Conclusie
09/03266
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 17 september 2010
Conclusie inzake
[De vrouw]
tegen
[De man]
Inleiding
1. Het gaat in deze echtscheidingszaak - waarin de rechtbank bij beschikking van 12 juli 2007 de echtscheiding tussen partijen (verder: de vrouw en de man) heeft uitgesproken - in cassatie nog uitsluitend om de vraag of partijen in artikel 12 van Pro hun huwelijkse voorwaarden die zijn opgemaakt voordat de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (verder ook: Wvp) op 1 mei 1995 in werking trad, de in deze wet geregelde verevening van pensioenrechten hebben uitgesloten (althans voor het door de man in eigen beheer opgebouwde pensioen) op de wijze als voorzien in de overgangsrechtelijke bepaling van art. 11 Wvp Pro. Deze bepaling houdt in dat verevening van pensioenrechten ook plaatsvindt indien echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden opgemaakt vóór de inwerkingtreding, algehele gemeenschap hebben uitgesloten of beperkt, tenzij zij bij huwelijkse voorwaarden uitdrukkelijk anders hebben bepaald. Anders dan de rechtbank, heeft het hof deze vraag bevestigend beantwoord. Daartegen richt zich het cassatiemiddel.
2. Tussen partijen staat het volgende vast (rov. 3.1-3.7 van de in zoverre in cassatie niet bestreden beschikking van het hof):
i) Partijen zijn op 20 juli 1992 met elkaar gehuwd. Zij hebben bij notariële akte van 18 juli 1992 huwelijkse voorwaarden opgemaakt. Artikel 12 van Pro genoemde akte luidt:
"1. Ingeval van ontbinding van het huwelijk anders dan door overlijden zullen de echtgenoten met betrekking tot aanspraken op al of niet ingegaan pensioen onderling een redelijke en billijke regeling of afrekening treffen op basis van de waarde van die aanspraken, opgebouwd gedurende het bestaan van het huwelijk, tot aan de dag waarop een procedure tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed aanhangig is gemaakt.
2.a. De in lid 1 bedoelde verrekening betreft, voorzover het partij [de man] betreft, uitsluitend die pensioenrechten die voor hem voortvloeien uit de pensioenpremie die gedragen wordt door van [A] B.V.
b. Bij de verrekening zullen de te verrekenen pensioenaanspraken van [de vrouw] maximaal in aanmerking worden genomen tot het bedrag dat resulteert uit de sub a. bedoelde berekening.
3. Indien de echtgenoten hieromtrent niet tot overeenstemming komen, zal een voor beide echtgenoten bindend advies gegeven worden door een verzekeringsdeskundige en een notaris, die beiden zullen worden benoemd door de kantonrechter in wiens ressort de laatste gezamenlijke woonplaats der echtgenoten gelegen is, onverminderd de mogelijkheid dat de echtgenoten onderling een andere wijze van beslechting van het geschil overeenkomen.
4. Het in lid 1 en lid 2 bepaalde is niet van toepassing indien een dwingende wettelijke regeling omtrent de pensioenverrekening tot stand is gekomen."
ii) De man bouwt pensioenrechten op, gedeeltelijk betaald door [A] B.V. bij Nationale-Nederlanden ("het NN-pensioen") en gedeeltelijk in eigen beheer in zijn besloten vennootschap [B] B.V ("het pensioen in eigen beheer"). Met laatstgenoemde B.V. neemt de man deel in [A] B.V.
iii) De vrouw heeft pensioenrechten opgebouwd bij PGGM.
iv) Bij beschikking van 12 juli 2007 heeft de rechtbank (in de onderhavige procedure) de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 24 oktober 2007 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3. Bij verzoekschrift, ingekomen op 23 oktober 2006 bij de rechtbank Arnhem, heeft de man een verzoek tot echtscheiding gedaan met nevenverzoeken. Voor zover in cassatie van belang heeft de man als nevenverzoek verzocht te bepalen dat het door de man opgebouwde ouderdomspensioen bij Nationale Nederlanden en het door de vrouw opgebouwde pensioen bij PGGM, met inachtneming van de limitering als omschreven in artikel 12 lid 2 sub b huwelijkse Pro voorwaarden, tussen partijen zal worden verevend als volgens de Wet verevening pensioenrechten. De man heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de pensioenrechten die hij in eigen beheer heeft opgebouwd, zowel naar de letter als naar de geest van de huwelijkse voorwaarden van partijen niet voor verrekening in aanmerking komen. Verevening van het door de man opgebouwde pensioen bij Nationale Nederlanden is naar zijn oordeel een billijke afrekening als bedoeld in de huwelijkse voorwaarden.
De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat de Wet verevening pensioenrechten - mede gelet op het bepaalde in lid 4 van artikel 12 van Pro de huwelijkse voorwaarden - de tussen partijen in de huwelijkse voorwaarden gemaakte afspraken opzijzet en dat derhalve ook de pensioenrechten die de man in eigen beheer heeft opgebouwd, verevend dienen te worden.
