Conclusie
Nr. 08/04610
Zitting: 30 maart 2010
Mr. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens het opzettelijk binnen Nederland invoeren van waren, waarop een merk waarop een ander recht heeft, is nagebootst veroordeeld tot een geldboete van € 450,-, subsidiair negen dagen hechtenis, waarvan €250,-, subsidiair vijf dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens de verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring niet uit de bewijsmiddelen kan volgen voor zover deze inhoudt dat de verdachte te Schiphol opzettelijk polsbandjes en riemen heeft ingevoerd. Ook zou uit de bewijsmiddelen niet kunnen volgen dat de polsbandjes en riemen voorzien waren van een merk dat toebehoorde aan een ander.(1)
4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:
"op 6 april 2006 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk waren, die zelf valselijk waren voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht had, te weten 89 polsbandjes en 12 riemen voorzien van respectievelijk het merk Nike en het merk Mickey Mouse, heeft ingevoerd."
5. De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
"2. Een proces-verbaal met nummer 06/1862 van 6 april 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 4].
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verdachte
Ik heb de goederen op een markt in Bangkok, Thailand, gekocht.
Ik betaalde 6 baht voor de Nikes (het hof begrijpt: de 'Nike' polsbandjes) en 360 baht voor de riemen (het hof begrijpt: (de 'Mickey Mouse' riemen)
3. Een proces-verbaal met nummer 06/1862, opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 4].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als goederenlijst inbeslaggenomen goederen:
Volgnummer 2: 89 Nike polsbandjes
Volgnummer 4: 12 Mickey Mouse riemen
4. Een proces-verbaal met nummer 06/1862 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, het relaas van bevindingen van voornoemde verbalisant:
Op 6 april 2006 bevond ik mij in dienst op luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer.
Op plaats en tijd voornoemd overhandigde douaneambtenaar [verbalisant 2] mij een hoeveelheid goederen, zoals vermeld in de bijgevoegde goederenlijst blad 1 behorend bij proces-verbaal 06/1862.
De goederen, zoals vermeld in de bijgevoegde goederenlijst blad 1, behorend hij procesverhaal 06/1862 zijn door mij gedetermineerd als zijnde nagemaakt.
De goederen vermeld op de goederenlijst blad 1 van proces-verbaal 06/1862, volgnummers 1 tot en met 4 zijn door [mij] als namaak aangemerkt omdat:
- de goederen niet op de voor het merk gebruikelijke en voorgeschreven wijze zijn voorzien van merken en logo's.
- de afwerking van de goederen voldoet niet aan de standaard kwaliteitseisen die de merkgerechtigde fabrikanten stellen.
- Het gebruikte materiaal is duidelijk van inferieure kwaliteit t.o.v. het originele product.
5. Een proces-verbaal met nummer 06/B1862, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, de bevindingen en verrichtingen van de verbalisant voornoemd op voormelde datum:
Op de goederenlijst die behoort bij het proces-verbaal met nummer 06/1862 staan [goederen] vermeld die als namaak zijn gedetermineerd.
Alle vermelde merken heb ik opgezocht in het Benelux merkenregister.
De deponering was van toepassing ten tijde van het vermoedelijk plegen van het strafbare feit."
6. Het bestreden arrest houdt voorts in:
"Bespreking van gevoerde verweren
1. De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat de verdachte niet gehoord is in een voor hem begrijpelijke taal en dat hij de cautie niet heeft begrepen. Zijn verklaring dient daarom [te worden uitgesloten]van de bewijslevering.
2. Voorts heeft de raadsman betoogd, dat de verdachte geen opzet heeft gehad op het invoeren van valse merkartikelen. Niet alle producten die op Thaise markten worden verkocht zijn vals of vervalst. De prijs die de verdachte heeft betaald voor de artikelen is evenmin van dien aard dat daaruit kon of moest worden afgeleid dat de artikelen vals waren. Omdat geen foto's zijn opgenomen in het dossier is niet meer na te gaan of de artikelen daadwerkelijk van inferieure kwaliteit waren.
3. Ten slotte heeft de raadsman aangevoerd dat het woordmerk 'Nike' niet is ingeschreven voor de onder de verdachte inbeslaggenomen polsbandjes. Nu het in artikel 5, eerste lid, onder a van de Eerste Richtlijn (89/104/EEG) bepaalde slechts een verbod op het gebruik van een merk toestaat "wanneer dat gelijk is aan het merk en gebruikt wordt voor dezelfde waren of diensten als waarvoor het merk is ingeschreven", dient de verdachte van dat deel van de tenlastelegging te worden vrij gesproken."
Het hof overweegt en beslist ten aanzien van hetgeen de raadsman heeft bepleit als volgt.
