Conclusie
Nr. 09/00917
Mr. Knigge
Zitting: 5 oktober 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "voor zover het betreft de periode van 1 april 2006 tot en met 30 juni 2006: Medeplegen van: om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden zich of een ander gelegenheid of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen; voor zover het betreft de periode van 1 juli 2006 tot en met 10 juli 2006: Medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden zich of een ander gelegenheid of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 09/04551, 09/00855, 09/04552 en 09/00917. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, vier middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, nu het meer feiten bewezen heeft verklaard dan aan de verdachte waren tenlastegelegd.
5. Aan de verdachte is, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, tenlastegelegd dat:
"hij in of omstreeks de periode van 1 april 2006 tot en met 10 juli 2006 te Rotterdam en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen (mede als bedoeld in artikel 1 lid 4 van Pro de Opiumwet) van ongeveer 25 kilo, althans een (handels)hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, en/of zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dit misdrijf heeft verschaft,
immers heeft/hebben verdachte en/of diens mededader(s)
- voornoemde hoeveelheid cocaïne vanuit Venezuela en/of Colombia, althans Zuid-Amerika, althans het buitenland met een boot naar/richting Nederland laten varen en/of
- (telefonisch) afspraken gemaakt en/of contact onderhouden voor de ontvangst van die hoeveelheid cocaïne en/of
- een of meer klanten gezocht voor de afname van (een deel van) die hoeveelheid cocaïne".
6. Daarvan heeft het Hof bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 april 2006 tot en met 10 juli 2006 te Rotterdam tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, in de periode van 1 april 2006 tot en met 30 juni 2006 bedoeld in het derde of vierde lid en in de periode van 1 juli 2006 tot en met 10 juli 2006 bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen, afleveren en binnen het grondgebied van Nederland brengen (mede als bedoeld in artikel 1 lid 4 van Pro de Opiumwet) van een handelshoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden, zich of een ander gelegenheid of inlichtingen tot het plegen van dit misdrijf heeft verschaft,
immers hebben verdachte en/of diens mededaders
- telefonisch afspraken gemaakt en contact onderhouden voor de ontvangst van die hoeveelheid cocaïne en
- een of meer klanten gezocht voor de afname van (een deel van) die hoeveelheid cocaïne".
7. De verschillen tussen de tenlastelegging en de bewezenverklaring vinden hun verklaring in een wetswijziging die op 1 juli 2006 haar beslag kreeg.(1) In de periode van 1 april 2006 tot en met 30 juni 2006 luidden de artikelen 2, 10 en 10a van de Opiumwet, voor zover hier van belang:
"2
Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:
A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;
B. te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;
C. aanwezig te hebben;
D. te vervaardigen."
"10
1. (...)
2. Hij die opzettelijk handelt in strijd met het in artikel 2 onder Pro C, het in artikel 3b, eerste lid, of het in artikel 4, derde lid, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.
3. Hij die opzettelijk handelt in strijd met het in artikel 2 onder Pro B of D, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.
4. Hij die opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 2 onder Pro A, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie.
5. (...)"
"10a
1. Hij die om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10, voor te bereiden of te bevorderen:
1°. een ander tracht te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen,
2°. zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit tracht te verschaffen,
3°. voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit,
wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.
2. (...)"
8. De bedoelde wetswijzigiging voorzag in een uitsplitsing van de strafbaarstelling vervat in het tweede lid van art. 10 Opiumwet Pro. Dit had tot gevolg dat de leden 3 en 4 een plaatsje opschoven. In de periode van 1 juli 2006 tot en met 10 juli 2006 luidden de artikelen 10 en 10a van de Opiumwet, voor zover hier van belang, dan ook als volgt:
"10
1. (...)
2. Hij die opzettelijk handelt in strijd met het in artikel 3b, eerste lid, of het in artikel 4, derde lid, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.
3. Hij die opzettelijk handelt in strijd met het in artikel 2, onder C, gegeven verbod wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.
4. Hij die opzettelijk handelt in strijd met het in artikel 2 onder Pro B of D, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.
5. Hij die opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 2 onder Pro A, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie.
6. (...)"
"10a
1. Hij die om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10, voor te bereiden of te bevorderen:
1°. een ander tracht te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen,
2°. zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit tracht te verschaffen,
3°. voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit,
wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.
2. (...)"