4. Bij beschikking van 12 juli 2007 - waarbij de rechtbank de echtscheiding tussen partijen heeft uitgesproken - heeft de rechtbank omtrent de pensioenafwikkeling overwogen dat niet ter discussie staat dat op de echtscheiding van partijen de Wet verevening pensioenrechten van toepassing is, dat uit deze wet volgt dat ook wanneer tussen echtgenoten huwelijkse voorwaarden van kracht zijn, het uitgangspunt is dat er recht op pensioenverevening bestaat "tenzij de echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden of bij een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding uitdrukkelijk anders hebben bepaald", dat uit wetsgeschiedenis en jurisprudentie (o.a. HR 24 oktober 1997, LJN ZC2473, NJ 1999, 395, m.nt. JdB) kan worden afgeleid dat hiermee gedoeld wordt op een bepaling in de huwelijkse voorwaarden die expliciet op de verevening van pensioenrechten betrekking heeft, en dat van dit laatste in casu geen sprake is naar alleen al blijkt uit het gestelde in lid 4 van artikel 12 van Pro de huwelijkse voorwaarden, waarin expliciet wordt vermeld wordt dat het in dit artikel bepaalde "niet van toepassing is indien een dwingende wettelijke regeling omtrent de pensioenverrekening tot stand is gekomen". De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat naast verrekening van het door de man bij Nationale Nederlanden opgebouwde pensioen alsmede verrekening van het PGGM-pensioen van de vrouw, ook eventueel door de man in eigen beheer opgebouwd pensioen verevend dient te worden. Zij heeft de beslissing omtrent de pensioenverrekening/verevening aangehouden en bepaald dat partijen met het oog op de verrekening/verevening bescheiden in het geding moeten brengen.
Bij beschikking van 10 juli 2008 heeft de rechtbank bepaald dat de door de man tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten bij Nationale Nederlanden alsmede de door de vrouw tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten bij PGGM, worden verevend volgens de Wet verevening pensioenrechten en voorts dat ook de door de man in eigen beheer opgebouwde pensioenrechten worden verevend volgens deze wet met de bepaling dat deze rechten ten behoeve van de vrouw dienen te worden afgestort zoals in de beschikking overwogen.
5. Op het door de man ingestelde hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem, heeft het hof bij beschikking van 26 mei 2009 de beschikkingen van de rechtbank Arnhem van 12 juli 2007 en 10 juli 2008 vernietigd voor zover daarin is bepaald dat de door de man in eigen beheer opgebouwde pensioenrechten worden verevend volgens de Wet verevening pensioenrechten en dat deze rechten ten behoeve van de vrouw dienen te worden afgestort. Het hof heeft, in zoverre opnieuw beschikkende, bepaald dat de door de man in eigen beheer in zijn besloten vennootschap opgebouwde pensioenrechten niet tussen partijen behoeven te worden verrekend of verevend noch conform de Wet verevening pensioenrechten noch anderszins. Het hof heeft hiertoe overwogen als volgt:
"4.3 In artikel 12 lid 2 sub a huwelijkse Pro voorwaarden is vermeld dat uitsluitend de pensioenrechten van de man die voor hem voortvloeien uit de pensioenpremie die gedragen wordt door [A] B.V. dienen te worden verrekend. Een louter taalkundige uitleg van dit artikel, met name gelet op het woord "uitsluitend", leidt tot de conclusie dat geen verrekening van ander pensioen dan het NN-pensioen zou hoeven plaats te vinden. Bij een uitleg van een overeenkomst, en ook van huwelijkse voorwaarden, komt het echter niet alleen aan op een taalkundige uitleg. Het artikel moet worden uitgelegd aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dit artikel mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voor deze uitleg zijn de volgende omstandigheden van belang. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat partijen in 1992 voorafgaand aan hun huwelijk -dat voor de man het tweede en voor de vrouw het derde huwelijk werd- intensief overleg gehad hebben over de inhoud van de huwelijkse voorwaarden en met name ook over de pensioenverrekening. Uit de overgelegde gespreksnotitie van de destijds door partijen ingeschakelde notaris [de notaris] (verder te noemen: "[de notaris]") van 10 juli 1992 blijkt dat partijen hebben aangegeven over een verrekening van pensioenaanspraken nog na te willen denken. Bij brief van 13 juli 1992 heeft [de notaris] onder toezending aan partijen van een ontwerpakte huwelijkse voorwaarden hen verzocht te laten weten of zij pensioenverrekening al of niet willen opnemen in de akte. In die concept-akte is als lid 2 van artikel 12 het Pro volgende opgenomen: "Het vorenstaande (hof: verwijzend naar lid 1 dat gelijkluidend is aan lid 1 in de definitieve akte) is van overeenkomstige toepassing op nog aanwezige, op de balans tot uitdrukking gebrachte, reserves voor oudedagsvoorziening, gekweekt in de uitoefening van een bedrijf of vrij beroep van een echtgenoot". Vervolgens hebben partijen een door hen beiden ondertekende brief van 14 juli 1992 aan [de notaris] verzonden waarin de volgende passage voorkomt: "artikel 12. Ook ten aanzien van de verrekening van mijn pensioenrechten hebben we nader van gedachten gewisseld. Daar doet de situatie zich voor dat ik een zeer forse pensioenpremie betaal, m.n. om in het verleden opgelopen pensioenbreuken te compenseren. Wij zijn van mening dat de rechten die die "bestemming" hebben niet voor verrekening in aanmerking zouden moeten komen." Blijkens een brief van [de notaris] van 17 oktober 2007 heeft hij naar aanleiding van deze brief van partijen de eerder verzonden concept-akte aangepast in die zin dat lid 2 zoals dat luidde in het concept is vervangen door lid 2 in de definitieve akte. Bij die brief is de concept-akte gevoegd met een handgeschreven doorhaling van de hand van de notaris. De vrouw heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat de onderhavige materie voor haar onbegrijpelijk was en is en dat zij zich de inhoud van de brief van 14 juli 1992 en de omstandigheden er om heen niet meer kan herinneren. Zij heeft echter niet betwist dat de handtekening onder die brief van haar is. Op grond van het bovenstaande komt het hof tot de conclusie dat partijen destijds goed voorbereid en weloverwogen artikel 12 in Pro de akte huwelijkse voorwaarden hebben laten opnemen en dat de inhoud van dit artikel conform hun bedoelingen was, in die zin dat de man redelijkerwijs mocht verwachten dat het desbetreffende deel van zijn pensioen niet zou worden verrekend of verevend en dat de vrouw dit op haar beurt ook redelijkerwijs heeft moeten begrijpen en dus niet het tegendeel kon verwachten.