Ad 1 Op 6 april 2006 is de verdachte op de luchthaven Schiphol ondervraagd door [verbalisant 2] en [verbalisant 4], beiden ambtenaar van douane, verbonden aan Belastingdienst/Douane West, Unit FT Passagiers, Hoofddorp. In het daarvan door hen op 6 april 2006 opgemaakte, getekende en gesloten proces-verbaal is opgenomen onder meer dat de communicatie in de Engelse taal af en toe moeizaam verliep, dat een vriend van de verdachte zowel de Engelse als de Franse taal voldoende machtig was en dat die vriend de verbalisanten tijdens het verhoor heeft bijgestaan door meermalen woorden te vertalen in de Franse taal, welke talen de ene verbalisant (Engelse taal) en de andere verbalisant (Franse taal) voldoende machtig zijn. Door de verbalisanten is niet gerelateerd dat het verhoor vervolgens wegens een aan hen gebleken taalprobleem niet behoorlijk is verlopen. Bij die stand van zaken moet het naar het oordeel van het hof ervoor worden gehouden dat de verdachte de aan hem gestelde en in het proces-verbaal gerelateerde -eenvoudige- vragen als ook de vervolgens door hem daarop gegeven antwoorden zoals deze in het proces-verbaal zijn neergelegd een voldoende betrouwbare waargave inhouden van hetgeen door hem is begrepen en verklaard. Het hof overweegt voorts, dat in de door de verdachte op de onderzijde van elke bladzijde van het proces-verbaal geplaatste handtekeningen een bevestiging moet worden gevonden dat (ook) de verdachte de juistheid heeft onderschreven van hetgeen door de verbalisanten aan het papier is toevertrouwd, de aan hem gegeven cautie daaronder mede begrepen. Nu evenmin aannemelijk is geworden dat de verdachte zich eerst achteraf heeft gerealiseerd dat hij de verbalisanten niet of onvoldoende heeft begrepen en/of door hem gegeven antwoorden door die verbalisanten niet goed zijn begrepen en opgeschreven, is het hof van oordeel dat er geen termen zijn voor uitsluiting van het evenbedoelde proces-verbaal van het bewijs. Mitsdien wordt het verweer verworpen.
Ad 2 Met betrekking tot het opzet van de verdachte overweegt het hof als volgt. De litigieuze waren zijn door verbalisant [verbalisant 1] onderworpen aan een onderzoek. In het naar aanleiding van dat gehouden onderzoek opgemaakte proces-verbaal is gerelateerd onder meer, dat sprake is van een slechte afwerking en inferieure materiaalkeuze. Volgens de eigen opgave van de verdachte heeft hij respectievelijk 22 eurocent per polsbandje en 67 eurocent per riem betaald, Voorts is het een feit van algemene bekendheid dat in Zuidoost-Azië veel valse merkartikelen worden gefabriceerd en (ook) aldaar ter verkoop aan het publiek worden aangeboden. In het licht van het evenvermelde en van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen -in onderlinge samenhang bezien- is het hof van oordeel dat de verdachte, door de waren als vermeld in de tenlastelegging in Thailand op een markt en tegen die prijs aan te schaffen, zonder zich voorafgaand aan de invoer daarvan te vergewissen van de rechtmatigheid van de/het daarop aangebrachte handelsnaam/merk, willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de door hem gekochte en door hem ingevoerde waren valselijk voorzien waren van een handelsnaam of merk van een ander. Het enkele feit dat in het dossier niet ook foto's zijn gevoegd met daarop de onder de verdachte inbeslaggenomen voorwerpen doet aan hetgeen hiervoor is overwogen niet af.
Ad 3 De Eerste Richtlijn 89/104/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der Lid-Staten, luidt- voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven- als volgt:
Elke Lid-Staat kan tevens bepalen dat de houder gerechtigd is derden die zijn toestemming niet hebben gekregen, het gebruik in het economisch verkeer te verbieden van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met het merk voor waren of diensten die niet soortgelijk zijn aan die waarvoor het merk ingeschreven is, wanneer dit bekend is in de Lid-Staat en door het gebruik, zonder geldige reden, van het teken ongerechtvaardigd voordeel getrokken wordt uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk.
Nederland heeft in artikel 13 van Pro de tot 1 september 2006 in werking zijnde Eenvormige Benelux wet op de merken gebruik gemaakt van die mogelijkheid. Voornoemd artikel luidt als volgt:
A. 1. Het ingeschreven merk geeft de houder een uitsluitend recht. Onverminderd de eventuele toepassing van het gemene recht betreffende de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan de merkhouder op grond van zijn uitsluitend recht iedere derde die niet zijn toestemming hiertoe heeft gekregen het gebruik van een teken verbieden:
a. wanneer dat teken gelijk is aan het merk en in het economisch verkeer gebruikt wordt voor dezelfde waren als die waarvoor het merk is ingeschreven:
b. wanneer dat teken gelijk is aan of overeenstemt met het merk en in het economisch verkeer gebruikt wordt voor dezelfde of soortgelijke waren, indien daardoor bij het publiek verwarring kan ontstaan, inhoudende het gevaar van associatie met het merk:
c. wanneer dat teken gelijk is aan of overeenstemt met het merk en in het economisch verkeer gebruikt wordt voor waren, die niet soortgelijk zijn aan die waarvoor het merk is ingeschreven, indien dit merk bekend is binnen het Benelux-gebied en door het gebruik, zonder geldige reden, van het teken ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk:
d. wanneer dat teken gebruikt wordt anders dan ter onderscheiding van waren, indien door gebruik, zonder geldige reden, van dat teken ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk.
Het woordmerk Nike was ten tijde van het ten laste gelegde gedeponeerd voor de merkklasse 'kleding', in het bijzonder kleding voor gymnastiek, zaalsport en veldsport. Naar het oordeel van het hof dienen de polsbandjes die onder de verdachte in beslag zijn genomen geclassificeerd te worden onder evenvermelde deponering."
