Conclusie
Nr. 09/01587
Mr. Machielse
Zitting 28 september 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 16 april 2009 verdachte ter zake van 1. tweede alternatief "diefstal", 2. "handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod", 3. en 4. "handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" en 5. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.(2) Daarnaast heeft het hof beslist omtrent de in beslag genomen goederen, zoals in het arrest vermeld.
2. Mr. A.B. Baumgarten, advocaat te 's-Gravenhage, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingediend, houdende een middel van cassatie.
3.1 Het middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van het onder 1 tweede alternatief tenlastegelegde feit onvoldoende met redenen is omkleed.
3.2 Ten laste van de verdachte heeft het hof ten aanzien van het onder 1 tweede alternatief tenlastegelegde feit bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2006 tot en met 15 februari 2007 te 's-Gravenhage, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen geldbedragen toebehorende aan [slachtoffer]"
3.3 Het hof heeft in een aanvulling als bedoeld in artikel 365a, tweede lid, Sv de bewijsmiddelen opgenomen waarop deze bewezenverklaring berust:
1. De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 2 april 2009 verklaard -zakelijk weergegeven-:
"Van een bedrag van 106051 euro dat gepind is van rekeningnummer [001] weet ik 50% niet te verklaren.
Ik had de pincode van de giro en de pas."
2. Het proces-verbaal van de politie Haaglanden, nr. PL1522/2006/47526-3, d.d. 20 november 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], hoofdagent. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 20 november 2006 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
"Ik ben belastingadviseur van [slachtoffer]. Uit dien hoofde ben ik gemachtigd tot het doen van aangifte.
Via een particulier bureau voor thuiszorg is [verdachte] twee en een half jaar geleden ingehuurd voor het verlenen van zorg.
Na verloop van tijd is [verdachte] rechtstreeks met Kollmer overeengekomen de zorg te verrichten en andere verpleegkundigen in te zetten. [verdachte] diende overeenkomstig de afspraak met [slachtoffer] rekening en verantwoording af te leggen aan mij ter zake van de uitgaven. De Postbankrekening afschriften met nummer [001] zijn zoekgeraakt."
3. Het proces-verbaal van de politie Haaglanden, nr. PL1522/2006/47526-114, d.d. 18 april 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], brigadier, en een andere daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 18 april 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
"Volgens mijn berekeningen is er in de periode van 1 januari 2006 tot en met februari 2007 meer dan 300.000 euro
uitgegeven. In dit bedrag zitten pinopnames van [verdachte], salarisbetalingen, overboekingen naar [verdachte] en boodschappen, benzine en dergelijke."
4. Een geschrift, zijnde een rapport van [betrokkene 2] verbonden aan het Bureau Ontnemingswetgeving OM d.d. 24 september 2007, inzake [verdachte], parketnummer 09/757123-07, inhoudende onder meer -zakelijk weergegeven-:
"Het totale niet verklaarbare bedrag aan opnamen door [verdachte] en overboekingen naar de rekening van [verdachte] over de periode 1 januari 2006 tot en met 15 februari 2007 wordt geschat op € 106.051,--."
Daarnaast heeft het hof in de aanvulling het volgende overwogen:
"Nadere overweging
Volgens het rapport BOOM, gedateerd 24 september 2007, opgemaakt door [betrokkene 2] (pag. 3) is in de tenlastegelegde periode van rekening [001] een bedrag van € 111.590,-- gepind bij geldautomaten en € 5.976,63 bij de detailhandel.
Het door verdachte in bewijsmiddel 1 genoemde bedrag correspondeert met het volgens het BOOM-rapport niet verklaarbaar bedrag aan opnamen en overboekingen (€ 106.051,--). Het hof acht, mede op grond van de verklaring van de verdachte een lager bedrag als verkregen door diefstal bewezen, te weten ongeveer 50% van dat bedrag."