4.4. In het vierde lid van artikel 12 van Pro de akte huwelijkse voorwaarden is vermeld dat het in lid 1 en lid 2 van dat artikel bepaalde niet van toepassing is indien een dwingende wettelijke regeling omtrent de pensioenverrekening tot stand is gekomen. Partijen zijn verdeeld over de vraag in hoeverre lid 1 en 2 van artikel 12 van Pro toepassing zijn na de inwerkingtreding van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (WVPS). Deze wet is geldig ten aanzien van echtscheidingen die na 30 april 1995 zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Op grond van artikel 11 van Pro de WVPS vindt, indien de echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden, gemaakt vóór de inwerkingtreding van deze wet, algehele gemeenschap van goederen hebben uitgesloten of beperkt, verevening van pensioenrechten plaats als genoemd in die wet, tenzij de echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden of bij een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding uitdrukkelijk anders hebben bepaald. Het hof is van oordeel dat hieruit reeds blijkt dat de WVPS geen dwingendrechtelijke regeling is, zodat het vierde lid van artikel 12 van Pro de huwelijkse voorwaarden geen toepassing vindt. Anders dan de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat partijen in artikel 12 expliciet Pro een van de WVPS afwijkend regime zijn overeengekomen. Het in lid 1 en lid 2 van artikel 12 van Pro de akte huwelijkse voorwaarden bepaalde is dus van toepassing gebleven, ook na invoering van de WVPS.
4.5 Uit het voorgaande volgt dat de door de man tijdens het huwelijk in eigen beheer in zijn besloten vennootschap [B] B.V. opgebouwde pensioenrechten niet tussen partijen behoeven te worden verevend."
6. De vrouw heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De man heeft een verweerschrift ingediend.
Het cassatiemiddel
7. Het cassatiemiddel komt met vier onderdelen ("klachten") op tegen de hiervoor geciteerde overwegingen van de bestreden beschikking van het hof.
Het eerste middelonderdeel richt zich tegen rov. 4.3 met de klacht dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, beslist dat de man redelijkerwijs heeft mogen verwachten dat het pensioen in eigen beheer niet zou worden verrekend of verevend en dat de vrouw dit op haar beurt ook heeft moeten begrijpen. Het middelonderdeel verwijt het hof - samengevat - dat het op grond van de enkele omstandigheid dat de vrouw de door het hof genoemde brief van de man aan de notaris d.d. 13 juli 1992 mede heeft ondertekend, heeft geoordeeld dat de vrouw heeft moeten begrijpen dat het door de man in eigen beheer opgebouwde pensioen buiten de verrekening/verevening zou blijven.
Middelonderdeel 2, eveneens gericht tegen rov. 4.3, betoogt dat 's hofs beslissing dat het volledige door de man in eigen beheer opgebouwde pensioen buiten beschouwing moet blijven, eens te meer onbegrijpelijk is nu het hof daarmee is voorbijgegaan aan de stellingen van de vrouw dat als al moet worden aangenomen dat bedoeld pensioen niet verevend moet worden, zulks alleen geldt voor het deel van het pensioen dat diende ter compensatie van de pensioenbreuken van de man gelet op de partijbedoeling zoals deze kan worden afgeleid uit de door het hof genoemde brief van de man aan de notaris d.d. 13 juli 1992.
Middelonderdeel 3 klaagt dat ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, het hof in rov. 4.4 overweegt dat partijen in artikel 12 van Pro de huwelijkse voorwaarden expliciet een van de Wet verevening pensioenrechten afwijkend regime zijn overeengekomen als gevolg waarvan het bepaalde in de leden 1 en 2 van genoemd artikel 12 ook Pro na invoering van de Wet verevening pensioenrechten van toepassing is gebleven. Het middelonderdeel betoogt dat partijen in hun huwelijkse voorwaarden slechts afspraken hebben gemaakt omtrent de verrekening en dat zij aldus niet zijn afgeweken van het wettelijke stelsel omtrent de verevening van pensioenrechten en voorts dat het bepaalde in het vierde lid van artikel 12 van Pro de huwelijkse voorwaarden niet heeft te gelden als uitdrukkelijke afwijking van het wettelijk regime inzake pensioenverevening nu partijen slechts een voorziening hebben getroffen voor het geval een dwingende wettelijke regeling tot stand zou komen en de Wet verevening pensioenrechten geen dwingende regeling is zodat partijen aldus voor deze situatie (de inwerkingtreding van een niet-dwingende wettelijke regeling) in het geheel geen voorziening hebben getroffen. Het middelonderdeel klaagt dat 's hofs beslissing onbegrijpelijk is gelet op de stellingen van de vrouw dat artikel 12 van Pro de huwelijkse voorwaarden niet kan worden beschouwd als een uitdrukkelijke bepaling in de zin van art. 11 Wet Pro verevening pensioenrechten.