7. Het Hof heeft, voor zover hier van belang, vastgesteld dat de verdachte op 6 april 2006 op de luchthaven Schiphol tegenover de douaneambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 4](2) heeft verklaard dat hij de inbeslaggenomen polsbandjes en riemen op een markt in Bangkok heeft gekocht. Het feit dat de verdachte op de dag van het bewezenverklaarde feit door de douane op Schiphol terzake werd ondervraagd en toen over (kennelijk) de volgens bewijsmiddel 3 inbeslaggenomen riemen en polsbandjes heeft verklaard vormt een belangrijke aanwijzing dat de in bewijsmiddel 3 genoemde polsbandjes en riemen op Schiphol onder de verdachte in beslag zijn genomen. Nu de verdediging het tegendeel bij het Hof niet heeft aangevoerd kan daarvan mijns inziens in cassatie worden uitgegaan.(3) Nu verdachte heeft verklaard dat hij de desbetreffende goederen in Thailand heeft gekocht, terwijl er van uit kan worden gegaan dat deze op Schiphol onder hem in beslag zijn genomen en in aanmerking genomen dat de verdediging niet heeft aangevoerd dat de verdachte niet wist dat hij de riemen en polsbandjes met zich voerde heeft het Hof ook kunnen oordelen dat de verdachte de desbetreffende goederen opzettelijk heeft ingevoerd.(4)
8. Anders dan het middel wil heeft het Hof voorts uit de bewijsmiddelen 2 en 3 (waarin sprake is van "Nike" polsbandjes en "Mickey Mouse" riemen), 4 ("niet op de voor het merk gebruikelijke en voorgeschreven wijze" zijn voorzien van merken en logo's) en 5 (inhoudende dat de merken waren geregistreerd in het Benelux merkenregister) kunnen afleiden dat de goederen waren voorzien van de merken Nike en Mickey Mouse. Nu de verdachte niet heeft aangevoerd dat hij degene was die deze (wereld)merken bij het Benelux merkenbureau heeft geregistreerd heeft het Hof, zoals voor een bewezenverklaring was vereist, er vanuit kunnen gaan dat "een ander" dat heeft gedaan.(5)
9. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in artikel 81 RO Pro bedoelde motivering.
10. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de inbeslaggenomen polsbandjes niet vallen onder de klassen waarvoor het desbetreffende merk (Nike) is gedeponeerd.
11. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in dat de raadsman van de verdachte bij het Hof - dat de verweren in eerste aanleg er in cassatie niet meer toe doen lijkt in de toelichting op het middel uit het oog verloren te worden - heeft aangevoerd: "De producten die in beslag genomen zijn vallen niet onder klassen die voor de desbetreffende merken zijn gedeponeerd, behalve dan de broekbanden. Het woordmerk 'Nike' is niet gedeponeerd voor polsbandjes. (...) De verdachte dient derhalve gedeeltelijk te worden vrijgesproken."
12. Het Hof stelt bij de verwerping van dit verweer voorop dat de Eerste Richtlijn 89/104/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der Lid-Staten het mogelijk maakt om de houder van een in de desbetreffende lidstaat bekend merk het recht te geven om op te treden tegen gebruik van zijn merk op waren waarvoor het merk niet is ingeschreven en die evenmin soortgelijk zijn aan dergelijke waren, indien uit dat gebruik ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidende vermogen of de reputatie van het merk. Vervolgens vermeldt het Hof dat en hoe Nederland van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Die vooropstellingen lijken een opmaat voor het oordeel dat het in het middel bedoelde verweer, dat kennelijk berustte op de opvatting dat als het woordmerk Nike niet gedeponeerd zou zijn voor polsbandjes de polsbandjes niet, zoals tenlastegelegd en bewezenverklaard, kunnen gelden als "voorzien (...) van het merk waarop een ander recht had"(6), irrelevant was, omdat ook als het merk Nike niet voor polsbandjes zou zijn gedeponeerd het gebruik van het merk op die polsbandjes in strijd met artikel 13A van de toenmalige(7) Eenvormige Benelux Merkenwet (BMW) en de invoer van de polsbandjes daarmee op grond van artikel 337 Sr Pro strafbaar was. Tot dat oordeel komt het Hof evenwel niet; het oordeelt dat de polsbandjes wel degelijk vallen binnen de categorie waarvoor het merk Nike is gedeponeerd.
13. Ik laat dit oordeel van het Hof hier even voor wat het is en behandel eerst de vraag of de opvatting waarop het middel berust juist is.
14. De vraag of artikel 337, eerst lid, aanhef en onder b, Sr van toepassing is op waren die zijn voorzien van het merk van een ander dat die ander (slechts) voor een ander soort waren heeft gedeponeerd wordt in de literatuur uiteenlopend beantwoord. Ik geef een overzicht, waarbij ik opmerk dat artikel 13A, eerste lid, van de voormalige BMW ten tijde van het bewezenverklaarde feit luidde zoals in het bestreden arrest weergegeven.
