Conclusie
Nr. 09/04650
Mr. Knigge
Zitting: 14 september 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 9 november 2009 wegens 1. "Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod"; 2, "Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod"; 3. "Diefstal" en 4. "Opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, als ware het echt en onvervalst" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien weken.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.(1)
3. Namens verdachte hebben mrs. C.W. Noorduyn en Th.J. Kelder, advocaten te Den Haag, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel richt zich tegen de verwerping van het verweer dat er geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld (in de zin van art. 9, lid 1 Opiumwet) ten tijde van het binnentreden van de woning waar de hennepkwekerij zich bevond.(2)
5. Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen:
"Ter zake van het redelijk vermoeden van schuld is het hof van oordeel dat de verdenking van overtreding van de Opiumwet is gebaseerd op de combinatie van de anonieme melding en de eigen waarneming van de verbalisant, hetgeen tezamen een voldoende mate van verdenking oplevert, zodat de verbalisanten bevoegd waren de betreffende woning binnen te treden. Het hof verwerpt dan ook het verweer."
6. De anonieme melding, waaraan het Hof refereert, hield blijkens de daarvan door de verdediging in hoger beroep gegeven samenvatting(3) in dat de betreffende woning niet bewoond leek; dat de ramen beslagen en afgetimmerd waren; dat de ventilatoren 's nachts goed te horen waren; dat de geuroverlast enorm was en dat daarom het vermoeden bestond dat er een hennepkwekerij in de betreffende woning aanwezig was. De verbalisant die naar aanleiding van deze melding polshoogte was gaan nemen bij de betreffende woning constateerde het volgende: "beslagen ramen, condensvorming op de ramen, afgeschermde ruiten en vermoedelijk geen bewoning." Verder hoorde hij "vanachter de voordeur het geluid van draaiende ventilatoren."(4) Het oordeel van het Hof, dat de verbalisanten bevoegd waren de woning binnen te treden, omdat op basis van hetgeen de anonieme melder en de verbalisant hadden waargenomen redelijkerwijs kon worden vermoed dat zich een hennepkwekerij in de woning bevond, is tegen deze achtergrond niet onbegrijpelijk.
7. Aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof doet niet af dat - zoals de verdediging had aangevoerd - de verbalisant geen geuroverlast had geconstateerd, althans dit niet in zijn proces-verbaal vermeldt. Ik merk op dat de geuroverlast gedurende de opeenvolgende teeltcycli niet steeds even sterk zal zijn geweest. Het feit dat de verbalisant op het bewuste moment zelf geen hennep rook, behoefde hem reeds hierom niet te doen twijfelen aan de juistheid van de MMA-melding op dit punt, nu deze op andere punten wel bevestiging vond in zijn eigen waarnemingen. Dat de condensvorming ook kon zijn veroorzaakt door de adem van slapende personen, zoals de verdediging aanvoerde, kon de verbalisant daarbij als een theoretische mogelijkheid aanmerken gezien de onbewoonde indruk die het pand op zowel hem als de anonieme melder maakte. Verder had de verdediging nog aangevoerd dat de ramen van de woning volgens de anonieme melder waren "afgetimmerd", terwijl dit door de verbalisant niet wordt bevestigd. Dat laatste is alleen strikt genomen juist. De verbalisant spreekt van "afgeschermde" ramen, hetgeen bepaald niet uitsluit dat hij heeft geconstateerd dat de ramen waren dichtgetimmerd. Ik merk daarbij nog op dat door of namens de verdachte niet is aangevoerd dat feitelijk onjuist is dat de ramen waren dichtgetimmerd. Ook de aangevoerde mogelijkheid dat slechts sprake was van dichtgetrokken gordijnen doet daarom nogal theoretisch aan.
8. Het eerste middel faalt.
9. Het tweede middel richt zich tegen de bewezenverklaring van feit 3 (diefstal van elektriciteit), in het bijzonder voor zover deze inhoudt dat verdachte "een hoeveelheid elektriciteit heeft weggenomen".
10. Aan de bewezenverklaarde diefstal van elektriciteit (en aan de bewezen verklaring van de feiten 1 en 2) liggen vier bewijsmiddelen ten grondslag. Het vierde bewijsmiddel is een proces-verbaal de Regiopolitie Haaglanden, opgemaakt door opsporingsambtenaar [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
"als de op 28 februari 2008 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 2] (blz. 80-82):
Op 27 februari 2008 werd ik door een medewerker van de meldkamer van Eneco Energie Services BV verzocht te gaan naar het pand [a-straat 1] te 's-Gravenhage. Ik zag dat er in de stijgleidingskast een vieraderige elektriciteitskabel was bijgeplaatst en was aangesloten. Deze elektriciteitskabel zat aangesloten voor de elektriciteitsmeter zodat alle elektriciteit die via deze meter werd afgenomen niet door de elektriciteitsmeter werd geregistreerd.