Het vierde middelonderdeel dat opkomt tegen rov. 4.5 bevat geen zelfstandige klacht.
8. Centraal in deze zaak staat de vraag of partijen in artikel 12 van Pro hun huwelijkse voorwaarden die zijn opgemaakt voordat de Wet verevening pensioenrechten in werking trad, de bij deze wet geregelde pensioenverevening hebben uitgesloten als voorzien in art. 11 van Pro deze wet, dat als vereiste voor een zodanige uitsluiting stelt dat partijen bij hun huwelijkse voorwaarden "uitdrukkelijk" anders hebben bepaald. Het middel komt op tegen 's hofs oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Bij de beoordeling van de in het middel vervatte klachten moet het volgende worden vooropgesteld.
De Wet verevening pensioenrechten (Wet van 28 april 1994, Stb. 342) is in werking getreden op 1 mei 1995. Bij deze wet is in Boek 1 BW ingevoegd art. 155, dat bepaalt dat in geval van echtscheiding en voor zover de ene echtgenoot na de huwelijkssluiting en vóór de echtscheiding pensioenaanspraken heeft opgebouwd, de andere echtgenoot overeenkomstig het bepaalde bij of krachtens de Wet verevening pensioenrechten recht heeft op pensioenverevening, tenzij de echtgenoten op de wijze voorzien in deze wet toepasselijkheid daarvan hebben uitgesloten. De wettelijke regeling inzake de pensioenverevening is met andere woorden een regeling van aanvullend recht waarvan partijen kunnen afwijken, zij het dat zulks dient te geschieden op de wijze als voorzien in deze wet. Art. 2 WVP Pro bepaalt dat echtgenoten de toepasselijkheid van deze wet kunnen uitsluiten bij huwelijkse voorwaarden of bij een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding. De artt. 4 en 5 voorzien in de mogelijkheid partieel af te wijken van het wettelijk vereveningssysteem, eveneens uitsluitend bij huwelijkse voorwaarden of bij een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding.
De aanleiding voor de invoering van een wettelijke regeling van verevening van pensioenrechten bij scheiding vormde de situatie die was ontstaan door het arrest van uw Raad van 27 november 1981, LJN AG4271, NJ 1982, 503, m.nt. EAAL en WHH. In dat arrest werd geoordeeld dat pensioenrechten in het algemeen door middel van verrekening moeten worden betrokken bij de verdeling van een huwelijksgoederengemeenschap waarin de rechthebbende deelgenoot is. Tot dan toe was aangenomen dat een pensioenrecht zodanig was verknocht aan de persoon van de rechtbebbende-deelgenoot dat zelfs geen verrekening mogelijk was. Deze pensioenverrekening is beperkt tot het geval dat een huwelijksgoederengemeenschap bestaat; in geval van uitsluiting van iedere gemeenschap of van een (periodiek) verrekenbeding is geen sprake van verrekening, naar werd bevestigd in HR 5 oktober 1990, LJN AB9188, NJ 1991, 576, m.nt. EAAL en HR 31 mei 1996, LJN ZC2090, NJ 1996, 686, m.nt. WMK. De nieuwe wettelijke regeling verschaft daarentegen aan iedere echtgenoot op de pensioengerechtigde leeftijd van de andere echtgenoot aanspraak op de helft van het vanaf de huwelijkssluiting tot het tijdstip van scheiding door die echtgenoot opgebouwde ouderdomspensioen. Deze pensioenverevening staat aldus los van het bestaan van een huwelijksgoederengemeenschap en betreft, anders dan de verrekening volgens het hiervoor genoemde arrest van 1981, uitsluitend het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen en omvat niet het nabestaandenpensioen.
9. De Wet verevening pensioenrechten bevat een eigen regeling van overgangsrecht. Deze overgangsrechtelijke bepalingen kennen een bewogen parlementaire geschiedenis. In het bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel was een andere regeling van overgangsrecht voorgesteld, waarbij aan de eerbiediging van het tot dan toe geldende recht een grotere rol was toebedeeld.
