij zelf enkele bomen heeft geplant, dat hij het betreffende stuk altijd heeft onderhouden en dat hij zich ook altijd als eigenaar heeft gedragen (en ook dacht dat hij eigenaar was / is).
Zoals in mijn brief d.d. 25 oktober 2007 is gesteld is de situatie ter plaatse ook zodanig ingericht dat deze veronderstelling van cliënt alleszins voor de hand ligt. Dit blijkt helaas niet uit de tekeningen, welke zich in eerste aanleg bij het strafprocesdossier bevonden. De feitelijke situatie is namelijk dat de sloot, welke in de tekening als grensafscheiding is aangegeven, niet meer volledig bestaat. De betreffende sloot begint pas halverwege het perceel. Dit is altijd al zo geweest. Toen cliënt de woning heeft gekocht heeft [betrokkene 1] cliënt zelfs geholpen met het verder ophogen van het perceel tot aan halverwege de sloot. Een tekening waarin een en ander is ingetekend (de situatie zoals die inmiddels 24 jaar bestaat) is aan deze pleitnota gehecht.
In dit kader wordt aanvullend nog opgemerkt dat [betrokkene 1] ook altijd heeft gedacht dat hij geen eigenaar was van dat stuk grond. [Betrokkene 1] heeft zelf bomen gerooid / gekapt tot aan het oude hekwerk. Hij is nimmer achter de betonnen palen geweest. Dit behoorde / behoort cliënt toe.
Dit gezegd hebbende, kan primair gesteld worden dat cliënt gewoonweg eigenaar is van het perceel tot aan het oude hekwerk en subsidiair dat cliënt door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van het betreffende stukje perceel. In dit kader verwijs ik u ook naar art. 3:99 BW Pro waarin de verkrijgende verjaring is geregeld."
7. In de toelichting op het middel wordt onder meer geklaagd dat het Hof niet is ingegaan op het verweer van verdachtes raadsman dat de verdachte door verkrijgende verjaring eigenaar van de bedoelde grond (en daarmee de bomen) is geworden.
8. Het middel mist in zoverre feitelijke grondslag. Zoals hiervoor is weergegeven, is het Hof op het bedoelde verweer immers (wel) ingegaan. Het heeft dit verworpen, en daartoe geoordeeld dat van de voor verkrijgende verjaring ex art. 3:99 BW Pro vereiste goede trouw in dit geval geen sprake is. Daarmee heeft het Hof niet geoordeeld dat, zoals de toelichting op het middel kennelijk meent, voor de bepaling van de eigendomsgrens de Kadastrale gegevens steeds doorslaggevend zijn, maar heeft het geoordeeld dat, nu van verkrijgende verjaring geen sprake was, de kadatrale gegevens voor juist mogen worden gehouden.
9. Voor het geval het middel ook beoogt te klagen over de begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel dat van goede trouw geen sprake is, merk ik het volgende op. Het Hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat voor goede trouw vereist is dat de dwaling verschoonbaar is (art. 3:11 BW Pro). Daarbij geldt voor registergoederen dat een beroep op goede trouw niet wordt aanvaard "wanneer dit beroep insluit een beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de registers zouden zijn gekend" (art. 3:23 BW Pro). Voor zover het beroep op verkrijgende verjaring berustte op de stelling dat de verdachte bij de aankoop en levering van het desbetreffende perceel te goeder trouw meende dat het strookje grond aan de overzij daartoe behoorde, is 's Hofs kennelijke oordeel dat verdachte zich mede gelet op de destijds nog aanwezige, niet gedempte erfafscheidingssloot, niet had mogen verlaten op hetgeen de verkoopster ([betrokkene 3]) daarover meedeelde, maar nader onderzoek had moeten instellen - waarbij in het bijzonder gedacht moet worden aan de raadpleging van de kadastrale gegevens - mede gelet op het bepaalde in art. 3:23 BW Pro mijns inziens niet onbegrijpelijk. Weliswaar kan het kadaster zelf niet als een register in de zin van art. 3:23 BW Pro worden aangemerkt, maar het vormt wel de toegangspoort tot onderzoek in de openbare registers. Daarom kan onbekendheid met gegevens die uit het kadaster blijken aan honorering van een beroep op goede trouw in de weg staan.(1) Voor zover het beroep op verkrijgende verjaring berustte op de stelling dat verdachte zich eerst na het dempen van de sloot bezitter te goede trouw is geworden - het Hof gaat daar kennelijk vanuit -, komt 's Hofs oordeel dat van verschoonbare dwaling geen sprake is omdat geen toestemming tot inbezitneming is gegeven, mij evenmin onbegrijpelijk voor.
10. Ik merk voorts nog op dat het Hof in het beroep op verkrijgende verjaring kennelijk geen beroep op verjaring ex artt. 3:306 jo. 3:105 BW heeft gezien. Of dat begrijpelijk is - de verdachte stelt de grond al meer dan twintig jaar als ware hij eigenaar in gebruik te hebben - is een vraag die ik onbesproken laat. Het middel klaagt daarover, ook bij welwillende lezing, mijns inziens niet.
11. Indien de verdachte eigenaar is (of blijkt te zijn) van de bomen kan van strafbare vernieling geen sprake zijn. Het omgekeerde - als de verdachte geen eigenaar is, is dat wel het geval - gaat echter niet zonder meer op. Voor een bewezenverklaring is immers ook nog opzet vereist. Dat de verdachte wist, of althans bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard, dat de bomen aan [betrokkene 1] toebehoorden, kan uit de vaststellingen van het Hof niet worden afgeleid. Ik zou haast zeggen integendeel. Het oordeel dat van verschoonbare dwaling geen sprake is, lijkt de te impliceren dat het Hof ervan uitging dat de verdachte dwaalde. Met het bewijs van opzet valt dat niet te rijmen.
12. Voor zover het middel klaagt over de bewezenverklaring van het opzet is het dan ook terecht voorgesteld.
13. Voorts wordt in de toelichting op het middel nog geklaagd dat het Hof geen aandacht heeft besteed aan het verweer van verdachtes raadsman dat de verdachte, gelet op zijn fysieke conditie, niet in staat is in één dag vier bomen te vernielen. In aanmerking genomen dat het bestreden arrest onder meer inhoudt:
"De raadsman heeft betoogd dat zijn cliënt qua fysieke conditie niet in staat is vier bomen op een dag te vernielen.
(...) Medische informatie over de conditie van verdachte is niet overgelegd, noch blijkt hierover iets uit het dossier. Dat er sprake zou zijn van fysieke onmacht om het bewezenverklaarde te plegen, wordt dan ook, als niet aannemelijk geworden, verworpen."
kan het middel in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
14. Het middel slaagt ten dele.
15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. J.H. Nieuwenhuis (red.), Tekst en Commentaar Burgerlijk Recht, Kluwer 2009, aantekening 2 bij art. 3:23.