Ik zag dat de kappen van de in de hennepkwekerij aanwezige assimilatielampen onder een laag stof zaten, wat er op duidt dat deze al een langere tijd aanwezig waren. Het witte filtermateriaal van de aanwezige koolstoffilters waren door het gebruik in de hennepkwekerijen dermate vervuild op een wijze dat de filters minimaal één hennepoogst in werking zijn geweest.
De in de hennepkwekerij aanwezige hennepplanten waren ongeveer 40 dagen oud. De diefstal is gepleegd in de periode van 9 november 2007 tot en met 27 februari 2008."
11. Het middel klaagt dat hieruit slechts kan worden afgeleid dat sprake is geweest van bijplaatsing van een elektriciteitskabel in de stijgleidingskast, via welke kabel elektriciteit kon worden afgenomen die niet werd geregistreerd. Dat via deze kabel ook daadwerkelijk elektriciteit is afgenomen, blijkt uit de bewijsmiddelen niet, aldus het middel.
12. Het middel faalt. De verdediging heeft in de procedure niet aangevoerd dat géén stroom is afgetapt. Bovendien heeft [betrokkene 2], die in dienst van Eneco werkzaam is als "technisch specialist fraude",(5) verklaard dat sprake is van "diefstal". Aangenomen mag worden dat hieraan de constatering ten grondslag ligt dat de bijgeplaatste kabel aangesloten was op de apparatuur in de hennepkwekerij. In dit licht kon het Hof tot de conclusie komen dat daadwerkelijk stroom is afgenomen.
13. Het derde middel klaagt dat het Hof met betrekking tot feit 4 ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 359, derde lid, Sv en heeft volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen, terwijl door de raadsman - primair - integrale vrijspraak is bepleit.
14. Artikel 359, derde lid, Sv luidt:
"De beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Voor zover de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend, kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit."
15. In de onderhavige zaak heeft verdachte het hem onder 4 tenlastegelegde (kort gezegd: gebruik maken van een valse loonstrook) bekend.(6) Het Hof heeft om die reden kennelijk volstaan met een opgave van bewijsmiddelen met betrekking tot feit 4. Nu de raadsman blijkens zijn pleitaantekeningen ter zitting in hoger beroep primair "vrijspraak van het tenlastgelegde" heeft bepleit (omdat er sprake zou zijn van onrechtmatig binnentreden),(7) had het Hof dit gelet op de wettische uitleg die de Hoge Raad aan art. 359, derde lid, Sv geeft,(8) niet mogen doen. De bewezenverklaring van het onder 4 tenlastegelegde is dus inderdaad ontoereikend gemotiveerd, zodat het middel slaagt.
16. Het eerste en tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering. Het derde middel slaagt.
17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van de beslissingen die betrekking hebben op het onder 4 tenlastegelegde feit en de strafoplegging, tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Deze zaak hangt samen met de ontnemingszaak tegen [verdachte] (09/04651 P), waarin ik vandaag ook concludeer.
2 De verdediging stelde zich op het standpunt dat al het bewijs dat direct en indirect is voortgekomen uit de doorzoeking wegens het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld (en een gebrekkige machtiging tot binnentreden) niet als bewijs mag worden gebruikt. De raadsman heeft daarom vrijspraak van het tenlastegelegde bepleit.
3 Zie paragraaf 11 van de tot het strafdossier behorende pleitaantekeningen van de raadsman van verdachte ten behoeve van de zitting in hoger beroep van 26 oktober 2009.
4 Zie het proces-verbaal van de politie Haaglanden, p. 5 (bewijsmiddel 1).
5 Zie p. 80-82 van het proces-verbaal van de politie Haaglanden in deze zaak, alwaar de volledige verklaring van [betrokkene 2] is opgenomen. [Betrokkene 2] heeft verklaard als technisch specialist fraude onder meer belast te zijn met de opsporing van strafbare feiten tegen Eneco.
6 Zie paragraaf 29 van de pleitaantekeningen van de raadsman van verdachte ten behoeve van de zitting in hoger beroep van 26 oktober 2009.
7 Zie middel I, in het bijzonder voetnoot 2.
8 Zie onder meer HR 29 mei 2009, LJN: BH3686, NJ 2009, 260 en recent nog: HR 29 juni 2010, LJN: BM4302, rov. 2.4: "Uit de bewoordingen van art. 359, derde lid, tweede volzin, Sv volgt dat deze bepaling in ieder geval geen toepassing kan vinden indien door of namens de verdachte ter terechtzitting vrijspraak is bepleit. In die bepaling wordt niet onderscheiden naar de grond waarop die vrijspraak is bepleit (vgl. HR 7 november 2006, LJN AY8901, NJ 2007, 108)."