Art. 12 lid 1 Wvp Pro bepaalt dat de wet niet van toepassing is op een scheiding die heeft plaatsgevonden vóór de datum van inwerkingtreding van de wet. In het tweede lid wordt op deze bepaling een (oorspronkelijk niet voorziene) uitzondering gemaakt, die niet van belang is voor de onderhavige zaak waarin het gaat om een echtscheiding die heeft plaatsgevonden ná de inwerkingtreding. Ingevolge art. 1 lid 1 onder Pro b Wvp wordt voor de toepassing van deze wet onder tijdstip van scheiding in geval van echtscheiding verstaan de datum van inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand. Art. 11 bevat Pro een regel van overgangsrecht voor de gevallen waarin, zoals in het thans voorliggende geval, de echtscheiding ná de inwerkingtreding heeft plaatsgevonden doch partijen voordien huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen waarbij algehele gemeenschap van goederen is uitgesloten of beperkt, zodat deze huwelijkse voorwaarden onder het voordien geldende recht aan pensioenverrekening in de weg zouden hebben gestaan (tenzij in de huwelijkse voorwaarden in een pensioenverrekening was voorzien). In zijn conclusie voor de beschikking van uw Raad van 24 oktober 1997, LJN ZC2473, NJ 1999, 395, m.nt. JdB, is de A-G Hartkamp ook reeds uitvoerig op de wetsgeschiedenis van deze bepaling ingegaan. De tekst van art. 11 van Pro het wetsvoorstel zoals ingediend bij de Tweede Kamer luidde:
"Indien de echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden gemaakt voor de inwerkingtreding van deze wet algehele gemeenschap van goederen tussen hen hebben uitgesloten of beperkt, vindt verevening van pensioenrechten als bedoeld in deze wet plaats, tenzij de aard van het huwelijksgoederenstelsel zich daartegen verzet. De echtgenoten kunnen bij notariële akte of bij een akte die mede wordt ondertekend door een advocaat van het bepaalde in de vorige volzin afwijken."
In de memorie van toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 21 893, nr. 3, p. 32) wordt opgemerkt dat ook in geval van oude huwelijkse voorwaarden de wettelijke regeling inzake verevening in beginsel van toepassing dient te zijn en dat niet de enkele aanwezigheid van huwelijksvoorwaarden zich verzet tegen pensioenverevening, doch dat de inhoud van dergelijke voorwaarden zich tegen verrekening van pensioenrechten zou kunnen verzetten. Met het oog daarop - aldus deze memorie - bepaalt art. 11 dat Pro wordt verevend tenzij de aard van het huwelijksgoederenstelsel zich daartegen verzet, dat het voor de hand ligt dat in geval van een beperkte uitsluiting, bijvoorbeeld in geval van een gemeenschap van winst en verlies of van vruchten en inkomsten, verevening zal plaatsvinden en dat duidelijk moge zijn dat in het extreme geval van 'koude uitsluiting' niet wordt verevend (tenzij partijen op geldige wijze anders zijn overeengekomen) doch dat daarbij te bedenken valt dat ná de inwerkingtreding van de wet ook ingeval van koude uitsluiting pensioenverevening uitdrukkelijk dient te worden uitgesloten.
Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer zijn bezwaren gerezen tegen de voorgestelde overgangsbepaling van art. 11, in het bijzonder tegen de regel dat bij 'koude uitsluiting' geen pensioenverevening zal plaatsvinden voor die gevallen waarin de huwelijkse voorwaarden reeds vóór de inwerkingtreding van de wet zijn gemaakt. Aangedrongen werd op een regeling inhoudende dat de wet van toepassing is op alle echtscheidingen uitgesproken na inwerkingtreding van de wet ongeacht het vóór de inwerkingtreding uitgesproken huwelijksgoederenregime, tenzij de verevening uitdrukkelijk is uitgesloten (Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 21 893, nr. 4, p. 24 en 25). Dit heeft ertoe geleid dat door de leden Soutendijk-van Appeldoorn en Kalsbeek-Jasperse een amendement (amendement stuk nr. 25, Tweede kamer, vergaderjaar 1992-1993, 21 893, nr. 25) is ingediend dat met algemene stemmen is aangenomen. De bij dit amendement voorgestelde tekst, tevens eindtekst, luidt als volgt:
"Indien de echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden gemaakt voor de inwerkingtreding van deze wet algehele gemeenschap van goederen tussen hen hebben uitgesloten of beperkt, vindt verevening van pensioenrechten als bedoeld in deze wet plaats, tenzij de echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden of bij een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding uitdrukkelijk anders hebben bepaald."
De Toelichting op dit amendement luidt:
"Dit amendement beoogt te voorkomen dat huwelijkse voorwaarden die zeer vergaande beperkingen of algehele uitsluiting (koude uitsluiting) van gemeenschap van goederen behelzen, tevens automatisch leiden tot de onmogelijkheid van verevening van pensioenrechten. Huwelijkse voorwaarden, waaronder de zgn. koude uitsluiting beogen in het algemeen het vermogensrechtelijke regime tijdens het huwelijk te regelen en niet vooruit te lopen op een echtscheiding. Mocht dit laatste wel de bedoeling zijn van echtelieden, dan dienen zij dit ingevolge het amendement uitdrukkelijk te bepalen."
Bij de behandeling van dit amendement heeft de toenmalige staatssecretaris Kosto het amendement ontraden (Handelingen II, 1 juni 1993, 73-5302 en 2 juni 1993, 74-5356). Hij betoogde dat het cruciale verschil tussen het amendement en het regeringsvoorstel is dat volgens het amendement ook bij koude uitsluiting in principe verevening moet plaatsvinden, terwijl op grond van de tekst van de regering de verevening alleen in uitzonderlijke gevallen kan plaatsvinden. Hij stelde dat het voordeel van de door de regering voorgestelde tekst is dat deze tekst past bij het arrest van de Hoge Raad van 1990, zodat in geval van koude uitsluiting geen verschil in behandeling zal bestaan tussen gevallen waarin de scheiding vóór en gevallen waarin de scheiding pas ná de inwerkingtreding van de wet zal plaatsvinden. Hij tekende daarbij aan dat het amendement bovendien ertoe zal kunnen leiden dat partijen zelf zullen kunnen bepalen welk regime voor hen zal gelden, aangezien zulks afhankelijk zal zijn van de datum van de scheiding en dat een dergelijke mogelijkheid van manipulatie in strijd is met beginselen van overgangsrecht. Deze bezwaren hebben de indieners van het amendement niet overtuigd (Handelingen II, 2 juni 1993, 74-5343 en TK 74-5350-5351. Zoals gezegd, is het amendement vervolgens ook met algemene stemmen aangenomen (Handelingen II, 1 juli 1993, 86-6467).
