Conclusie
09/01321
Mr L. Strikwerda
Zt. 24 sept. 2010
conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiser 2]
3. [Eiseres 3]
4. [Eiser 4]
5. [Eiseres 5]
6. [Eiseres 6]
7. [Eiser 7]
8. [Eiseres 8]
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft een vordering tot nietigverklaring, althans vernietiging van een gedeelte van een uiterste wilsbeschikking op grond van de bepaling in art. 4:953 lid Pro 1 (oud) BW. De bepaling luidt:
"De beroepsoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg, die iemand gedurende de ziekte waaraan hij is overleden, bijstand hebben verleend, alsmede bekleders van een geestelijk ambt, welke hem gedurende die ziekte hebben bijgestaan, kunnen geen voordeel trekken uit de uiterste wilsbeschikkingen, welke zoodanig persoon, gedurende den loop dier ziekte, te hunnen behoeve mogt hebben gemaakt."
In cassatie staat centraal de vraag wat verstaan dient te worden onder "ziekte" in de zin van de bepaling. Kan daaronder ook "lijden aan het leven" worden begrepen?
2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan, komen op het volgende neer (zie r.o. 1.1 t/m 1.11 van het vonnis van de rechtbank van 24 november 2004 en r.o. 2.1 van het arrest van het hof).
(i) Eisers tot cassatie, hierna: [eiser] c.s., staan allen in een (aangetrouwde) familierelatie tot [betrokkene 1], hierna ook: de erflaatster, geboren op [geboortedatum] 1904 en overleden op 19 september 2000.
(ii) Verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], is orthopedisch chirurg.
(iii) Op 4 november 1980 heeft de erflaatster [verweerder] voor de eerste maal geconsulteerd. Hierop zijn diverse consulten gevolgd en [verweerder] heeft bij de erflaatster een aantal operatieve ingrepen verricht. In het midden van de jaren '80 is tussen de erflaatster en [verweerder] een hechte vriendschappelijke relatie ontstaan. De erflaatster heeft [verweerder] voor het laatst geconsulteerd op 4 mei 1994.
(iv) Bij testament van 25 november 1994 heeft de erflaatster over haar nalatenschap beschikt en onder meer, onder de last van een aantal legaten, [verweerder] tot enig en algeheel erfgenaam van die nalatenschap benoemd.
(v) Op 17 januari 2000 heeft de erflaatster haar testament op een aantal punten gewijzigd. Opnieuw werd [verweerder], onder de last van een aantal legaten, tot enig en algeheel erfgenaam benoemd.
(vi) In de periode van ongeveer drie weken voorafgaand aan het overlijden op 19 september 2000 van de erflaatster is ten aanzien van haar een beleid gevoerd van abstinatie van voedsel en vocht, gecombineerd met toediening van pijnbestrijdende medicamenten.
(vii) [Verweerder] heeft de nalatenschap van de erflaatster aanvaard.
(viii) [Eiser] c.s. hebben in april 2001 bij het Regionaal Medisch Tuchtcollege te 's-Gravenhage een klacht ingediend over - onder meer - de handelwijze van [verweerder] voorafgaand aan en rond het overlijden van de erflaatster. Na een afwijzende beslissing van het Regionaal Medisch Tuchtcollege heeft het Centraal College voor de Gezondheidszorg op het hoger beroep van [eiser] c.s. bij beslissing van 6 januari 2004 de beslissing van het Regionaal Medisch Tuchtcollege vernietigd en [verweerder] alsnog de maatregel van berisping opgelegd. Het Centraal College voor de Gezondheidszorg oordeelde dat [verweerder] niet zuiver heeft gehandeld door de regie over en de verantwoordelijkheid voor de medische begeleiding van de erflaatster gedurende het proces van abstinatie van voedsel en vocht niet in handen van de huisarts van de erflaatster dan wel een andere arts te laten. Daarbij is ten nadele van [verweerder] meegewogen dat hij een jarenlange innige vriendschappelijke relatie met de erflaatster had onderhouden en hij ermee bekend was dat hem bij het overlijden van de erflaatster een erfenis zou toevallen.
