Conclusie
Nr. 09/04551
Mr. Knigge
Zitting: 5 oktober 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. "medeplegen van moord", 2. "voor zover het betreft de periode van 1 april 2006 tot en met 30 juni 2006: Medeplegen van: om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden zich of een ander gelegenheid of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen; voor zover het betreft de periode van 1 juli 2006 tot en met 10 juli 2006: Medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden zich of een ander gelegenheid of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen" en 3. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf jaren, met de bijkomende beslissingen als weergegeven in het arrest.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 09/00917, 09/00855, 09/04552 en 09/04551. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, vier middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, nu het onder 2. meer feiten bewezen heeft verklaard dan aan de verdachte waren tenlastegelegd.
5. Aan de verdachte is, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, tenlastegelegd dat:
"hij in of omstreeks de periode van 1 april 2006 tot en met 10 juli 2006 te Rotterdam en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen (mede als bedoeld in artikel 1 lid 4 van Pro de Opiumwet) van ongeveer 25 kilo, althans een (handels)hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, en/of zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dit misdrijf heeft verschaft,
immers heeft/hebben verdachte en/of diens mededader(s)
- voornoemde hoeveelheid cocaïne vanuit Venezuela en/of Colombia, althans Zuid-Amerika, althans het buitenland met een boot naar/richting Nederland laten varen en/of
- (telefonisch) afspraken gemaakt en/of contact onderhouden voor de ontvangst van die hoeveelheid cocaïne en/of
- een of meer klanten gezocht voor de afname van (een deel van) die hoeveelheid cocaïne".
6. Daarvan heeft het Hof bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 april 2006 tot en met 10 juli 2006 te Rotterdam tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, in de periode van 1 april 2006 tot en met 30 juni 2006 bedoeld in het derde of vierde lid en in de periode van 1 juli 2006 tot en met 10 juli 2006 bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen, afleveren en binnen het grondgebied van Nederland brengen (mede als bedoeld in artikel 1 lid 4 van Pro de Opiumwet) van een handelshoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden, zich of een ander gelegenheid of inlichtingen tot het plegen van dit misdrijf heeft verschaft,
immers hebben verdachte en/of diens mededaders
- telefonisch afspraken gemaakt en contact onderhouden voor de ontvangst van die hoeveelheid cocaïne en
- een of meer klanten gezocht voor de afname van (een deel van) die hoeveelheid cocaïne".
7. De verschillen tussen de tenlastelegging en de bewezenverklaring vinden hun verklaring in een wetswijziging die op 1 juli 2006 haar beslag kreeg.(1) In de periode van 1 april 2006 tot en met 30 juni 2006 luidden de artikelen 2, 10 en 10a van de Opiumwet, voor zover hier van belang:
"2
Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:
A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;
B. te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;
C. aanwezig te hebben;
D. te vervaardigen."
"10
1. (...)
2. Hij die opzettelijk handelt in strijd met het in artikel 2 onder Pro C, het in artikel 3b, eerste lid, of het in artikel 4, derde lid, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.
3. Hij die opzettelijk handelt in strijd met het in artikel 2 onder Pro B of D, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.
4. Hij die opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 2 onder Pro A, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie.
5. (...)"
"10a
1. Hij die om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10, voor te bereiden of te bevorderen:
1°. een ander tracht te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen,
2°. zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit tracht te verschaffen,
3°. voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit,
wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.
2. (...)"
8. De bedoelde wetswijzigiging voorzag in een uitsplitsing van de strafbaarstelling vervat in het tweede lid van art. 10 Opiumwet Pro. Dit had tot gevolg dat de leden 3 en 4 een plaatsje opschoven. In de periode van 1 juli 2006 tot en met 10 juli 2006 luidden de artikelen 10 en 10a van de Opiumwet, voor zover hier van belang, dan ook als volgt:
"10
1. (...)
2. Hij die opzettelijk handelt in strijd met het in artikel 3b, eerste lid, of het in artikel 4, derde lid, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.
3. Hij die opzettelijk handelt in strijd met het in artikel 2, onder C, gegeven verbod wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.
4. Hij die opzettelijk handelt in strijd met het in artikel 2 onder Pro B of D, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.
5. Hij die opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 2 onder Pro A, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie.