Bij de behandeling in de Eerste Kamer heeft staatssecretaris Kosto in antwoord op de discussie in de Kamer dat art. 11 in Pro strijd zou komen met de rechtszekerheid (Eerste Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 21 893, nr. 111, p. 3 en nr. 111c, p. 2-3; Handelingen I 26 april 1994, 30-1615-1616 en 30-1626-1627) opgemerkt (Handelingen I, 26 april 1994, 30-1637):
"Artikel 11 bewerkstelligt Pro een bepaalde interpretatie van bestaande huwelijkse voorwaarden. Ik zou dat niet een doorkruising willen noemen. Met deze interpretatie kon sedert 1981 al rekening worden gehouden. Partijen konden en kunnen nadrukkelijk anders overeenkomen."
10. In de hiervoor reeds ter sprake gekomen beschikking HR 24 oktober 1997, LJN ZC2473, NJ 1999, 395, m.nt. JdB, heeft uw Raad onder verwijzing naar de ontstaansgeschiedenis van art. 11 Wvp Pro, zoals weergegeven in de conclusie van A-G Hartkamp, geoordeeld dat de ontstaansgeschiedenis van de wet geen twijfel erover laat bestaan dat met de bepaling van art. 11 dat Pro slechts dan geen verevening plaatsvindt indien de echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden of bij een geschrift gesloten met het oog op de echtscheiding "uitdrukkelijk" anders hebben bepaald, gedoeld wordt op een bepaling die expliciet op de verevening van pensioenrechten betrekking heeft. Uw Raad oordeelde dat het hof in die zaak derhalve met juistheid had verworpen zowel het betoog van de man dat partijen met uitsluiting van gemeenschap van goederen hebben beoogd om tevens verevening van pensioenrechten uit te sluiten, als het beroep van de man op het feit dat tussen de inwerkingtreding van de Wvp en de aanvang van de echtscheidingsprocedure zo weinig tijd lag dat partijen, althans de man, niet in staat zijn gesteld zich te richten naar regeling van pensioenverevening in het licht van de Wvp.
De vraag of echtgenoten bij hun huwelijkse voorwaarden die zijn opgemaakt vóór inwerkingtreding van de Wvp, de verevening als voorzien in deze wet "uitdrukkelijk" hebben uitgesloten als vereist door art. 11 Wvp Pro, is een vraag van uitleg van de huwelijkse voorwaarden. Uit de ontstaansgeschiedenis van art. 11 Wvp Pro blijkt naar mijn oordeel dat niet is vereist dat partijen in hun huwelijkse voorwaarden met zoveel woorden de pensioenverevening als voorzien bij de Wvp - een wet die ten tijde van het opmaken van de huwelijkse voorwaarden nog niet in werking was getreden en voor zover het gaat om huwelijkse voorwaarden opgemaakt vóór november 1990 zelfs nog niet als wetsvoorstel was ingediend - hebben uitgesloten. Er is ook sprake van een "uitdrukkelijk" uitsluiten van de pensioenverevening als voorzien in de Wvp, een wettelijke regeling van aanvullend recht, ingeval partijen in hun huwelijkse voorwaarden met het oog op hetgeen na de scheiding heeft te gelden ter zake van de door hen opgebouwde pensioenrechten een expliciete bepaling hebben opgenomen inhoudende dat de pensioenrechten niet worden verrekend. Ook ingeval partijen in hun huwelijkse voorwaarden hebben bepaald niet alleen dat verrekening moet plaatsvinden maar ook nader hebben bepaald op welke wijze de verrekening moet plaatsvinden, zal sprake (kunnen) zijn van een uitdrukkelijke uitsluiting van pensioenverevening als voorzien bij de Wvp. Zoals in de onderhavige zaak blijkt, kunnen huwelijkse voorwaarden een bepaling bevatten waarin wordt gerefereerd aan de inwerkingtreding van een wettelijke regeling ter zake van verrekening van pensioenrechten. Dan gaat het erom te bepalen wat de strekking van een zodanige bepaling is. Dit alles is steeds een kwestie van uitleg van de huwelijkse voorwaarden.
11. Ook Van Mourik-Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, 2006, par. 6.2, is van oordeel dat is voldaan aan het door art. 11 Wvp Pro gestelde vereiste dat in de huwelijkse voorwaarden uitdrukkelijk anders is bepaald in geval van "een (uitdrukkelijke) uitsluiting van pensioenverrekening of verevening of (uitdrukkelijke) toepasselijkverklaring van een bepaalde regeling."