3. Bij exploot van 23 december 2003 hebben [eiser] c.s. [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en (onder meer en voor zover thans in cassatie van belang) gevorderd dat de rechtbank de uiterste wilsbeschikking van de erflaatster van 17 januari 2000, voor zover daarbij [verweerder] tot enig en algeheel erfgenaam van de nalatenschap is benoemd, nietig zal verklaren dan wel zal vernietigen.
4. [Eiser] c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de begunstiging van [verweerder] in het testament van 17 januari 2000 valt onder de werking van art. 4:953 lid Pro 1 (oud) BW. Zij hebben daartoe gesteld dat de erflaatster ziek was, nu zij reeds gedurende lange tijd "leed aan het leven", dat zij aan deze ziekte ook is overleden, en dat haar kennelijke wens tot overlijden door de ziekte was ingegeven. Voorts hebben zij gesteld dat [verweerder] tot het overlijden van de erflaatster de regie over en de verantwoordelijkheid voor de medische behandeling heeft behouden en dat de arts-patiëntrelatie tussen [verweerder] en de erflaatster steeds in stand is gebleven.
5. [Verweerder] heeft verweer gevoerd tegen de vordering. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat aan de vereisten van art. 4:953 lid Pro 1 (oud) BW niet is voldaan. Volgens [verweerder] was hij niet de behandelend arts van de erflaatster en leed de erflaatster ten tijde van het maken van de uiterste wilsbeschikking van 17 januari 2000 ook niet aan enige fysieke of psychische aandoening. Voorts heeft [verweerder] bestreden dat de erflaatster is overleden aan een "ziekte". Hij heeft gesteld dat een overlijdenswens en het daaraan uitvoering geven niet als ziekte kunnen worden aangemerkt.
6. De rechtbank heeft bij (eind)vonnis van 24 november 2004 de vordering van [eiser] c.s. afgewezen. Zij was van oordeel - kort gezegd - dat niet is gebleken dat de erflaatster is overleden aan een "ziekte" (r.o. 3.10) en dat, ook indien zou moeten worden aangenomen dat de erflaatster wel leed aan een ziekte die kan worden aangemerkt als de oorzaak van haar overlijden, niet is komen vast te staan dat de erflaatster reeds op 17 januari 2007 aan deze ziekte leed (r.o. 3.12), noch dat [verweerder] de erflaatster toen voor die ziekte behandelde (r.o. 3.13).
7. [Eiser] c.s. zijn van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, doch tevergeefs: bij arrest van 23 december 2008 (besproken door W. Breemhaar in TE 2009, blz. 14-18) heeft het hof het beroepen vonnis van de rechtbank, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen.
8. Bij de beoordeling van de door [eiser] c.s. aangevoerde grieven tegen het oordeel van de rechtbank dat de toestand waarin de erflaatster verkeerde, niet onder het begrip "ziekte" in art. 4:953 (oud) BW kan worden geschaard, heeft het hof het volgende vooropgesteld:
"7. (...). Om te kunnen vaststellen dat de bestreden uiterste wil nietig is, moet ingevolge het te dezen toepasselijke artikel 4:953 lid 1 oud Pro BW cumulatief zijn voldaan aan de navolgende drie vereisten: (i) [verweerder] moet [betrokkene 1] tijdens haar ziekte behandeld hebben; (ii) de uiterste wilsbeschikking van [betrokkene 1] moet tot stand zijn gekomen tijdens die ziekte; en (iii) [betrokkene 1] is tengevolge van die ziekte overleden.