6. (...)"
"10a
1. Hij die om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10, voor te bereiden of te bevorderen:
1°. een ander tracht te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen,
2°. zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit tracht te verschaffen,
3°. voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit,
wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.
2. (...)"
9. De in de tenlastelegging opgenomen zinsnede "een feit bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet" is kennelijk ontleend aan de aanhef van art. 10a, eerste lid, Opiumwet zoals die tot 1 juli 2006 luidde. Hoewel aan deze zinsnede onder omstandigheden mede feitelijke betekenis kan worden toegekend(2), heeft het Hof het gebruik ervan in de onderhavige tenlastelegging kennelijk als slechts van kwalificatieve aard aangemerkt. In aanmerking genomen dat in de passage van de tenlastelegging volgend op "te weten" uiteen wordt gezet op welke gedragingen bedoelde zinsnede precies het oog heeft, acht ik zulks niet onbegrijpelijk. Aan de gegeven kwalificatieve aanduiding, die met betrekking tot de periode vanaf 30 juni 2006 onjuist was, was het Hof niet gebonden.
10. Het middel berust op een onjuiste lezing van de bewezenverklaring en faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft met de in de bewezenverklaring aangebrachte uitsplitsing kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat het feit waarop de bewezenverklaarde voorbereidingshandeling betrekking had, als gevolg van de hiervoor bedoelde wetswijziging onder vernummerde strafbepalingen viel. Het zou de duidelijkheid ten goede zijn gekomen als het Hof voor wat de periode tot en met 30 juni 2006 had gesproken van een feit bedoeld in het derde of vierde lid van art. 10 (oud) Opiumwet, maar dat doet aan het hiervoor overwogene niet af.
11. Het tweede middel klaagt dat het Hof had moeten onderzoek of ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde feit sprake was van een- of meerdaadse samenloop of een voorgezette handeling. Daartoe wordt aangevoerd dat het Hof de verdachte voor twee overtredingen van art. 10a Opiumwet heeft veroordeeld, en toepassing van de artt. 55, 56 of 57 Sr tot een ander strafmaximum leidt.
12. Het Hof heeft het onder 2 bewezenverklaarde gekwalificeerd op de wijze als hiervoor onder 1 weergegeven. Voorts houdt het bestreden arrest, voor zover hier relevant, in:
"Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 36f, 47, 57 en 289 van het Wetboek van Strafrecht, artikel 10a van de Opiumwet en de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde".
13. Het middel borduurt voort op dezelfde onjuiste lezing van het bewezenverklaarde als waarop het eerste middel steunt en faalt derhalve eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het middel stelt, heeft het Hof de verdachte niet voor twee overtredingen van art. 10a Opiumwet veroordeeld. Het Hof heeft één feit bewezenverklaard en heeft in zijn kwalificatiebeslissing tot uitdrukking gebracht dat de naar zijn oordeel toepasselijke wetsbepaling in de bewezenverklaarde periode gewijzigd is.
14. Naar aanleiding van het middel en ambtshalve merk ik nog het volgende op. Het Hof heeft bewezenverklaard dat de voorbereidingshandeling betrekking had op "het opzettelijk verkopen, afleveren en (curs. van mij, Kn) binnen het grondgebied van Nederland brengen" van cocaïne. De vraag is of dat niet impliceert dat meer dan één feit is voorbereid, zodat in de bewezenverklaring en de kwalificatie gesproken had moeten worden van het derde én vierde lid van art. 10 (oud) Opiumwet, resp. het vierde én vijfde lid van art. 10 Opiumwet Pro. De vraag is vervolgens of het door middel van één voorbereidingshandeling voorbereiden van meer dan één feit meerdaadse samenloop oplevert. Ik laat deze vragen hier rusten, omdat daarmee geen rechtens te respecteren belang van de verdachte is gediend.