3.4 Voorts heeft het hof in een bewijsoverweging als volgt overwogen:
"De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij de aanschaf van zijn cocaine en heroïne betaalde van het salaris dat hij kreeg van [slachtoffer]. Het hof acht deze verklaring onaannemelijk gelet op het feit dat de verdachte oplopend van 30 euro in het begin naar 100 euro per dag aan genoemde middelen aanschafte.
De pinopnamen door de verdachte staan in geen verhouding tot de door de verdachte ten behoeve van [slachtoffer] gemaakte kosten van verpleging en andere kosten die met haar instemming zijn gemaakt en vergoed. De verdachte erkent dat 50% van de gepinde bedragen van rekeningnummer [001] in de ten laste gelegde periode door hem daartoe niet zijn aangewend. De stelling van de verdachte dat die 50% door een ander dan door hem zijn gepind, acht het hof niet aannemelijk geworden."
3.5 De steller van het middel heeft aangevoerd dat het onder 1 tweede alternatief bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen en de bewezenverklaring derhalve onvoldoende met redenen is omkleed. Ter onderbouwing is door de steller van het middel een viertal deelklachten geformuleerd, welke ik - uit praktische overwegingen - in een andere volgorde dan die waarin deze door de steller van het middel zijn voorgesteld, zal bespreken. Ik wijs erop dat de steller van het middel uitvoerig citeert uit de pleitnota uit eerste aanleg, maar dat uit het proces-verbaal van het onderzoek in hoger beroep niet blijkt dat deze pleitnota ook daar is voorgedragen. Het moet er dus voor worden gehouden dat dit niet is geschied, zodat de Hoge Raad op dit onderdeel van de schriftuur geen acht behoeft te slaan.
3.6 Allereerst heeft de steller van het middel in de toelichting onder punt 1.15 van de schriftuur aangevoerd dat het hof ten onrechte het rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving OM (hierna: BOOM) als bewijsmiddel heeft gebezigd, nu het rapport conclusies bevat welke door de getuige niet getrokken hadden kunnen worden en welke aan de rechter zijn voorbehouden.
Allereerst merk ik op dat het rapport van BOOM niet, zoals de steller van het middel veronderstelt, dient te worden beschouwd als een schriftelijk bescheid houdende een getuigenverklaring (art. 344, eerste lid, onder 2 danwel 5, Sv).(3) Hoewel het hof hieromtrent niets heeft opgemerkt, dient het rapport - gelet op de specialistische kennis van en ervaring met de ontnemingswetgeving van (medewerkers van) het BOOM in verband met de inhoud van het rapport dat een interpretatie en evaluatie van gegevens omvat - te worden beschouwd als een deskundigenverslag(4) en kan het rapport als zodanig op de voet van art. 339, eerste lid, onder 5, Sv juncto art. 344, eerste lid, onder 4, Sv als bewijsmiddel worden gebezigd. Evenals bij de (schriftelijke) getuigenverklaring geldt bij de (schriftelijke) deskundigenverklaring dat deze niet moet treden in beslissingen die aan de rechter zijn voorbehouden. De beslissing over de vragen van het beslissingsschema van art. 348-350 Sv is aan de rechter voorbehouden. Het rapport van het BOOM houdt een schatting in van het totale niet verklaarbare bedrag aan opnamen door verdachte en overboekingen naar de rekening van verdachte. Het rapport is opgemaakt door [betrokkene 2], registeraccountant, die onderzoek heeft gedaan naar de financiële verantwoording door verdachte en daarbij heeft bevonden dat een groot deel van de opnamen van de rekening van [slachtoffer] niet te herleiden is tot een post die verbonden is aan de aan verdachte opgedragen verzorging. Dat is een conclusie van deskundige aard die [betrokkene 2] heeft kunnen nemen en die het hof heeft overgenomen. In zoverre faalt het middel.