Zie over art. 11 Wvp Pro voorts Wortmann, losbladige Personen- en familierecht, art. 1:155 aant Pro. 11. Zij stelt de vraag aan de orde of bij een scheiding ná 1 mei 1995 pensioenverevening plaatsvindt ingeval partijen bij huwelijkse voorwaarden van vóór de inwerkingtreding van de Wvp iedere gemeenschap van goederen hebben uitgesloten maar wél pensioenverrekening zijn overeengekomen. Zij is van oordeel dat dan zonder uitdrukkelijke uitsluiting van pensioenverevening, bijvoorbeeld bij echtscheidingsconvenant, gelet op de tekst van art. 11 Wvp Pro pensioenverevening plaatsvindt.
Zie evenwel ook Siegman, Pensioen en scheiding, Monografieën (echt)scheidingsrecht, deel 3, 2010, par. 9.5 en 9.6. Zij stelt dat art. 11 Wvp Pro vele vragen heeft opgeroepen. Zij bespreekt een aantal uitspraken van feitenrechters en het standpunt van het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds in twee geschillen. Zij constateert dat het niet eenvoudig is om in huwelijkse voorwaarden en convenanten van vóór 1 mei 1995 de toepassing van de Wvp uit te sluiten. Zij is van oordeel dat uit deze jurisprudentie blijkt dat duidelijk moet zijn dat de Wvp wordt bedoeld, of in ieder geval het nieuwe wettelijke regime als opvolger van het Pensioenarrest. Om elk risico uit te sluiten zouden huwelijkse voorwaarden van vóór 1 mei 1995 waarin de Wvp niet expliciet is genoemd, moeten worden aangevuld, aldus Siegman. Volgens haar kan uit deze rechtspraak waarschijnlijk worden afgeleid dat het geen vereiste is in huwelijkse voorwaarden opgemaakt ná 1 mei 1995, de Wvp expliciet te noemen, zij het dat een expliciete aanduiding van de Wvp wel de voorkeur verdient.
Bod, T&C Personen- en familierecht, 2010, B 11, Wet verevening pensioenrechten bij scheiding, art. 11, aant. 3, p. 971-972, betoogt dat een beding waarbij echtgenoten uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de (waarde van) pensioenrechten bij scheiding niet wordt verrekend, de conclusie kan wettigen dat partijen aldus uitdrukkelijk anders hebben bepaald, echter alleen dan indien de echtgenoten daarmee (tevens) hebben beoogd uit te drukken de wettelijke verevening uit te sluiten. Degene die zich ter afwering van het recht op pensioenverevening op dit beding beroept, zal ingeval van betwisting moeten bewijzen dat de strekking van het beding (mede) was de wettelijke pensioenverevening uit te sluiten. Bij gebreke van dit bewijs zal ondanks het niet-verrekenbeding toch pensioenverevening moeten plaatsvinden. Aldus Bod. In lijn met Wortmann is hij voorts van oordeel dat een beding waarbij partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat wél wordt verrekend, de conclusie kan wettigen dat partijen aldus "uitdrukkelijk" anders hebben bepaald echter alleen indien de echtgenoten daarmee tevens hebben beoogd uit te drukken de wettelijke pensioenverevening uit te sluiten.
12. Voor de uitleg van huwelijkse voorwaarden geldt volgens vaste jurisprudentie van uw Raad de Haviltexmaatstaf, inhoudende dat de vraag hoe de huwelijkse voorwaarden dienen te worden uitgelegd niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de huwelijkse voorwaarden, doch dat het bij de beantwoording van die vraag aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Zie onder meer HR 3 september 2010, LJN BM6085, HR 19 januari 2007, LJN AZ1106 en HR 28 november 2003, LJN AK3697, NJ 2004, 116. Daarbij geldt dat aangezien huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid moeten worden aangegaan bij notariële akte, bij de toepassing van de Haviltexmaatstaf in dit verband mede gewicht toekomt aan hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting aan partijen heeft medegedeeld omtrent de inhoud en strekking van de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden, en aan de betekenis die veel voorkomende bepalingen in huwelijkse voorwaarden volgens notarieel gebruik normaal gesproken hebben. Zie HR 4 mei 2007, LJN BA1564, NJ 2008, 187 m.nt. M.H. Wissink. De rechter dient derhalve niet een zuiver taalkundige uitleg aan de bepalingen van de huwelijkse voorwaarden te geven doch een uitleg overeenkomstig hetgeen uit de bedoeling van partijen kan worden afgeleid, waarbij evenwel de tekst van de desbetreffende bepalingen bepaald niet zonder belang is. De uitleg van huwelijkse voorwaarden is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie slechts zeer beperkt ten toets komen. Indien bij de uitleg de juiste maatstaf is gehanteerd, kan nog slechts over onbegrijpelijkheid van de uitleg worden geklaagd.
13. Keren wij terug naar het middel, dat opkomt tegen 's hofs oordeel dat partijen die ná de inwerkingtreding van de Wvp zijn gescheiden, in artikel 12 van Pro hun huwelijkse voorwaarden (die zijn opgemaakt in 1992 en derhalve voordat de Wvp in werking trad) met betrekking tot het door de man in eigen beheer opgebouwde pensioen de pensioenverevening hebben uitgesloten als voorzien in art. 11 Wvp Pro, dat als vereiste voor een zodanige uitsluiting stelt dat partijen bij hun huwelijkse voorwaarden "uitdrukkelijk" anders hebben bepaald. Tegen de achtergrond van het hierboven vooropgestelde, moet naar mijn oordeel worden geconcludeerd dat het middel in al zijn onderdelen faalt. Ik licht dit als volgt toe.