15. De steller van het middel lijkt - zij het niet van harte - J. van Anken, De strafrechtelijke bescherming van de rechten van de scheppende mens in de Benelux-landen, diss. Leiden 1962, p. 68, aan zijn zijde te vinden:
"[N]iet in overeenstemming met de ratio van het artikel is het, dat het geen toepassing kan vinden indien waren worden verkocht onder een merk, waarop een ander recht heeft voor een ander soort waren (...). Weliswaar is een dergelijke handeling naar Nederlands positief merkenrecht niet onrechtmatig, omdat de merkgerechtigde alleen recht tot uitsluitend gebruik van het merk heeft voor die soort van waren, waarvoor hij het merk gebruikt heeft (art. 3 lid Pro 1 M.W.), doch het bedrogskarakter van art. 337 W.v.S. involveert m.i. dat een dergelijke handeling vanuit strafrechtelijk oogpunt zeer wel ontoelaatbaar kan zijn. De mogelijkheid is immers groot dat het publiek, een bepaald merk kennend voor een bepaalde soort van waren, onwillekeurig hetzelfde merk voor een geheel ander soort van waren toch in verband zal brengen met het eerste. Dit gevaar is groter naarmate het oorspronkelijke merk van meer bekendheid is en zich een betere reputatie heeft verworven (...). Hier bestaat gevaar voor verwarring bij het publiek, waartegen art. 337 krachtens Pro zijn aard als bedrogsdelict juist heeft te waken, ook al behoeft de opzet van de overtreder van art. 337 niet Pro op de misleiding van het publiek gericht te zijn (...)."
Fokkens in NLR, aant. 5 en 8 bij art. 337 (bij t/m 1 februari 1995) knoopt aan bij artikel 13-A sub 1 van de toenmalige(8) Eenvormige Benelux merkenwet en ziet ruimte om het gebruik van merken op de in dit artikel genoemde soortgelijke waren onder artikel 337, eerst lid, aanhef en onder b, Sr te brengen, maar niet om ook "elk ander gebruik, dat zonder geldige reden in het economisch verkeer van het merk of van een overeenstemmend teken wordt gemaakt onder zodanige omstandigheden, dat aan de houder van het merk schade kan worden toegebracht" (destijds artikel 13A, aanhef en onder 2, BMW) strafbaar te achten:
"Ons thans meer in het algemeen bezighoudend met de begrenzing van het recht van de merkhouder te dezen, meen ik, dat wij ons moeten richten naar het in art. 13-A sub 1 BMW (...) neergelegde criterium, waar wordt gesteld, dat - onverminderd de toepassing van het civiele recht betreffende de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad - de merkhouder zich op grond van zijn uitsluitend recht kan verzetten tegen: elk gebruik, dat van het merk of van een overeenstemmend teken wordt gemaakt voor de waren waarvoor het merk is ingeschreven of voor soortgelijke waren. Niet strafbaar zal derhalve zijn het verkopen van waren onder een merk, dat voor een geheel ander soort waren bestemd is.
(...)
Voor het antwoord op de vraag waarom art. 13-A sub 2 niet relevant is te dezen verwijs ik naar aant. [5].
(...)
Het gaat (...) niet alleen om waren sec, maar voor wat de merken betreft om waren waarmee een bepaald merk correspondeert. Terecht spreekt art. 337 dan Pro ook van het merk, niet van een merk, zoals in een der gewijzigde ontwerpen der novelle geschreven was."(9)
Ook T. Cohen Jehoram, C.J.J.C. van Nispen en J.L.R.A. Huydecoper, Industriële eigendom, Deel 2, Merkenrecht, Kluwer 2008, p. 456, zien de reikwijdte van artikel 337, eerst lid, aanhef en onder b, Sr beperkt tot waren waarvoor het merk is ingeschreven en soortgelijke waren:
"De vraag die kan opkomen is of art. 337 Sr Pro ook toepassing vindt wanneer de waren die van het merk zijn voorzien niet soortgelijk zijn aan die waarvoor het merk is ingeschreven. Er is veel te zeggen voor een bevestigende beantwoording, aangezien de strafrechtelijke bepaling niet expliciet beperkt is tot de waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven en een dergelijke benadering ook recht zou doen aan de goodwillfunctie van het merk die bescherming geniet onder art. 2.20(1)(c) BVIE.(10) Art. 337 Sr Pro spreekt echter van een merk 'waarop een ander recht heeft'. Rechten op het merk bestaan voor de waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven, en niet voor niet-soortgelijke waren of diensten, behalve als het een Benelux-bekend (of in de gemeenschap bekend) merk betreft.(11) Bekendheid van het merk is echter geen element van de delictsomschrijving in art. 337. Op zijn minst kan hier dus twijfel bestaan over de reikwijdte van het artikel. De hierdoor veroorzaakte onduidelijkheid zal altijd in het voordeel van de verdachte werken. Ook op dit punt verdient het artikel dus een redactionele verduidelijking of uitbreiding, met name nu strafrechtelijke vervolging vaak betrekking zal hebben op het nabootsen van bekende merken."