3.7 Daarnaast klaagt de steller van het middel over de nadere overweging, zoals deze door het hof is opgenomen in de aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv. In de toelichting onder punt 1.16 van de schriftuur is aangevoerd dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat uit het rapport van BOOM zou volgen dat de in het rapport genoemde bedragen van 111.590 euro en 5.976,63 euro zouden corresponderen met het door de verdachte genoemde bedrag (bewijsmiddel 1). Ook is niet helder wat het hof met deze overweging heeft beoogd aan te duiden nu deze bedragen ook niet overeenkomen met het in het BOOM rapport genoemde bedrag van 106.051 euro.
Voorzover het middel erover klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat uit het rapport van BOOM zou volgen dat de in het rapport genoemde bedragen van 111.590 euro en 5.976,63 euro corresponderen met het door de verdachte genoemde bedrag, mist het middel feitelijke grondslag, nu 's hofs nadere overweging niet een dergelijke overweging inhoudt. Verdachte noemt zelf volgens bewijsmiddel 1 een bedrag van 106.051 euro en bewijsmiddel 4, het rapport BOOM, noemt eenzelfde bedrag. Daarop doelt het hof. Aldus gelezen is 's hofs overweging niet onbegrijpelijk en faalt het middel derhalve.
3.8 Ambtshalve merk ik nog op dat de door het hof als bewijsmiddel gebezigde verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep (bewijsmiddel 1) een bedrag van 106.051 euro vermeldt en niet een bedrag van 106.000 euro, welk bedrag is opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting van 2 april 2009. Dit hoeft op zichzelf niet tot cassatie te leiden, omdat de Hoge Raad het bewijsmiddel verbeterd kan lezen en "106.051 euro" kan vervangen door "106.000 euro". Het aldus door verbeterde lezing ontstane verschil tussen beide bedragen is zodanig gering dat de correspondentie die het hof heeft aangenomen niet wezenlijk wordt aangetast.
3.9 Voorts wordt onder punt 1.13 in de toelichting van de schriftuur geklaagd over de onbegrijpelijkheid van de bewijsoverweging van het hof inhoudende dat de verklaring van verdachte dat hij de aanschaf van zijn cocaïne en heroïne betaalde van het salaris dat hij kreeg van [slachtoffer] onaannemelijk wordt geacht gelet op het feit dat de verdachte oplopend van 30 euro in het begin naar 100 euro per dag aan genoemde middelen aanschafte. De steller van het middel heeft hierbij aangevoerd dat verdachte heeft verklaard dat hij pas de laatste vier maanden ongeveer 100 euro per dag nodig had voor zijn drugsgebruik, dat uit het arrest niet blijkt hoe hoog het salaris van verdachte is geweest en dat verdachte heeft verklaard over, kort gezegd, zijn gunstige financiële positie.
Vooropgesteld wordt dat het aan de feitenrechter is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering behoeft - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Gelet op de hoge kosten die verdachte dagelijks ten behoeve van zijn verslaving heeft moeten maken en het gebrek aan onderbouwing van de stellingen van verdachte over zijn financiële situatie, kan 's hofs overweging dat het de verklaring van verdachte onaannemelijk acht naar mijn mening de begrijpelijkheidstoets doorstaan. In zoverre faalt het middel.
3.10 Onder punt 1.14 in de toelichting van de schriftuur wordt voorts nog geklaagd dat de bewijsoverweging van het hof inhoudende dat verdachte heeft erkend dat 50% van de gepinde bedragen van het rekeningnummer in de tenlastegelegde periode door hem niet zijn aangewend ten behoeve van de gemaakte kosten van verpleging en andere kosten die met haar instemming zijn gemaakt en vergoed, feitelijke grondslag mist, nu uit de ter terechtzitting afgelegde verklaring van verdachte niet kan worden afgeleid dat verdachte dit aldus heeft verklaard. De steller van het middel heeft aangevoerd dat uit de ter terechtzitting van het hof afgelegde verklaring van verdachte niet kan blijken dat verdachte het volledige bedrag zou hebben gepind noch dat 50% van dat bedrag niet zou zijn aangewend ten behoeve van [slachtoffer] dan wel zonder haar toestemming zou zijn gepind. Uit de verklaring van verdachte kan bezwaarlijk anders blijken dan dat hij heeft aangegeven dat de bedragen die door hem van de rekening zijn gepind met toestemming van [slachtoffer] zijn gepind.