8. In het onderhavige geval betreft het een vrouw die op 19 september 2000 op 95-jarige leeftijd is overleden.
Partijen zijn het er over eens dat zij is overleden nadat zij - al dan niet bij voortduring - had geweigerd voedsel en vloeistof tot zich te nemen. Tussen partijen is ook niet in geschil dat zij aldus heeft gehandeld omdat zij niet langer wenste te leven. Beide partijen bedienen zich in dit verband van de term "lijden aan het leven".
9. Met betrekking tot de vraag of "lijden aan het leven" als "ziekte" in de zin van art. 4:953 lid Pro 1 (oud) BW kan worden aangemerkt, heeft het hof aansluiting gezocht bij het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2002, NJ 2003, 167 nt. Sch (strafzaak inzake hulp bij zelfdoding) en uit dit arrest afgeleid dat een "lijden aan het leven", zonder dat daaraan een somatische of psychische aandoening ten grondslag ligt, niet wordt gekwalificeerd als een ziekte (r.o. 9).
10. Vervolgens heeft het hof de vraag onderzocht of het "lijden aan het leven" van de erflaatster geheel of mede is te wijten aan een somatische of psychosomatische aandoening. Het hof heeft uit een door [verweerder] overgelegd rapport van prof. dr. W.H.L. Hoefnagels d.d. 6 september 2004, waarin o.m. wordt geconcludeerd (r.o. 10):
"er was geen sprake van een ziekte die rechtstreeks of indirect heeft geleid tot haar overlijden, anders dan de dehydratie en cachexie die het gevolg waren van het door haar zelfstandig, vrijwillig en weloverwogen besluit om geen voedsel en vocht in te nemen",
en uit een door [verweerder] overlegde brief van de huisarts van de erflater, [de huisarts], d.d. 10 juni 2004 (r.o. 11) opgemaakt dat van een somatische aandoening dan wel een psychische aandoening ten gevolge waarvan de erflaatster zou "lijden aan het leven" niet is gebleken (r.o. 14).
11. Het hof is daarom tot het oordeel gekomen dat in dit geval het "lijden aan het leven" van de erflaatster niet kan worden gekwalificeerd als een ziekte in de zin van art. 4:953 lid Pro 1 (oud) BW (r.o. 14). Het betoog van [eiser] c.s. dat art. 4:953 lid Pro 1 (oud) BW ruim dient te worden uitgelegd en dat "lijden aan het leven", als dit niet een ziekte is, toch onder de werking van dit wetsartikel kan worden geschaard, heeft het hof verworpen op grond van de overweging dat het in strijd met de rechtszekerheid zou zijn indien ook andere verschijnselen dan ziekte onder dit wetsartikel worden gebracht. Daarbij heeft het hof aangetekend dat beschermingsbepalingen beperkt dienen te worden uitgelegd nu het om een uitzondering op de handelingsbekwaamheid gaat en dat derhalve aan de in de wet geformuleerde voorwaarden voor nietigheid van een uiterste wil de hand dient te worden gehouden (r.o. 15).
12. Het hof heeft het aanbod van [eiser] c.s. tot getuigenbewijs en het verzoek tot het doen horen van deskundigen als niet terzake dienend (r.o. 16) en wegens gebrek aan belang (r.o. 19) gepasseerd en is tot de slotsom gekomen dat bij de erflaatster niet sprake was van een ziekte en dat reeds daarom niet is voldaan aan de voorwaarden die art. 4:953 (oud) BW stelt (r.o. 17).
13. [Eiser] c.s. zijn tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel, dat door [verweerder] is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
14. Onderdeel 1 van het middel voert aan dat [eiser] c.s. in hun memorie van grieven onder 4.2 de grondslag van hun vordering hebben uitgebreid met een rechtsgrond die de vordering zelfstandig kan dragen en dus een essentiële stelling betreft, en verwijt het hof deze stelling onbehandeld te hebben gelaten. De bewuste stelling luidt:
"[Eiser] c.s. achten het maatschappelijk onaanvaardbaar en stuitend voor het rechtsgevoel dat een arts enerzijds een berisping opgelegd krijgt in verband met onzorgvuldig handelen bij het overlijden van een patiënte, doch anderzijds daarvan geen financiële consequenties ondervindt als gevolg van het onberoerd laten van het testament van de patiënte, waarin dezelfde arts tot enig en algeheel erfgenaam werd benoemd."