Ch.E.F.M. Gielen, Enkele merkenrechtelijke vraagstukken, Zwolle 1991, p. 83, ziet daarentegen wel ruimte voor toepassing van artikel 337, eerst lid, aanhef en onder b, Sr op (ook) "elk ander gebruik, dat zonder geldige reden in het economisch verkeer van het merk of van een overeenstemmend teken wordt gemaakt onder zodanige omstandigheden, dat aan de houder van het merk schade kan worden toegebracht". Hij schrijft:
"161 In het kader van bespreking van art. 337 Sr Pro rijst nog de vraag of handelingen die onder art. 13A, 2 BMW vallen door art. 337 kunnen Pro worden getroffen. Naar de letterlijke tekst van laatstgenoemd artikel moet het gaan om het valselijk voorzien van waren van een merk waarop een ander rechthebbende is. Laten we aannemen dat het merk Lacoste niet voor aanstekers is ingeschreven, kan dan iemand die valselijk Lacoste-merkjes op aanstekers aanbrengt op grond van art. 337 worden Pro aangepakt? Art. 337 is Pro niet slechts toepasselijk wanneer het inbreukmakend merk is aangebracht op waren die gelijk of soortgelijk zijn aan die voor welke het te beschermen merk is gedeponeerd of wordt gebruikt. Art. 337 kan Pro derhalve worden toegepast in gevallen waarbij civielrechtelijk op grond van art. 13A,2 zou kunnen worden opgetreden. In de praktijk gebeurt dit ook. Reeds enkele malen is strafrechtelijk opgetreden tegen het gebruik van merken als Coca-Cola op t-shirts.(12) Telkens wanneer sprake is van het misbruik maken van de reputatie en werfkracht van het merk behoort art. 337 Sr Pro toepasselijk te zijn (...). Vaststaat dat de merkhouder in dit geval in civilibus tegen het 'valselijk' aanbrengen van zijn merk kan optreden; art. 337 verzet Pro zich er naar mijn oordeel niet tegen dat ook strafrechtelijk kan worden opgetreden. Onduidelijkheid over beantwoording van deze vraag ontstaat doordat de BMW niet omschrijft wat het exclusieve recht van de merkhouder inhoudt. We kunnen dus slechts werken met de bevoegdheden die de merkhouder krachtens art. 13 BMW Pro heeft."
Ook Mul, in Sackers en Mevis (red.), Fraudedelicten, 2e, p. 109, uit 2000 bepleit een ruime uitleg:
"In de bescherming die door art. 337 Sr Pro wordt geboden, staat het merk centraal en niet de waren, die frauduleus van een bepaald merk zijn voorzien. Het is voor de toepassing van art. 337 Sr Pro dan ook niet vereist, dat de waren waarop het valse merk is aangebracht, dezelfde waren zijn als die waarop het gedeponeerde merk betrekking heeft. Het verkopen van ballpoints onder de naam 'Volkswagen', waarbij wordt geteerd op de betrouwbaarheid en duurzaamheid van dat merk, terwijl de ballpoints niets te maken hebben met de Duitse autofabrikant, kan wel degelijk als een inbreuk op het merkenrecht en strafbaar op grond van art. 337 Sr Pro worden beschouwd."
16. Tegen de opvatting van Gielen en Mul pleit wellicht dat de MvT bij de laatste wijziging van artikel 337 Sr Pro inhoudt dat waar wordt gesproken over nagemaakte goederen, daarmee worden bedoeld zaken die zijn genoemd in artikel 1, tweede lid, onder a en b, van de Verordening (EG) nr. 3295/94 van de Raad van 22 december 1994 tot vaststelling van maatregelen om het in het vrije verkeer brengen, de uitvoer, de wederuitvoer en de plaatsing onder een schorsingsregeling van nagemaakte of door piraterij verkregen goederen te verbieden, PbEG 1994, L 341 (de Verordening). Onder nagemaakte goederen verstaat de Verordening in artikel 1, tweede lid, aanhef en onder a kort gezegd goederen waarop zonder toestemming een fabrieks- of handelsmerk is aangebracht dat identiek is aan een voor eenzelfde soort goederen naar behoren geregistreerd fabrieks- of handelsmerk.(13)
Ook HR 6 februari 1996, 101.641 (niet gepubliceerd) zou zo kunnen worden uitgelegd dat artikel 337, eerste lid, aanhef en onder b, Sr slechts betrekking heeft op waren uit de categorie waarvoor het merk is geregistreerd:
"In de motivering van de opgelegde maatregel ligt als het oordeel van de Politierechter besloten dat op de inbeslaggenomen trainingspakken door de aanduiding "Papillon", het merk "Le Papillon", zij het met een geringe afwijking, is nagebootst, in de zin van art. 337 Sr Pro. (...) [D]at oordeel [geeft] (...) geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is in het licht van het verhandelde ter terechtzitting, waar onder meer aan de orde is gekomen een op 20 maart 1991 gedateerd, van het Benelux-Merkenbureau afkomstig, "bewijs van vernieuwing van de inschrijving" betreffende de inschrijving onder nummer 368854 van het depot van het woordmerk "Le Papillon" door Coëlho B.V. voor onder meer de waren "Kleding, balletkleding, inclusief schoenen" (warenklasse 25) en "sport- en gymnastiekartikelen bestemd voor ballet" (warenklasse 28)."
17. Het is echter de vraag of het feit dat in de MvT bij de laatste wijziging van artikel 337 Sr Pro bij de definitie in de Verordening wordt aangeknoopt betekent dat de strafrechtelijke bescherming van de merkgerechtigde is beperkt tot de (categorieën van) waren waarvoor het merk is ingeschreven. De desbetreffende wijziging van artikel 337 Sr Pro werd ingegeven door de Verordening, hetgeen de reden kan zijn geweest dat gemakshalve werd verwezen naar de in de Verordening gegeven definitie. Artikel 337 Sr Pro verbiedt al sinds de invoering van het Wetboek van Strafrecht het opzettelijk handelen ten aanzien van "waren, welke zelve (...) valschelijk voorzien zijn van (...) het merk waarop een ander recht heeft (...)." Dat dit begrip reeds destijds samenviel met het begrip "nagemaakte goederen" in de Verordenig ligt niet voor de hand.(14) Dat in de bedoelde MvT werd aangeknoopt bij een volgens de Minister reeds geldende, tot waren waarvoor het merk gedeponeerd is beperkte, reikwijdte van artikel 337 Sr Pro - die dan kennelijk ook niet het misbruik van merken op soortgelijke waren zou omvatten - blijkt in ieder geval niet. Dat met de laatste wijziging van artikel 337 Sr Pro werd beoogd deze strafbepaling in te perken blijkt evenmin.
Het aangehaalde arrest van 6 februari 1996 dwingt ook niet tot de conclusie dat, voor zover hier van belang, slechts het invoeren van waren die zijn voorzien van een merk dat een ander voor de desbetreffende categorie waren heeft geregistreerd strafbaar is op grond van artikel 337, eerste lid, aanhef en onder b, Sr. Uit het feit dat het merk Le Papillon was gedeponeerd voor, kort gezegd, (ballet)kleding kon de politierechter uiteraard afleiden dat sprake was van een merk waarop een ander recht had. Maar dat wil niet zeggen dat dat niet zo was geweest als bijvoorbeeld valse Papillon-sportdrank op de markt zou zijn gebracht.
18. Civielrechtelijk kon de houder van een in de Benelux bekend merk op grond van artikel 13A, eerste lid, onder c (ik laat de bepaling onder d. even voor wat ze is(15)) BMW ook optreden tegen, kort gezegd, misbruik van zijn merk op waren, die niet soortgelijk zijn aan die waarvoor het merk was ingeschreven, indien door het gebruik, zonder geldige reden, van het merk ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk. Dat is thans onder het BVIE niet anders. Ik sluit mij aan bij de hiervoor geciteerde schrijvers die zich op het standpunt stellen dat ook dergelijk misbruik van een merk strafbaar is gesteld in artikel 337, eerste lid, aanhef en onder b, Sr. De tekst van deze bepaling staat aan een dergelijke uitleg niet in de weg. Dat ten aanzien van waren waarvoor het merk niet is gedeponeerd wellicht in civielrechtelijke zin - kennelijk: anders dan voor soortgelijke waren - niet of moeizaam kan worden gesproken van een merk waarop een ander recht heeft, behoeft voor het strafrecht niet doorslaggevend te zijn.(16) In ieder geval heeft de merkgerechtigde een civielrechtelijk recht om op te komen tegen misbruik van zijn merk als zonder geldige reden door het gebruik van het teken ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk. Het lijkt mij - net als bovengeciteerde schrijvers, ook diegenen die daarvoor binnen het huidige artikel 337 Sr Pro geen ruimte zien - goed om de strafrechtelijke bescherming van de merkgerechtigde zoveel mogelijk met de civielrechtelijke synchroon te laten lopen.(17) Die strafrechtelijke bescherming kan dan, in de woorden van de MvT bij de voorlaatste wijziging van artikel 337 Sr Pro, een passend "sluitstuk" vormen op de bij de desbetreffende wet tevens verruimde civielrechtelijke mogelijkheden voor de rechthebbende om op te treden tegen inbreuken op zijn recht.(18) Een dergelijke uitleg past ook goed bij de meervoudige strekking(19) van artikel 337 Sr Pro, waaronder de bescherming van het publiek tegen bedrog (ook als in het onderhavige geval de registratie van het merk Nike niet zou gelden voor de desbetreffende polsbandjes lig het voor de hand dat het publiek niettemin, maar ten onrechte, zou menen met polsbandjes van Nike van doen te hebben) en de bescherming van de producent tegen afbreuk aan de kracht van zijn merk (in het onderhavige geval bijvoorbeeld omdat het heel wel zou kunnen dat de op een Thaise markt voor 22 cent gekochte bandjes niet de van Nike verwachtte kwaliteit hebben).
19. Dat Nike een in de Benelux bekend merk is lijkt mij een feit van algemene bekendheid. Ik meen dan ook dat het Hof het verweer dat de verdachte van invoer van de polsbandjes moet worden vrijgesproken omdat het merk Nike niet voor polsbandjes is gedeponeerd terecht heeft verworpen, zodat het middel faalt.
20. Voor het geval de Hoge Raad over het voorgaande anders denkt, acht ik het oordeel van het Hof dat de polsbandjes (ongeacht het exacte model) geclassificeerd kunnen worden als (gelet op art. 13A, eerste lid, aanhef en onder b, BMW kennelijk: in ieder geval soortgelijk aan) "'kleding', in het bijzonder kleding voor gymnastiek, zaalsport en veldsport" niet onbegrijpelijk. Tegen de achtergrond van het summiere verweer, waarin niet op de specifieke kenmerken van de polsbandjes werd ingegaan, behoefde het geen nadere motivering.(20)
21. Het derde middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd moet worden uitgesloten van het bewijs omdat de verdachte is verhoord in een taal die hij niet voldoende machtig was.
22. Het in het middel bedoelde verweer hield in:
"Ik vraag mij af waarom het verhoor van de verdachte in het Engels en niet in het Frans heeft plaatsgevonden. De verdachte is de Engelse taal niet machtig zodat aangenomen moet worden dat hij de cautie niet gekregen heeft. Zijn bij gelegenheid van dat verhoor afgelegde verklaring dient daarom van de bewijslevering uitgesloten te worden."
23. Dit verweer hield op zich niet meer in dan dat moest worden aangenomen dat de verdachte de cautie niet gekregen heeft (of iets welwillender: wel in het Engels gekregen, maar niet begrepen). Het Hof heeft het verweer blijkens zijn onder Ad 1 gegeven overwegingen ruimer uitgelegd, maar niettemin verworpen. Die verwerping, die onder meer inhoudt dat het verhoor niet op (taal)problemen is gestuit omdat een vriend van de verdachte, die Frans sprak, indien nodig heeft vertaald, is feitelijk, niet onbegrijpelijk en daarmee in cassatie onaantastbaar.
24. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in artikel 81 RO Pro bedoelde motivering.
25. Ambtshalve merk ik op dat namens de verdachte op 10 december 2007 cassatieberoep is ingesteld, zodat de Hoge Raad niet binnen twee jaar nadien uitspraak zal doen. Dit betekent dat verdachte recht op behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn in de cassatiefase is geschonden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde straf zal de Hoge Raad er mee kunnen volstaan deze schending te constateren.
26. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
27. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad constateert dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden en tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het middel klaagt niet dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte het bewezenverklaarde feit op 6 april 2006 heeft gepleegd.
2 Dat ook [verbalisant 4] douaneambtenaar was kan niet uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen, maar wel uit het door het Hof in zijn nadere bewijsoverweging aangeduide proces-verbaal van 6 april 2006.
3 Het gebezigde bewijsmiddel 3 houdt niet in onder wie de goederen in beslag zijn genomen. Een blik achter de papieren muur leert evenwel dat het desbetreffende proces-verbaal inhoudt: "Naam verdachte [...] Voornamen [...] Plaats strafbare feit Luchthaven Schipol, gemeente Haarlemmermeer Eigenaar van de goederen ja Vindplaats goederen Ruimbag (...) Bij controle heb ik (...) eerste verbalisant (...) de volgende goederen gevonden waarvoor dit proces-verbaal geldt: Zie bijgevoegde gedetailleerde goederenlijst van inbeslaggenomen goederen De verdachte (tevens eigenaar) heeft afstand gedaan van de inbeslaggenomen goederen (...)." De desbetreffende goederen staan op de genoemde beslaglijst vermeld.
4 Vgl. HR 25 november 1986, NJ 1987, 493.
5 Ik wijs terzijde op HR 13 oktober 2009, LJN BJ3665, waarin de Hoge Raad overwoog: "Anders dan in het middel wordt betoogd, heeft het Hof de bewezenverklaring toereikend gemotiveerd. Opmerking verdient daarbij dat het middel, voor zover daaraan de opvatting ten grondslag ligt dat in een geval als het onderhavige voor de bewezenverklaring van het "zonder daartoe gerechtigd te zijn" de titel van advocaat voeren uit de bewijsmiddelen zal moeten blijken dat, hetgeen in deze niet uit de stukken volgt, de verdachte niet in enig buitenland tot het voeren van een overeenkomstige titel bevoegd is, een eis stelt die het recht niet kent. In HR 11 januari 2000, NJ 2000, 588, LJN AA4244, werd geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kon volgen dat "uitzonderingen, als bedoeld in artikel 3 lid 2 van Pro de Vuurwapenverordening 1930 in dezen niet van toepassing waren". De Hoge Raad nam in aanmerking dat "noch de stukken van het geding, zoals deze zijn behandeld op de terechtzittingen in feitelijke aanleg, noch de processen-verbaal van die terechtzittingen inhouden dat door of namens de verdachte het tegendeel is aangevoerd" zodat het Hof zijn uit bewezenverklaringen blijkende oordeel dat bedoelde uitzonderingen te dezen niet van toepassing waren, niet nader behoefde te motiveren. Ik wijs hier ten slotte op de conclusie voor HR 23 mei 2006, 01579/05 (niet gepubliceerd) waarin de Hoge Raad het middel met toepassing van art. 81 RO Pro verwierp: "De bewezenverklaring impliceert dat de ontuchtige handelingen zijn gepleegd met iemand die de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt. Nota bene: de in de bewezenverklaring genoemde periode eindigde toen het slachtoffer net veertien jaar was geworden. Tijdstippen en geboortedatum van het slachtoffer zijn in de bewijsmiddelen te vinden, en daaruit blijkt ook dat het gaat om de dochter van degene met wie verzoeker een relatie was begonnen. De steller van het middel zou bij gelegenheid eens uit moeten leggen hoe denkbaar zou kunnen zijn dat een meisje van nog geen (of net) veertien jaar gehuwd zou kunnen zijn met de nieuwe vrind van haar moeder. Dat lijkt mij zó ongerijmd (ook met het oog op het bepaalde in art. 1:31, derde lid BW) dat uit de bewijsmiddelen zonder meer kan worden afgeleid dat er ontucht "buiten echt" is gepleegd." In de toelichting op het tweede middel wordt overigens verwezen naar de opmerking van de raadsman in eerste aanleg dat het merk Mickey Mouse is geregistreerd door The Walt Disney Company. Raadpleging van het Benelux merkenregister via internet (www.boip.int/) leert dat dit merk inderdaad en wel vanaf 15 maart 1948, door dit bedrijf is geregistreerd. Deze registratie expireert volgens het merkenregister naar verwachting op 15 maart 2018.
6 Merken worden ingeschreven voor klassen van waren of diensten, niet per exact omschreven, individueel product. Het Benelux Merkenbureau hanteert terzake de zogenoemde Classificatie van Nice. In de op 1 januari 2002 in werking getreden 8e editie daarvan waren 45 klassen opgenomen. Zie Gielen, T&C Intellectuele eigendom, 3e (2009), Inleidende opmerkingen bij Titel II 'Merken' Hoofdstuk 1 'Individuele merken', aant. 3e.