Uit bewijsmiddel 1 blijkt dat verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij van een bedrag van 106.000 euro(5) dat gepind is van rekeningnummer [001] 50% niet weet te verklaren. Uit deze verklaring heeft het hof niet kunnen afleiden dat de verdachte erkent dat 50% van de gepinde bedragen van rekeningnummer [001] in de ten laste gelegde periode door hem zijn weggenomen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. De verklaring van verdachte kan niet anders worden begrepen dan dat hij niet (meer) weet wat er met dat geld is gebeurd, een ontkennende verklaring dus. Dat het hof de stelling van verdachte dat die 50% door een ander dan door verdachte zijn gepind onaannemelijk heeft geacht, doet aan de strekking van de door verdachte afgelegde verklaring niets af. Gelet op het vorenstaande is 's hofs bewijsoverweging inhoudende dat de verdachte heeft erkend dat 50% van de gepinde bedragen van rekeningnummer [001] in de ten laste gelegde periode door hem niet zijn aangewend ten behoeve van [slachtoffer] onbegrijpelijk. In zoverre is het middel terecht voorgesteld.
3.11 Het bovenstaande, in samenhang bezien met de gebezigde bewijsmiddelen, 's hofs nadere overweging, zoals opgenomen onder 3.3, en 's hofs bewijsoverweging, zoals opgenomen onder 3.4, leidt er naar mijn mening toe dat de bewezenverklaring van het onder 1 tweede alternatief tenlastegelegde feit onvoldoende met redenen is omkleed. Daarbij merk ik nog op dat voorts de pleegplaats niet uit de bewijsmiddelen kan blijken.
4. Het middel slaagt. Gronden waarop uw Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen voor zover het betreft de beslissingen over het onder 1 tweede alternatief tenlastegelegde feit en de strafoplegging, en de zaak zal terugwijzen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met nr. 09/01588 P ([verdachte]) waarin ik ook vandaag concludeer.
2 's Hofs nummering van de feiten wijkt af van de nummering door de rechtbank. Ik begrijp het arrest van het hof aldus dat feit 1 overeenkomt met feit 1 op de gewijzigde dagvaarding I, feit 2 overeenkomt met feit 2 op de gewijzigde dagvaarding I, feit 3 overeenkomt met feit 3 op de gewijzigde dagvaarding I, feit 4 overeenkomt met feit 1 op dagvaarding II en feit 5 overeenkomt met feit 2 op dagvaarding II.
Het dictum van het arrest roept overigens vragen op. Daarin staat immers dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt en opnieuw recht doet, maar anderzijds het vonnis waarvan beroep voor het overige bevestigt. Mijns inziens verwart het hof bevestiging van het bestreden vonnis met het overnemen van gronden uit dat vonnis.
3 Vgl. HR 21 februari 1978, NJ 1978, 663.
4 De wet gaf destijds geen criteria voor deskundigheid. In het algemeen kon iemands scholing en ervaring bepalend zijn voor zijn inschakeling als deskundige. Na de inwerkingtreding per 1 januari 2010 van de Wet deskundige in strafzaken van 22 januari 2009 (Stb. 2009, 33) kunnen bij AMvB nadere regels worden gesteld omtrent de kwalificaties waarover bepaalde deskundigen moeten beschikken en over de wijze waarop in de overige gevallen de specifieke deskundigheid van personen kan worden bepaald of getoetst (art. 51i, vierde lid, Sv).
5 Zie mijn ambtshalve opmerking onder 3.8.