15. Het onderdeel is m.i. tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft de stelling kennelijk niet opgevat als een uitbreiding van de grondslag van de vordering. Dat is blijkens de context waarin de stelling in de memorie van grieven onder 4.2 is aangevoerd, niet onbegrijpelijk. [Eiser] c.s. hebben de stelling naar voren gebracht ter toelichting van hun drijfveer om een procedure tot nietigverklaring van het testament aan te spannen ("het opheffen van een misstand") en van hun opvatting dat, indien zij zouden hebben besloten tot het achterwege laten van een procedure tot nietigverklaring, "dat tot een zeer onbevredigend resultaat zou leiden". De lezing van het hof is bovendien niet onbegrijpelijk, omdat de beoogde grondslag (blijkens de verwijzing t.a.p. in de memorie van grieven naar HR 7 december 1990, NJ 1991, 593 nt. EAAL kennelijk de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid; zie ook de namens [eiser] c.s. gegeven schriftelijke toelichting onder 4.3 en 4.4) de vordering niet kan dragen. Het oordeel dat onverkorte uitvoering van het testament naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, kan niet leiden tot de gevorderde partiële nietigverklaring of vernietiging van het testament.
16. Onderdeel 2 van het middel bestrijdt in drie subonderdelen met diverse rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof dat in dit geval het "lijden aan het leven" van de erflaatster niet kan worden gekwalificeerd als een ziekte in de zin van art. 4:953 lid Pro 1 (oud) BW en dat reeds daarom niet is voldaan aan de voorwaarden die deze wetsbepaling stelt.
17. Bij de beoordeling van deze klachten dient het volgende vooropgesteld te worden.
18. Zowel onder oud recht als onder huidig recht is een uiterste wilsbeschikking niet vatbaar voor vernietiging op de grond dat zij door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen (art. 4:940 (oud), thans art. 4:43 lid 1 BW Pro). Deze uitzondering op de algemene regel van art. 3:44 BW Pro is in de wet opgenomen omwille van de rechtszekerheid; de wetgever heeft een voortdurende bron van processen ter vernietiging van uiterste wilsbeschikkingen wegens misbruik van omstandigheden willen voorkomen. Vgl. W. Breemhaar, in: Erfrecht, losbl., Art. 43, aant. 2, die verwijst naar de toelichting van Meijers bij zijn ontwerp van Boek 4 BW waar wordt aangevoerd (Parl. Gesch. Boek 4, blz. 265):
"Het is ook niet gewenst om een misbruik van omstandigheden als grond van vernietiging van uiterste wilsbeschikkingen te erkennen, omdat dit juist bij uiterste willen een bron van processen zou zijn; degenen, die door een testament in hun verwachtingen zijn teleurgesteld, menen bijna steeds dat de bevoordeelden onoirbare invloed hebben uitgeoefend om de erflater tot het maken van zijn uiterste wil te bewegen."
Zie nader over art. 43 lid 1 BW Pro en de ratio daarvan Pitlo/Van der Burght & Ebben, Erfrecht (2004), nr. 223; W.G. Huijgen, J.E. Kasdorp, B.E. Reinhartz en J.W. Zwemmer, Compendium Erfrecht (2005), nr. 48; F.W.J.M. Schols, Handboek Erfrecht (2006), blz. 117; W. Breemhaar, TE 2009, blz. 16; Asser/Perrick 4* 2009, nr. 125.