7 De BMW is per 1 september 2006 zonder materiele wijziging opgegaan in het Benelux Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (BVIE). Vgl. Gielen, T&C Intellectuele eigendom, 3e, Inleidende opmerkingen bij het Beneluxverdrag intellectuele eigendom, aant. 1.
8 Art. 13A sub 1 BMW bepaalde destijds dat de merkhouder zich op grond van zijn uitsluitend recht kan verzetten tegen: "elk gebruik, dat van het merk of van een overeenstemmend teken wordt gemaakt voor de waren, waarvoor het merk is ingeschreven of voor soortgelijke waren". Gielen, T&C Intellectuele eigendom, 2e, aant. 9 bij art. 13 BMW Pro schrijft over soortgelijke waren of diensten: "Voor de vaststelling van soortgelijkheid tussen waren of diensten moet rekening worden gehouden met alle relevante factoren die de verhouding tussen de waren en diensten kenmerken. Dat zijn volgens het Europese Hof onder meer hun aard, bestemming en gebruik, maar ook het concurrerend of complementair karakter ervan. Verder is onder verwijzing naar de considerans van de Harmonisatierichtlijn beslist dat er bij de beoordeling van het verwarringsgevaar een onderlinge samenhang bestaat tussen de overeenstemming tussen de merken en de soortgelijkheid van de producten. Een geringe mate van soortgelijkheid van de producten kan worden gecompenseerd door een hoge mate van overeenstemming van de merken en omgekeerd (HvJ 29 september 1998, NJ 1999, 393, IER 1998, p. 265; Canon/Cannon). Bij de beoordeling van soortgelijkheid behoeft de rechter geen rekening te houden met de administratieve indeling in klassen, zo bepaalt onderdeel B van dit artikel. Vanzelfsprekend vormt een indeling in eenzelfde klasse wel een aanwijzing voor soortgelijkheid."
9 Dat de door Fokkens bedoelde (terug)wijziging van het wetsontwerp (van "een" merk, naar "het" merk) werd ingegeven door de beperking van artikel 337 Sr Pro tot waren "waarmee een bepaald merk correspondeert" blijkt uit de wetsgeschiedenis overigens niet. Zie daarvoor Smidt, 1e, deel V, p. 75-80, resp. 2e, deel II, p. 577-589.
10 Artikel 2.20(1)(c) BVIE komt overeen met art. 13A, eerste lid, aanhef en onder c van de BMW.
11 Van een Benelux-bekend merk is sprake indien het oudere merk bekend is bij een aanmerkelijk deel van het publiek waarvoor de onder dat merk aangeboden waren of diensten bestemd zijn. Bij het onderzoek van deze voorwaarde dient de nationale rechter alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen, zoals, met name, het marktaandeel van het merk, de intensiteit, de geografische omvang en de duur van het gebruik ervan, en de omvang van de door de onderneming verrichte investeringen om het bekendheid te geven. Zie HvJ 14 september 1999, NJ 2000, 376.
12 Ik wijs terzijde op het artikel van Popping, NJB 2002, nr. 28, p. 1353-1355, over het vervolgen van producenten van XTC die hun pillen voorzien van bijvoorbeeld Playboy- of Volkswagen-merken.
13 Kamerstukken II1996-1997, 25 474, nr. 3, p. 2.
14 Vgl. Smidt, 1e, deel II, p. 545 e.v. voor de totstandkoming van het oorspronkelijke artikel.
15 Zie over dit inbreukcriterium Gielen, T&C Intellectuele eigendom, 2e, aant. 6 bij art. 13 BMW Pro.
16 Ik begrijp overigens niet goed waarom Cohen Jehoram, Van Nispen en Huydecoper kennelijk menen dat een houder van een in de Benelux bekend merk wel recht op dat merk heeft ten aanzien van waren die niet soortgelijk zijn aan waren waarvoor het merk is ingeschreven, maar dat dat recht toch niet kan gelden als een recht op een merk als bedoeld in art. 337, eerste lid, aanhef en onder b, Sr.
17 Ik wijs terzijde op HR 17 oktober 2006, NJ 2007, 191, m.nt. Gielen, waarin de Hoge Raad bepaalde dat ten aanzien van nabootsing van een merk in de zin van art. 337, eerste lid onder d, Sr, aansluiting gezocht dient te worden bij de in het civiele merkenrecht gangbare uitleg van het begrip overeenstemmend teken als bedoeld in art. 13 A lid 1 BMW.
18 Kamerstukken II, 1989-1990, 21641, nr. 3, p. 2.
19 Zie daarover Smidt, 2e, deel II, p. 579, Mul, a.w., p. 107, Cleiren, T&C Sr, aant. 5 bij art. 337.
20 Gielen, Kort begrip van het Benelux merkenrecht, Kluwer 2006, p. 79-81 een overzicht van de terzake geldende jurisprudentie. Dit overzicht vermeldt onder meer een uitspraak van de Rechtbank van Koophandel te Brussel van 31 oktober 1991, waarin kleding en zonnebrillen als soortgelijke waren werden beschouwd en een beslissing van dezelfde Rechtbank van 27 januari 1992, waarin luxe brillen, aanstekers, horloges en vulpennen/parfums als soortgelijk werden aangemerkt.