15. Voorts heb ik mij afgevraagd of de uitsplitsing die het Hof in de bewezenverklaring en de kwalificatie heeft aangebracht, door het recht wordt gevergd. In casu doet zich niet de situatie voor dat in de bewezenverklaarde periode meer strafbare feiten zijn gepleegd, deels vóór 1 juli 2006, deels vanaf 1 juli 2006. Het gaat om één enkele voorbereidingshandeling, die zijn voltooiing vond na 1 juli 2006. Te verdedigen valt dat het tijdstip van voltooiing beslissend dient te zijn voor de kwalificatie. Die oplossing heeft in elk geval het voordeel van de eenvoud.(3) De Hoge Raad zou de kwalificatie kunnen verbeteren, zodat deze komt te luiden:" Medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden, zich of een ander gelegenheid of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen"
16. Het derde middel klaagt dat onbegrijpelijk is de overweging van het Hof dat de vermeende gewelddadigheid van het slachtoffer niet bij het bepalen van de strafmaat wordt meegewogen, nu niet aannemelijk is geworden dat de verdachte en zijn medeverdachten zich door het slachtoffer bedreigd voelden. Daartoe wordt aangevoerd dat deze overweging strijdig is met de vaststelling van het Hof in de gebezigde bewijsmiddelen dat de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] er vanuit gingen dat zij "de lul zouden zijn" en dat het "wij of [slachtoffer] [het slachtoffer; Kn] zou zijn".
17. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt het bestreden arrest in:
"Dat de verdachte en diens medeverdachten zich bedreigd voelden door het slachtoffer, acht het hof, gelet op de door hen bij de politie afgelegde verklaringen, niet aannemelijk, zodat de vermeende gewelddadigheid van het slachtoffer bij het bepalen van de strafmaat niet wordt meegewogen."
18. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt de door het Hof als bewijsmiddel 1 gebezigde verklaring van [betrokkene 1] in:
"[Slachtoffer] wilde weten hoe het zat met de lading cocaïne die uit Venezuela zou komen. [Verdachte] zei toen dat de spullen binnen waren, maar dat hij later zou horen waar hij het op kon halen [verdachte] en ik hadden het erover dat we [slachtoffer] wel zouden kunnen droppen Met 'droppen' bedoel ik beroven. Ik vroeg aan [verdachte] hoeveel geld [slachtoffer] bij zich zou hebben.(...)
[Verdachte] heeft toen [betrokkene 2] en een jongen genaamd [betrokkene 3] gebeld. Op de Slinge (hof: te Rotterdam) vertelde [verdachte] tegen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] dat er waarschijnlijk iemand met veel geld zou komen. [Verdachte] zei ook: 'Als we hem droppen... iemand die zoveel geld heeft komt standaard terug, dus hij moet helemaal geklaard worden.' Met 'klaren' bedoelen we dat hij dood moest. Hier waren we het allemaal wel over eens. (...)
Toen [verdachte] en ik bijna thuis waren belde [slachtoffer] naar [verdachte]. [Slachtoffer] was erg boos en zei dat hij er nu aankwam [verdachte] en ik zijn toen bij [slachtoffer] in de auto gestapt [slachtoffer] bleef maar zeggen dat het zo niet kon, want hij had ook afspraken met mensen. Ik ben uitgestapt zodat [verdachte] en [slachtoffer] alleen konden praten. Na een tijdje kwam [verdachte] naar mij toe en zei dat het hij of [slachtoffer] was. We kwamen tot de conclusie dat hij, ik of wij allebei de lul zouden zijn Ik heb toen [betrokkene 2] gebeld en hem verteld dat er nog wel wat zou kunnen gaan gebeuren."
19. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, houdt de door het Hof als bewijsmiddel 2 gebezigde verklaring van [medeverdachte] in:
"Op 18 juni 2006 zei [verdachte] dat hij een afspraak met ene [slachtoffer] had. Door [verdachte] en [betrokkene 1] werd toen het plan geopperd om deze [slachtoffer] te 'rippen'. Wij bespraken hoe wij het zouden aanpakken. Ik kreeg een zwart 'nektasje' van [verdachte]. Ik zag en voelde dat er een pistool in dat tasje zat. Ik zag dat het een Glock was. Tegen mij werd gezegd: 'Hier" doe jij het.' [verdachte] en [betrokkene 1] zeiden dat ik [slachtoffer] dood moest schieten. [Verdachte] en [betrokkene 1] zeiden dat er wel geschoten moest worden omdat wij anders zelf de lul zouden zijn. Ik heb toen gezegd dat ik het wel zou doen."
20. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 23 januari 2009, heeft de raadsman van de verdachte, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, aangevoerd:
"[Betrokkene 4] was een crimineel en de verdachte wilde dat ook worden. Als zijn vader dan iets laat doorschemeren over een levering gaat de verdachte stoer doen tegenover [betrokkene 4] over een levering van verdovende middelen die met de boot naar Nederland zouden komen. De verdachte wilde een grote jongen worden in de criminele wereld en [betrokkene 4] deed maar al te graag zaken met hem, want dat was vast goedkoper dan via zijn gebruikelijke contacten. Voor de verdachte het doorhad, kon hij geen 'nee' meer zeggen. De verdachte probeerde de doorgewinterde [betrokkene 4] aan het lijntje te houden. [Betrokkene 4] had het er echter al snel mee gehad en begon de druk op te voeren. [Betrokkene 4] was totaal niet bang voor de verdachte, terwijl de verdachte, onder andere door de verhalen dat [betrokkene 4] mensen liet verdwijnen op de Maasvlakte, wel bang was voor [betrokkene 4]. (...)
Uw hof dient de verhoudingen goed te zien: de verdachte en diens medeverdachten keken op tegen [betrokkene 4] omdat hij in de drugshandel zat en omdat hij mensen liet verdwijnen op de Maasvlakte. Ze hadden het idee dat ze voor hem moesten uitkijken."
21. Uit de verklaring van [betrokkene 1] kan worden afgeleid dat de verdachte en zijn medeverdachten het er allemaal wel over eens waren dat zij niet konden volstaan met het "droppen" (beroven) van het slachtoffer, maar dat het slachtoffer ook moest worden "geklaard" (vermoord), omdat iemand die zoveel geld heeft [na een beroving; Kn] standaard "terugkomt". Gelet op die verklaring, acht ik niet onbegrijpelijk dat het Hof de in het middel bedoelde passages uit de verklaringen van de verdachte en [medeverdachte] kennelijk niet aldus heeft gelezen dat daarin een bijzondere angst voor [betrokkene 4] als door de raadsman bedoeld tot uitdrukking is gebracht of dat de verdachte en zijn medeverdachten zich door [betrokkene 4] bedreigd hebben gevoeld en om die reden niet met het enkele beroven kon worden volstaan.
22. Van tegenstrijdigheid is dan ook geen sprake, zodat het middel faalt.
23. Het vierde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden.
24. De verdachte, die gedetineerd is, heeft op 20 februari 2009 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 5 november 2009 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van zes maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander moet leiden tot strafvermindering.
25. Het middel slaagt.
26. Het eerste, tweede en derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering. Het vierde middel slaagt.
27. Andere gronden (dan de grond die in punt 15 is voorgedragen) waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van de kwalificatie van het onder 2 bewezenverklaarde feit en tot verbetering daarvan op de wijze als onder 15 is voorgesteld. Zij strekt voorts toe vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Wijziging bij wet van 1 juni 2006 (Stb. 2006, 292) met ingang van 1 juli 2006 (Stb. 2006, 293).
2 Althans, zo leid ik indirect af uit HR 5 februari 2002, LJN AB2873, ro. 5.3.
3 Voorwaarde daarbij is uiteraard wel dat het feit, voor zover gepleegd vóór de desbetreffende wetswijzing, volgens het oude recht strafbaar was. Is dat niet het geval, dan dient hetgeen vóór de wetswijziging is geschied, buiten beschouwing te blijven bij de vraag of het bewezenverklaarde een strafbaar feit oplevert. Als het nieuwe recht voorziet in een zwaardere strafbedreiging dan het oude recht, zou mogelijk een uitzondering moet worden gemaakt op de hier voorgestelde regel. Ik merk echter op dat een uitgesplitste kwalificatie niet kan betekenen dat op het ene feit twee strafmaxima tegelijk van toepassing zijn. Het strafmaximum dat geldt ten tijde van voltooiing van het feit lijkt mij dan het meest aangewezen (tenzij naar analogie van art. 1 lid 2 Sr Pro gekozen wordt voor de toepassing van de gunstigste bepaling). Aangezien de hier bedoelde situatie zich in casu niet voordoet, kan mijns inziens in het midden blijven wat in dat geval rechtens is.