19. De bepaling van art. 4:953 lid Pro 1 (oud), thans art. 4:59 lid 1 BW Pro, is in zoverre als een uitzondering op de uitzondering te beschouwen dat zij misbruik van omstandigheden in bepaalde, voor misbruik gevoelige situaties vóór wil zijn door testamentaire bevoordelingen van bepaalde personen onder bepaalde omstandigheden nietig dan wel vernietigbaar te verklaren. De strekking van de bepaling is het voorkomen van misbruik van de bijzondere relatie van de testateur met de medische zorgverlener en geestelijke verzorger die hem bijstonden gedurende zijn laatste ziekte en het bij voorbaat uitsluiten van iedere discussie over de vraag of misbruik daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Zie nader Pitlo/Van der Burght & Ebben, nr. 257; Huijgen/Kasdorp/Reinhartz/Zwemmer, a.w., nr. 66; Schols, a.w., blz. 243-245; Klaassen/Luijten & Meijer, Erfrecht (2008), nr. 136; M.J.A. van Mourik, Erfrecht (2008), nr. 51; Asser/Perrick, nr. 176 en 179; W. Breemhaar, in: Erfrecht, losbl.. Art. 59, aant. 2 en 3.
20. De aan de testamentaire bevoordeling van genoemde personen verbonden sanctie (nietigheid onder art. 4:953 lid Pro 1 (oud) BW, vernietigbaarheid onder art. 4:59 lid 1 BW Pro) geldt ongeacht of het gevaar van misbruik zich heeft verwezenlijkt. Gelezen in samenhang met art. 4:940 (oud), thans art. 4:43 lid 1 BW Pro (een uiterste wilsbeschikking is niet vatbaar voor vernietiging op grond van misbruik van omstandigheden) betekent dit enerzijds dat de bevoordelingen door de sanctie worden getroffen, ongeacht of misbruik heeft plaatsgevonden, en anderzijds dat misbruik niet leidt tot nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de bevoordeling als aan de voorwaarden van art. 4:953 lid Pro 1 (oud) resp. art. 4:59 lid 1 niet Pro is voldaan. Vgl. W. Breemhaar, TE 2009, blz. 17. In Pitlo/Van der Burght & Ebben, nr. 257, wordt als voorbeeld genoemd een making ten behoeve van een behandelend geneesheer door een patiënt die door een brand in het ziekenhuis omkomt. De making is geldig, ook al staat vast dat de patiënt anders weinige dagen later aan zijn kwaal zou zijn gestorven. Hetzelfde geldt indien de patiënt die, om aan zijn lijden een einde te maken, zelfmoord pleegt. In beide gevallen is niet voldaan aan de voorwaarde dat de patiënt is overleden aan de ziekte met betrekking waartoe de geneesheer hem bijstand heeft verleend. Zie ook Schols, a.w., blz. 244 (wordt de zieke beter of sterft hij aan een ziekte waarvoor hij niet door de arts die in het testament bedacht werd, behandeld werd, dan valt de beschikking niet onder het verbod van art. 4:59 BW Pro), Asser/Perrick, nr. 179 (wordt de zieke beter of overlijdt hij door een andere oorzaak, zoals een andere ziekte of een verkeersongeval, dan ontstaat er geen onbevoegdheid) en Huijgen/Kasdorp/Reinhartz/Zwemmer, a.w., nr. 66.
21. De ratio van de uitsluiting van het wilsgebrek misbruik van omstandigheden als grond voor vernietiging van een uiterste wilsbeschikking (rechtszekerheid; voorkomen van processen) en de strekking van de verbodsbepaling van art. 4:953 lid Pro 1 (oud), thans art. 4:59 lid 1 BW Pro (het voorkomen van misbruik van de bijzondere relatie tussen de testateur en de bevoordeelde en het bij voorbaat uitsluiten van iedere discussie over de vraag of misbruik daadwerkelijk heeft plaatsgevonden) brengen mee dat een restrictieve uitlegging van de verbodsbepaling op haar plaats is. Zie met betrekking tot de vergelijkbare verbodsbepaling van art. 4:953 lid Pro 2 (oud) BW HR 2 november 2007, NJ 2008, 551 nt. C.J.M. Klaassen. Zie ook W. Breemhaar, Erfrecht, losbl., Art. 59, aant. 4.
22. Dit betekent dat een testamentaire making ten behoeve van beoefenaren op het gebied van de individuele gezondheidszorg en geestelijke verzorgers alleen dan door de sanctie van art. 4:953 lid Pro 1 (oud), thans art. 59 lid 1 BW Pro, wordt getroffen, indien cumulatief is voldaan aan de door de wetsbepaling gestelde voorwaarden dat de bedoelde personen de erflater hebben bijgestaan tijdens een ziekte van de erflater, dat de erflater aan deze ziekte is overleden, en dat de bijstand is verleend vóór de uiterste wil is gemaakt. Vgl. P.J.F.M. Le Cat, WPNR 1993, 6099, blz. 538; Klaassen/Luijten & Meijer, nr. 136. Is de erflater niet overleden aan de ziekte waarbij hij de bijstand heeft ondervonden (hij geneest van de ziekte en overlijdt later aan een andere ziekte; hij zou aan de ziekte zijn overleden maar is door een andere oorzaak - een ongeval, zelfdoding - overleden) of is de uiterste wil gemaakt voordat de bijstand gedurende de levensbeëindigende ziekte aan de erflater is verleend, dan is de making onaantastbaar.
23. In het licht van dit een en ander moeten de klachten van onderdeel 2 naar mijn oordeel falen. Al aangenomen dat, uitgaande van een ruime uitlegging van het begrip ziekte, het "lijden aan het leven" van de erflaatster kan worden aangemerkt als een ziekte in de zin van art. 4:953 lid Pro 1 (oud), thans art. 59 lid 1 BW Pro, dat deze ziekte reeds bij de erflaatster bestond toen zij op 17 januari 2000 haar uiterste wil maakte, en dat [verweerder] als beroepsbeoefenaar in de individuele gezondheidszorg reeds vóór 17 januari 2000 aan de erflaatster bijstand heeft verleend met betrekking tot haar "lijden aan het leven", volgt uit de feiten en omstandigheden waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan niet dat de erflaatster aan dat "lijden aan het leven" is overleden. Onbestreden in cassatie heeft het hof immers vastgesteld - in r.o. 8 - dat de erflaatster is overleden nadat zij - al dan niet bij voortduring - had geweigerd voedsel en vloeistof tot zich te nemen en dat zij aldus heeft gehandeld omdat zij niet langer wenste te leven. Niet het "lijden aan het leven" zelf, maar de wens om niet verder te leven en het aan deze wens uitvoering geven door te abstineren van voedsel en vocht zijn derhalve de oorzaak van het overlijden van de erflaatster.
24. In een uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 10 juni 1992, NJ 1993, 105 (besproken door P.J.F.M. Le Cat in WPNR 1993, 6099, blz. 537-540, en 6101, blz. 554-555) werd met betrekking tot een geval waarin een erflaatster jarenlang lijdende was geweest aan de ziekte van Parkinson en overleed aan cachexie of acute hartdood, geoordeeld dat ook het overlijden aan de gevolgen van de ziekte met betrekking waartoe de bijstand is verleend, valt binnen de reikweidte van de bepaling van art. 4:953 lid Pro 1 (oud) BW. Acute hartdood is als zodanig niet een op zichzelf staande, rechtens zelfstandige oorzaak waaraan het overlijden toegeschreven kan worden, maar is een gevolg van de ziekte van Parkinson, aldus het hof. Dient op het voetspoor van deze uitspraak geoordeeld te worden dat de directe oorzaak van het overlijden van de erflaatster (dehydratie en cachexie als gevolg van abstinatie van voedsel en vocht ter uitvoering van de wens om niet verder te leven) niet een op zichzelf staande, rechtens zelfstandige oorzaak van het overlijden van de erflaatster is, maar een oorzaak die zodanig samenhangt met haar ziekte (nog steeds onder de veronderstelling dat haar "lijden aan het leven" als ziekte kan worden beschouwd) dat voor de toepassing van art. 4:953 lid Pro 1 (oud) BW die ziekte als de oorzaak van haar overlijden moet worden aangemerkt?
25. Het antwoord moet naar mijn oordeel ontkennend luiden. Weliswaar moet worden aangenomen dat het overlijden van de erflaatster verband houdt met haar "lijden aan het leven", maar tevens moet worden aangenomen dat dit "lijden aan het leven" als zodanig niet de oorzaak is geweest van haar overlijden. Tussen het een en het ander stond in de wens van de erflaatster om niet verder te leven en haar besluit om aan die wens uitvoering te geven. Nu het tegendeel door het hof niet is vastgesteld, moet worden aangenomen dat het besluit van de erflaatster om uitvoering te geven aan haar wens om niet verder te leven, heeft berust op een in vrijheid gevormde wil (prof. Hoefnagels spreekt in zijn door het hof in r.o. 10 genoemde rapport van een "zelfstandig, vrijwillig en weloverwogen genomen besluit"). Dat besluit en de uitvoering daarvan hebben in de causaliteitsketen die heeft geleid tot het overlijden van de erflaatster een zelfstandige betekenis en staan naar mijn oordeel in de weg aan de conclusie dat het overlijden van de erflaatster voor de toepassing van art. 4:953 lid Pro 1 (oud) BW is toe te schrijven aan het "lijden aan het leven" van de erflaatster.
26. De slotsom moet derhalve zijn dat onderdeel 2, dat zich vanuit verschillende invalshoeken richt tegen het oordeel van het hof dat in dit geval het "lijden aan het leven" van de erflaatster niet kan worden gekwalificeerd als een ziekte in de zin van art. 4:953 lid Pro 1 (oud) BW, in zijn geheel strandt op gebrek aan belang. Ook indien moet worden aangenomen dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, het "lijden aan het leven" van de erflaatster voor de toepassing van art. 4:953 lid Pro 1 (oud) BW is aan te merken als een ziekte, kan dit "lijden aan het leven" niet worden aangemerkt als de ziekte, waaraan de erflaatster is overleden. Zij is overleden aan de gevolgen van abstinatie van voedsel en vocht ter uitvoering van haar wens om niet verder te leven.
27. Onderdeel 3 van het middel valt uiteen in twee subonderdelen.
28. Subonderdeel 3.1 keert zich met twee rechtsklachten tegen het oordeel van het hof - in r.o. 16 en 19 - dat het aanbod van [eiser] c.s. om te bewijzen dat "lijden aan het leven" een ziekte is als bedoeld in art. 4:953 (oud) BW niet ter zake dienend is en dat [eiser] c.s. geen belang hebben bij het door hen aangeboden bewijs.
29. Uit hetgeen hierboven is aangetekend bij onderdeel 2 van het middel volgt dat, ook indien wordt aangenomen dat "lijden aan het leven" een ziekte is als bedoeld in art. 4:953 (oud) BW, het lijden aan het leven van de erflaatster niet kan worden aangemerkt als de ziekte, waaraan de erflaatster is overleden. Subonderdeel 3.1 loopt derhalve vast op gebrek aan belang.
30. Hetzelfde geldt voor subonderdeel 3.2 dat het hof verwijt grief XV, waarmee [eiser] c.s. blijkens de toelichting o.m. betoogden dat reeds uit de memorie van toelichting op de Wet BIG blijkt dat, anders dan de rechtbank oordeelde, "lijden aan het leven" als een ziekte moet worden beschouwd, niet bij zijn oordeelsvorming te hebben betrokken. Nu het "lijden aan het leven" van de erflaatster niet kan worden aangemerkt als de ziekte, waaraan de erflaatster is overleden, faalt het subonderdeel reeds wegens gebrek aan belang.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,