9. De in de tenlastelegging opgenomen zinsnede "een feit bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet" is kennelijk ontleend aan de aanhef van art. 10a, eerste lid, Opiumwet zoals die tot 1 juli 2006 luidde. Hoewel aan deze zinsnede onder omstandigheden mede feitelijke betekenis kan worden toegekend(2), heeft het Hof het gebruik ervan in de onderhavige tenlastelegging kennelijk als slechts van kwalificatieve aard aangemerkt. In aanmerking genomen dat in de passage van de tenlastelegging volgend op "te weten" uiteen wordt gezet op welke gedragingen bedoelde zinsnede precies het oog heeft, acht ik zulks niet onbegrijpelijk. Aan de gegeven kwalificatieve aanduiding, die met betrekking tot de periode vanaf 30 juni 2006 onjuist was, was het Hof niet gebonden.
10. Het middel berust op een onjuiste lezing van de bewezenverklaring en faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft met de in de bewezenverklaring aangebrachte uitsplitsing kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat het feit waarop de bewezenverklaarde voorbereidingshandeling betrekking had, als gevolg van de hiervoor bedoelde wetswijziging onder vernummerde strafbepalingen viel. Het zou de duidelijkheid ten goede zijn gekomen als het Hof voor wat de periode tot en met 30 juni 2006 had gesproken van een feit bedoeld in het derde of vierde lid van art. 10 (oud) Opiumwet, maar dat doet aan het hiervoor overwogene niet af.
11. Het tweede middel klaagt dat het Hof had moeten onderzoek of sprake was van een- of meerdaadse samenloop of een voorgezette handeling. Daartoe wordt aangevoerd dat het Hof de verdachte voor twee overtredingen van art. 10a Opiumwet heeft veroordeeld, en toepassing van de artt. 55, 56 of 57 Sr tot een ander strafmaximum leidt.
12. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd op de wijze als hiervoor onder 1 weergegeven. Voorts houdt het bestreden arrest, voor zover hier relevant, in:
"Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 47 van Pro het Wetboek van Strafrecht en artikel 10a van de Opiumwet, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde. (...)
BESLISSING
Het hof
(...)
Bepaalt dat het bewezenverklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.
(...)"
13. Het middel borduurt voort op dezelfde onjuiste lezing van het bewezenverklaarde als waarop het eerste middel steunt en faalt derhalve eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het middel stelt, heeft het Hof de verdachte niet voor twee overtredingen van art. 10a Opiumwet veroordeeld. Het Hof heeft één feit bewezenverklaard en heeft in zijn kwalificatiebeslissing tot uitdrukking gebracht dat de naar zijn oordeel toepasselijke wetsbepaling in de bewezenverklaarde periode gewijzigd is.
14. Naar aanleiding van het middel en ambtshalve merk ik nog het volgende op. Het Hof heeft bewezenverklaard dat de voorbereidingshandeling betrekking had op "het opzettelijk verkopen, afleveren en (curs. van mij, Kn) binnen het grondgebied van Nederland brengen" van cocaïne. De vraag is of dat niet impliceert dat meer dan één feit is voorbereid, zodat in de bewezenverklaring en de kwalificatie gesproken had moeten worden van het derde én vierde lid van art. 10 (oud) Opiumwet, resp. het vierde én vijfde lid van art. 10 Opiumwet Pro. De vraag is vervolgens of het door middel van één voorbereidingshandeling voorbereiden van meer dan één feit meerdaadse samenloop oplevert. Ik laat deze vragen hier rusten, omdat daarmee geen rechtens te respecteren belang van de verdachte is gediend.
15. Voorts heb ik mij afgevraagd of de uitsplitsing die het Hof in de bewezenverklaring en de kwalificatie heeft aangebracht, door het recht wordt gevergd. In casu doet zich niet de situatie voor dat in de bewezenverklaarde periode meer strafbare feiten zijn gepleegd, deels vóór 1 juli 2006, deels vanaf 1 juli 2006. Het gaat om één enkele voorbereidingshandeling, die zijn voltooiing vond na 1 juli 2006. Te verdedigen valt dat het tijdstip van voltooiing beslissend dient te zijn voor de kwalificatie. Die oplossing heeft in elk geval het voordeel van de eenvoud.(3) De Hoge Raad zou de kwalificatie kunnen verbeteren, zodat deze komt te luiden:" Medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden, zich of een ander gelegenheid of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen".
16. Het derde middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te bevelen dat de tijd die de verdachte voor de tenuitvoerlegging van de uitspraak in het buitenland in uitleveringsdetentie heeft doorgebracht, bij de uitvoering van de straf geheel in mindering moet worden gebracht, althans dat het Hof heeft verzuimd te onderzoeken of van dergelijke detentie sprake was.