14. Het hof heeft in rov. 4.3 (hiervoor onder 5 geciteerd) artikel 12 van Pro de huwelijkse voorwaarden uitgelegd aan de hand van de voor de uitleg geldende Haviltexmaatstaf. Het middel gaat daarvan ook uit. Het hof heeft geoordeeld dat partijen, gelet op de door het hof genoemde omstandigheden waaronder deze bepaling is tot stand gekomen, destijds goed voorbereid en weloverwogen artikel 12 in Pro hun huwelijkse voorwaarden hebben laten opnemen, en dat de inhoud van dit artikel conform hun bedoeling was, in die zin dat de man redelijkerwijs mocht verwachten dat het desbetreffende deel van zijn pensioen (het in eigen beheer opgebouwde pensioen) niet zou worden verrekend of verevend en dat de vrouw dit op haar beurt ook redelijkerwijs heeft moeten begrijpen en dus niet het tegendeel kon verwachten.
De middelonderdelen 1 en 2 strekken ten betoge dat 's hofs uitleg onbegrijpelijk is. Middelonderdeel 1 mist feitelijke grondslag omdat het hof - anders dan het middelonderdeel veronderstelt - niet op grond van de enkele omstandigheid dat de vrouw de door het hof genoemde brief van de man aan de notaris d.d. 13 juli 1992 mede heeft ondertekend, heeft geoordeeld dat de vrouw heeft moeten begrijpen dat het door de man in eigen beheer opgebouwde pensioen buiten de verrekening/verevening zou blijven. Middelonderdeel 2 faalt omdat in 's hofs oordeel dat de man redelijkerwijs mocht verwachten dat het desbetreffende deel van zijn pensioen (dat wil zeggen zijn gehele in eigen beheer opgebouwde pensioen) niet zou worden verrekend of verevend en dat de vrouw dit op haar beurt ook redelijkerwijs heeft moeten begrijpen en dus niet het tegendeel kon verwachten, een oordeel waarin ligt besloten de verwerping van de stelling van de vrouw dat de uitsluiting van verrekening/verevening alleen geldt voor het deel van het pensioen dat diende ter compensatie van de pensioenbreuken van de man, niet onbegrijpelijk is en in cassatie niet verder ten toets kan komen.
15. Het hof heeft vervolgens in rov. 4.4 (eveneens hiervoor onder 5 geciteerd) geoordeeld dat partijen aldus met artikel 12 leden Pro 1 en 2 van de huwelijkse voorwaarden een van de Wvp afwijkend regime zijn overeengekomen als voorzien in art . 11 Wvp, zodat het in deze twee leden bepaalde van toepassing is gebleven ook na invoering van de Wvp. Het hof heeft in dat verband nog overwogen dat het vierde lid van artikel 12 van Pro de huwelijkse voorwaarden, waarin is bepaald dat het in de leden 1 en 2 bepaalde niet van toepassing is ingeval een dwingende wettelijke bepaling omtrent de pensioenverrekening is tot stand gekomen, geen toepassing vindt nu de Wvp geen dwingendrechtelijke regeling is.
's Hofs oordeel dat nu partijen met artikel 12 leden Pro 1 en 2 van hun huwelijkse voorwaarden een van de Wvp afwijkend regime zijn overeengekomen, het aldus overeengekomene blijft gelden omdat - kort samengevat - aldus sprake is huwelijkse voorwaarden waarbij partijen "uitdrukkelijk anders hebben bepaald" als bedoeld in art. 11 Wvp Pro, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de betekenis van de in art. 11 Wvp Pro opgenomen zinswending "uitdrukkelijk anders hebben bepaald". De rechtsklacht van middelonderdeel 3 dat partijen in hun huwelijkse voorwaarden slechts afspraken hebben gemaakt omtrent de verrekening en dat zij aldus niet zijn afgeweken van het wettelijke stelsel omtrent de verevening van pensioenrechten, stuit daarop af. Deze klacht gaat uit van een onjuiste interpretatie van art. 11 Wvp Pro. De in middelonderdeel 3 vervatte motiveringsklacht dat artikel 12 van Pro de huwelijkse voorwaarden niet kan gelden als uitdrukkelijke afwijking van het wettelijk regime inzake pensioenverevening aangezien het vierde lid van deze bepaling aldus moet worden uitgelegd dat partijen met artikel 12 slechts Pro een voorziening hebben getroffen voor het geval een dwingende wettelijke regeling tot stand zou komen (een geval dat zich niet voordoet), faalt. De klacht komt op tegen de geenszins onbegrijpelijke uitleg die het hof aan artikel 12 van Pro de huwelijkse voorwaarden heeft gegeven. Voor de klacht dat 's hofs beslissing onbegrijpelijk is gelet op de stellingen van de vrouw dat artikel 12 van Pro de huwelijkse voorwaarden niet kan worden beschouwd als een uitdrukkelijke bepaling in de zin van art. 11 Wvp Pro geldt hetzelfde.
16. Middelonderdeel 4 bevat, zoals gezegd, geen zelfstandige klacht.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden