Conclusie
Nr. 08/04890 E
Mr. Silvis
Zitting 28 september 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 7 november 2008 door het gerechtshof te Leeuwarden wegens "primair: eendaadse samenloop van medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 24 van de Wet milieugevaarlijke stoffen, opzettelijk begaan", veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens verdachte heeft mr. T. Akkerman, advocaat te Joure, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof, door op grondslag van de verbeterde tenlastelegging te beslissen, de grondslag van de oorspronkelijke tenlastelegging heeft verlaten.
4. Het bestreden arrest houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"Tenlastelegging
Aan verdachte is - na toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg - tenlastegelegd dat
hij in of omstreeks de periode van 26 december 2006 tot en met 28 december 2006, te Sneek, in de gemeente Sneek, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet opzettelijk, consumentenvuurwerk, te weten een hoeveelheid knalvuurwerk (ongeveer 280 stuks Nitraatklappers), zijnde niet-toegestaan consumentenvuurwerk, aan een ander, te weten aan [betrokkene 1] en/of aan [betrokkene 2], welke personen ten tijde van de aflevering de zestienjarige leeftijd nog niet had(den) bereikt, ter beschikking heeft gesteld, ten aanzien waarvan niet werd voldaan aan de bij het Vuurwerkbesluit gestelde eisen of de ter uitwerking van voornoemd besluit krachtens artikel 24, derde lid, van de Wet milieugevaarlijke stoffen gestelde regels, immers was voornoemd vuurwerk niet voorzien van:
a. de aanduiding: "Geschikt voor particulier gebruik";
b. een vermelding of afbeelding van de soort van het vuurwerk waaruit duidelijk bleek wat de te verwachten effecten tijdens het functioneren waren;
c. de naam en/of de handelsnaam of het handelskenmerk en/of de naam en/of de plaats van vestiging van de fabrikant en/of de importeur of handelaar;
d. het door de fabrikant bij de vervaardiging toegekende artikelnummer dat diende ter identificatie van het vuurwerk en/of het productiejaar van het vuurwerk;
e. een gebruiksaanwijzing met zodanige aanwijzingen en/of waarschuwingen dat bij het dienovereenkomstig handelen geen letsel of schade bij de gebruiker en/of omstanders kon ontstaan;
subsidiair zo het vorenstaande niet mocht leiden tot schuldigverklaring van en strafoplegging aan verdachte
(...)
Het hof leest de tenlastelegging verbeterd, en wel als volgt. In het primair tenlastegelegde leest het hof in, tussen de in de vierde regel voorkomende woorden 'niet-toegestaan consumentenvuurwerk,' en 'aan een ander,', het woord 'bedrijfsmatig'. Hierdoor wordt verdachte niet in enig belang geschaad."
5. Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat:
"hij op 28 december 2006, te Sneek, in de gemeente Sneek, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk consumentenvuurwerk, te weten een hoeveelheid knalvuurwerk (280 stuks Nitraatklappers), zijnde niet-toegestaan consumentenvuurwerk, bedrijfsmatig aan een ander, te weten aan [betrokkene 1] en aan [betrokkene 2], welke personen ten tijde van de aflevering de zestienjarige leeftijd nog niet hadden bereikt, ter beschikking heeft gesteld, ten aanzien waarvan niet werd voldaan aan de bij het Vuurwerkbesluit gestelde eisen of de ter uitwerking van voornoemd besluit krachtens artikel 24, derde lid, van de Wet milieugevaarlijke stoffen gestelde regels, immers was voornoemd vuurwerk niet voorzien van:
a. de aanduiding: "Geschikt voor particulier gebruik";
b. een vermelding of afbeelding van de soort van het vuurwerk waaruit duidelijk bleek wat de te verwachten effecten tijdens het functioneren waren;
e. een gebruiksaanwijzing met zodanige aanwijzingen en/of waarschuwingen dat bij het dienovereenkomstig handelen geen letsel of schade bij de gebruiker en/of omstanders kon ontstaan."
6. Het Hof heeft de bewezenverklaring gekwalificeerd als: "eendaadse samenloop van medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 24 van de Wet milieugevaarlijke stoffen, opzettelijk begaan" en heeft als toepasselijke wetsartikelen aangehaald: "de artikelen 14a, 14b, 14c en 55 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1a (oud), 2 en 6 van de Wet op de economische delicten, artikel 24 van de Wet milieugevaarlijke stoffen en de artikelen 1.2.2 (oud), 2.1.3 en 2.3.5 van het Vuurwerkbesluit."
7. De door het Hof toegepaste bepalingen van het Vuurwerkbesluit luidden - voor zover hier van belang:
Art. 1.2.2 (oud):
"1. Het is verboden, behoudens het bepaalde in de artikelen 1.3.1, derde lid, 2.1.2, tweede lid, en 2.1.3, vijfde lid, consumentenvuurwerk:
a. binnen het grondgebied van Nederland (...) aan een ander ter beschikking te stellen, ten aanzien waarvan niet wordt voldaan aan de bij dit besluit gestelde eisen of de ter uitwerking van dit besluit krachtens artikel 24, derde lid, van de Wet milieugevaarlijke stoffen gestelde regels;
(...)"
Art. 2.1.3 (oud):
"Consumentenvuurwerk moet zijn voorzien van:
a. de aanduiding: Geschikt voor particulier gebruik;
b. een vermelding of afbeelding van de soort van het vuurwerk waaruit duidelijk blijkt wat de te verwachten effecten tijdens het functioneren zijn;
c. de naam, de handelsnaam of het handelsmerk en de naam en de plaats van vestiging van de fabrikant en de importeur of handelaar;
d. het door de fabrikant bij de vervaardiging toegekende artikelnummer dat dient ter identificatie van het vuurwerk en het productiejaar van het vuurwerk;
e. een gebruiksaanwijzing met zodanige aanwijzingen en waarschuwingen dat bij het dienovereenkomstig handelen geen letsel of schade bij de gebruiker en omstanders kan ontstaan.
(...)"
Art. 2.3.5 (oud)(1):
"Het is verboden consumentenvuurwerk bedrijfsmatig ter beschikking te stellen aan personen die jonger zijn dan zestien jaar."
8. De wijze waarop het Hof de bewezenverklaring kwalificeert, nl. "primair: eendaadse samenloop van (...) overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 24 van de Wet milieugevaarlijke stoffen (...)", alsmede de door het Hof toegepaste wetsartikelen, in het bijzonder art. 55 Sr en de artt. 1.2.2, 2.1.3 en 2.3.5 van het Vuurwerkbesluit, duiden erop dat het Hof het primair tenlastegelegde kennelijk heeft opgevat als een tenlastelegging waarin (impliciet) cumulatief twee strafbare feiten zijn opgenomen, nl.:
1. Overtreding van art. 24 (oud) Wet milieugevaarlijke stoffen juncto art. 1.2.2 (oud) en art. 2.1.3 (oud) Vuurwerkbesluit:
Dat hij in of omstreeks de periode van 26 december 2006 tot en met 28 december 2006, te Sneek, in de gemeente Sneek, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet opzettelijk, consumentenvuurwerk, te weten een hoeveelheid knalvuurwerk (ongeveer 280 stuks Nitraatklappers), zijnde niet-toegestaan consumentenvuurwerk, aan een ander, te weten aan [betrokkene 1] en/of aan [betrokkene 2], (...) ter beschikking heeft gesteld, ten aanzien waarvan niet werd voldaan aan de bij het Vuurwerkbesluit gestelde eisen of de ter uitwerking van voornoemd besluit krachtens artikel 24, derde lid, van de Wet milieugevaarlijke stoffen gestelde regels, immers was voornoemd vuurwerk niet voorzien van:
a. de aanduiding: "Geschikt voor particulier gebruik";
b. een vermelding of afbeelding van de soort van het vuurwerk waaruit duidelijk bleek wat de te verwachten effecten tijdens het functioneren waren;
c. de naam en/of de handelsnaam of het handelskenmerk en/of de naam en/of de plaats van vestiging van de fabrikant en/of de importeur of handelaar;
d. het door de fabrikant bij de vervaardiging toegekende artikelnummer dat diende ter identificatie van het vuurwerk en/of het productiejaar van het vuurwerk;
e. een gebruiksaanwijzing met zodanige aanwijzingen en/of waarschuwingen dat bij het dienovereenkomstig handelen geen letsel of schade bij de gebruiker en/of omstanders kon ontstaan;
en
2. Overtreding van art. 24 (oud) Wet milieugevaarlijke stoffen juncto art. 2.3.5 (oud) Vuurwerkbesluit:
Dat hij in of omstreeks de periode van 26 december 2006 tot en met 28 december 2006, te Sneek, in de gemeente Sneek, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet opzettelijk, consumentenvuurwerk, te weten een hoeveelheid knalvuurwerk (ongeveer 280 stuks Nitraatklappers), (...) aan een ander, te weten aan [betrokkene 1] en/of aan [betrokkene 2], welke personen ten tijde van de aflevering de zestienjarige leeftijd nog niet had(den) bereikt, ter beschikking heeft gesteld (...).
9. Het vorenstaande verklaart waarom het Hof het woord "bedrijfsmatig" inleest tussen de in de tenlastelegging voorkomende woorden 'niet-toegestaan consumentenvuurwerk,' en 'aan een ander' (zie onder 4). Voor de strafbaarheid van het feit op grond van art. 1.2.2 (oud) van het Vuurwerkbesluit is immers niet relevant dat de verdachte consumentenwerk "bedrijfsmatig" ter beschikking heeft gesteld aan een ander. Bepalend is of het terbeschikkinggestelde consumentenvuurwerk al dan niet aan de daaraan gestelde eisen voldoet. Dit laatste is weer niet relevant voor de strafbaarheid van het feit op grond van art. 2.3.5 (oud) van het Vuurwerkbesluit. Deze bepaling stelt strafbaar het "bedrijfsmatig" ter beschikking stellen van consumentenvuurwerk aan personen die jonger zijn dan zestien jaar, ook al voldoet dat vuurwerk aan de daaraan gestelde eisen. Anders dan bij art. 1.2.2 (oud) is de omstandigheid dat de verdachte "bedrijfmatig" handelde wel bepalend voor de strafbaarheid van het feit op grond van art. 2.3.5 (oud).(2)
10. De vraag is of het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door aan het primair tenlastegelegde feit een uitleg te geven die onverenigbaar is met de bewoordingen ervan, dan wel met de kennelijke bedoeling van de steller ervan.
11. Ik meen dat i.c. wel sprake is van grondslagverlating door het Hof. Ten eerste merk ik op dat het niet zonder meer duidelijk is of de wijze waarop het Hof het primair tenlastegelegde uitlegt in overeenstemming is met de kennelijke bedoeling van de steller van de tenlastelegging. Ik verwijs hiervoor naar de tenlastelegging zoals deze in de inleidende dagvaarding is opgenomen:
"dat
hij in of omstreeks de periode van 26 december 2006 tot en met 28 december 2006, te Sneek, in de gemeente Sneek, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet opzettelijk, consumentenvuurwerk, te weten een hoeveelheid knalvuurwerk (ongeveer 40 stuks Nitraatklappers), zijnde niet-toegestaan consumentenvuurwerk, aan een ander, te weten aan [betrokkene 1] en/of aan [betrokkene 2], welke personen ten tijde van de aflevering de zestienjarige leeftijd nog niet had(den) bereikt, ter beschikking heeft gesteld, ten aanzien waarvan niet werd voldaan aan de bij het Vuurwerkbesluit gestelde eisen of de ter uitwerking van voornoemd besluit krachtens artikel 24, derde lid, van de Wet milieugevaarlijke stoffen gestelde regels, immers was voornoemd vuurwerk niet voorzien van:
a. de aanduiding: "Geschikt voor particulier gebruik";
b. een vermelding of afbeelding van de soort van het vuurwerk waaruit duidelijk bleek wat de te verwachten effecten tijdens het functioneren waren;
c. de naam en/of de handelsnaam of het handelskenmerk en/of de naam en/of de plaats van vestiging van de fabrikant en/of de importeur of handelaar;
d. het door de fabrikant bij de vervaardiging toegekende artikelnummer dat diende ter identificatie van het vuurwerk en/of het productiejaar van het vuurwerk;
e. een gebruiksaanwijzing met zodanige aanwijzingen en/of waarschuwingen dat bij het dienovereenkomstig handelen geen letsel of schade bij de gebruiker en/of omstanders kon ontstaan;
(Artikel 1.2.1 juncto artikel 1.2.2 eerste lid ad a [van het Vuurwerkbesluit] juncto artikel 3 en/of 5 en/of 9 van de Regeling nadere Eisen aan Vuurwerk 2004 juncto artikel 24 van de Wet Milieugevaarlijke Stoffen juncto artikel 1a ad 1 van de Wet op de Economische Delicten)
subsidiair zo het vorenstaande niet mocht leiden tot schuldigverklaring van en strafoplegging aan verdachte
hij in of omstreeks de periode van 26 december 2006 tot en met 28 december 2006, te Sneek, in de gemeente Sneek, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet opzettelijk, consumentenvuurwerk, te weten een hoeveelheid knalvuurwerk (ongeveer 40 stuks Nitraatklappers), zijnde niet-toegestaan consumentenvuurwerk, voorhanden heeft gehad,
ten aanzien waarvan niet werd voldaan aan de bij het Vuurwerkbesluit gestelde eisen of de ter uitwerking van voornoemd besluit krachtens artikel 24, derde lid, van de Wet milieugevaarlijke stoffen gestelde regels, immers was voornoemd vuurwerk niet voorzien van:
a. de aanduiding: "Geschikt voor particulier gebruik";
b. een vermelding of afbeelding van de soort van het vuurwerk waaruit duidelijk bleek wat de te verwachten effecten tijdens het functioneren waren;
c. de naam en/of de handelsnaam of het handelskenmerk en/of de naam en/of de plaats van vestiging van de fabrikant en/of de importeur of handelaar;
d. het door de fabrikant bij de vervaardiging toegekende artikelnummer dat diende ter identificatie van het vuurwerk en/of het productiejaar van het vuurwerk;
e. een gebruiksaanwijzing met zodanige aanwijzingen en/of waarschuwingen dat bij het dienovereenkomstig handelen geen letsel of schade bij de gebruiker en/of omstanders kon ontstaan;
(Artikel 1.2.1 juncto artikel 1.2.2 eerste lid ad a [van het Vuurwerkbesluit] juncto artikel 3 en/of 5 en/of 9 van de Regeling nadere Eisen aan Vuurwerk 2004 juncto artikel 24 van de Wet Milieugevaarlijke Stoffen juncto artikel 1a ad 1 van de Wet op de Economische Delicten)"
12. De steller van de tenlastelegging heeft zowel het primair als het subsidiair tenlastegelegde feit toegesneden op bepalingen die zien op de eisen waaraan consumentenvuurwerk moet voldoen. Het strafrechtelijke verwijt dat aldus de inleidende dagvaarding aan verdachte wordt gemaakt is dat hij 'illegaal' consumentenvuurwerk aan een ander ter beschikking heeft gesteld, subsidiair voorhanden heeft gehad. Uit de inleidende dagvaarding blijkt niet zonder meer dat de steller van de tenlastelegging ook de kennelijke bedoeling had om verdachte te verwijten dat hij art. 2.3.5. van het Vuurwerkbesluit heeft overtreden en dus in strijd heeft gehandeld met het verbod om consumentenvuurwerk bedrijfsmatig ter beschikking stellen aan personen jonger dan zestien jaar.
13. Het Hof heeft zich vermoedelijk afgevraagd waarom de woorden "welke personen ten tijde van de aflevering de zestienjarige leeftijd nog niet had(den) bereikt" anders in het primair tenlastegelegde zijn opgenomen. Het Hof heeft kennelijk bedacht dat het woord "bedrijfsmatig" per abuis niet is opgenomen in de tenlastelegging, maar het kan mijns inziens net zo goed zijn dat de woorden "welke personen ten tijde van de aflevering de zestienjarige leeftijd nog niet had(den) bereikt" abusievelijk zijn opgenomen. Deze onzekerheid wordt versterkt door de omstandigheid dat de officier van Justitie in eerste aanleg heeft gevorderd om het primair tenlastegelegde feit te wijzigen alleen ten aanzien van het aantal knalvuurwerk dat verdachte ter beschikking zou hebben gesteld aan [betrokkene 1] en/of aan [betrokkene 2]. Kortom, het Hof heeft door het woord "bedrijfsmatig" in de tenlastelegging te lezen de tenlastelegging opgevat als inhoudende twee strafbare feiten, terwijl niet duidelijk is of de steller van de tenlastelegging dit ook heeft bedoeld.
14. Zelfs indien ik het ervoor houd dat het wel de bedoeling is geweest van de steller van de tenlastelegging om aan verdachte mede ten laste te leggen dat hij art. 2.3.5 van het Vuurwerkbesluit heeft overtreden, is verbetering van de tenlastelegging door het Hof door daarin alsnog het ontbrekende woord "bedrijfsmatig" te lezen ongeoorloofd. Zoals gezegd, stelt art. 2.3.5 het bedrijfsmatig ter beschikking stellen van consumentenvuurwerk aan personen jonger dan zestien jaar strafbaar.
"Bedrijfsmatig" is dus een bestanddeel van de delictsomschrijving van art. 2.3.5 en is als zodanig een omstandigheid die bepalend is voor de strafbaarheid van het tenlastegelegde feit.
15. Bedrijfsmatig betekent aldus art. 1.1.1 (oud), eerste lid, van het Vuurwerkbesluit: in de uitoefening van een beroep of bedrijf of tegen vergoeding. Nu geen van deze woorden in het primair tenlastegelegde zijn vermeld en de tenlastelegging anderszins ook geen omschrijving bevat van het bestanddeel bedrijfsmatig, stond het het Hof niet vrij om dit bestanddeel alsnog in de tenlastelegging te lezen en vervolgens in de bewezenverklaring op te nemen.(3) Het Hof heeft dus de grondslag van de tenlastelegging verlaten. Het middel klaagt hierover terecht. De bespreking van het tweede middel kan derhalve achterwege blijven.
16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik voorts niet aangetroffen.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In de op 4 juli 2010 in werking getreden wijziging van het verbod van art. 3.5 (Stb. 2009, 605) is het vereiste van "bedrijfsmatig" ter beschikking stellen vervallen. Het verbod in art. 3.5 is vervolgens beperkt is tot de verkoop van consumentenvuurwerk van de categorie 2 (d.w.z. volgens art. 1A.1.3, derde lid, Vuurwerkbesluit: vuurwerk dat weinig gevaar en een laag geluidsniveau oplevert en bestemd is voor gebruik buitenshuis in een afgebakende plaats). De complicatie dat de nieuwe omschrijving voor wat betreft de beperking tot vuurwerk uit de categorie 2 gunstiger is voor de verdachte, is voor de conclusie in de onderhavige zaak niet relevant en wordt in de bespreking verder terzijde gelaten.
2 Zie de delictsomschrijvingen van deze artikelen onder punt 7.
3 Vgl. 29 januari 1991, LJN ZC8706, NJ 1991/424, HR 27 juni 1995, LJN ZD0095, NJ 1996/126 en HR 7 mei 2002, LJN AD9206.