17. Verdachtes raadsman heeft ter zitting van het Hof gesteld dat de verdachte op 18 augustus 2006 "op de luchthaven van Portugal" is aangehouden en op 24 augustus 2006 naar Nederland is overgebracht. De juistheid van deze stelling blijkt in zoverre uit de stukken van het geding dat daaruit kan worden afgeleid de verdachte in Portugal is aangehouden waarna hij naar Nederland is gebracht(4), alwaar hij op 24 augustus 2006 in verzekering is gesteld.(5) Telefonische inlichtingen die ik bij het Arrondissementsparket Rotterdam liet inwinnen, bevestigen dat de verdachte in Portugal is aangehouden en op 24 augustus 2006 naar Nederland is overgebracht. Voorts houden deze inlichtingen in dat op 21 augustus 2006 een, de verdachte betreffend Europees Aanhoudingsbevel aan Portugal is gezonden. Uit die inlichtingen blijkt weliswaar niet de precieze datum van aanhouding door de Portugese autoriteiten, daaruit kan echter wel worden afgeleid dat deze aanhouding op of vóór 21 augustus 2006 moet hebben plaatsgevonden, zodat de verdachte tenminste drie dagen in buitenlandse detentie heeft doorgebracht.
18. Nu het Hof, anders dan de Rechtbank, niet de aftrek heeft bevolen van in het buitenland ondergane detentie, als bedoeld in art. 27, eerste lid, Sr, is het middel is terecht voorgesteld. Tot terug- of verwijzing voor nader onderzoek hoeft dit mijns inziens niet te leiden. Het voorgaande biedt voldoende grond voor het geven van het bedoelde bevel. De Hoge Raad kan, met vernietiging van de bestreden uitspraak in zoverre, dit verzuim herstellen.(6)
19. Het vierde middel bevat de klacht dat art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden nu de redelijke (inzendings)termijn is overschreden.
20. Namens de verdachte is op 13 februari 2009 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 5 november 2009 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. In de toelichting op het middel wordt er derhalve terecht op gewezen dat de op acht maanden bepaalde inzendtermijn met bijna één maand is overschreden. Deze overschrijding kan niet meer door een voortvarende behandeling van het cassatieberoep worden gecompenseerd. Dit moet leiden tot strafvermindering.
21. Het middel slaagt.
22. Het eerste en tweede middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
23. Andere gronden (dan de grond die in punt 15 is voorgedragen) waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak
- ten aanzien van de kwalificatie van het bewezenverklaarde feit en tot verbetering daarvan op de wijze als in punt 15 is voorgesteld;
- voor zover daarbij is verzuimd ter zake van de in het buitenland als gevolg van het Nederlandse verzoek om uitlevering of overlevering in detentie doorgebrachte tijd art. 27, eerste lid, Sr toe te passen en tot het alsnog geven van het in dit artikellid voorgeschreven bevel ten aanzien van die in buitenlandse detentie doorgebrachte tijd;
- voor wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf
en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Wijziging bij wet van 1 juni 2006 (Stb. 2006, 292) met ingang van 1 juli 2006 (Stb. 2006, 293).
2 Althans, zo leid ik indirect af uit HR 5 februari 2002, LJN AB2873, ro. 5.3.
3 Voorwaarde daarbij is uiteraard wel dat het feit, voor zover gepleegd vóór de desbetreffende wetswijzing, volgens het oude recht strafbaar was. Is dat niet het geval, dan dient hetgeen vóór de wetswijziging is geschied, buiten beschouwing te blijven bij de vraag of het bewezenverklaarde een strafbaar feit oplevert. Als het nieuwe recht voorziet in een zwaardere strafbedreiging dan het oude recht, zou mogelijk een uitzondering moet worden gemaakt op de hier voorgestelde regel. Ik merk echter op dat een uitgesplitste kwalificatie niet kan betekenen dat op het ene feit twee strafmaxima tegelijk van toepassing zijn. Het strafmaximum dat geldt ten tijde van voltooiing van het feit lijkt mij dan het meest aangewezen (tenzij naar analogie van art. 1 lid 2 Sr Pro gekozen wordt voor de toepassing van de gunstigste bepaling). Aangezien de hier bedoelde situatie zich in casu niet voordoet, kan mijns inziens in het midden blijven wat in dat geval rechtens is.
4 Zie de vordering inbewaringstelling, waarin wordt gesteld dat de verdachte "in het buitenland" is aangehouden. Een zich bij de stukken bevindend voorgeleidingsformulier vermeldt dat de verdachte in Portugal is aangehouden.
5 Zie de beschikking van de RC van 25 augustus 2006 (Toetsing inverzekeringstelling/Bevel tot bewaring).
6 HR 17 april 2007, LJN AZ6131.