Conclusie
Zaaknummer: 09/01633
mr. Wuisman
Roldatum: 8 oktober 2010 (bij vervroeging)
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie in het principalecassatieberoep,
verweerder in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. P. Garretsen,
tegen
[Verweerder],
verweerder in het principale cassatieberoep,
eiser tot cassatie in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.
1 Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) In de eerste helft van 1997 heeft verweerder in het principale beroep (van beroep advocaat; hierna: "[verweerder]"), in opdracht en uit naam van [betrokkene 1] (hierna: "[betrokkene 1]"), [betrokkene 2] (hierna: "[betrokkene 2]") en [eiser], eiser in het principale beroep, (hierna conform de aanduiding in de vorige instanties: "[eiser]") onderhandelingen gevoerd met de Vereniging van Onderhoud Tamboerpassage (hierna: "VvO") te Hoogeveen in verband met een door de VvO gewenste grootschalige renovatie van de Tamboerpassage.
(ii) Aan de Tamboerpassage bevinden zich op dat moment de navolgende horecapanden:
- op nr. [1] [B]. Het pand behoort in eigendom toe aan [betrokkene 4]. Huurder en exploitant van [B] is [betrokkene 1]. De exploitatie is al enige tijd gestaakt.
- op nr. [2] [A]. Verhuurder is [betrokkene 3] en [eiser] is huurder en exploitant.
- op nr. [3] [C]. Het pand behoort in eigendom toe aan [betrokkene 1]. Huurders en exploitanten zijn [eiser] en [betrokkene 2].
(iii) De onderhandelingen met de VvO hebben omstreeks mei 1997 geresulteerd in een regeling, die onder meer het volgende inhoudt. De ingang van genoemde panden wordt verplaatst van de Tamboerpassage naar de - commercieel minder interessante - Schoolstraat. [B] wordt verbouwd tot een nieuw restaurant, waarvan de exploitatie door [eiser] en [betrokkene 2] zal worden verzorgd. Verder keert VvO als bijdrage in de verbouwingskosten en ter vergoeding van te lijden exploitatieverliezen aan "[betrokkene 1] c.s." in de vorm van een lumpsum een bedrag van NLG 280.000,- uit. Het bedrag zal in drie gelijke termijnen van NLG 93.330,- worden uitbetaald.
(iv) VvO heeft op 10 juni 1997 de eerste termijn en op 7 oktober 1997 de tweede termijn op de derderekening van [verweerder] overgemaakt. Deze twee termijnen heeft [verweerder] vervolgens, onder inhouding van een bedrag van NLG 40.000,- als vergoeding voor zijn eigen werkzaamheden, gestort op een rekening van [betrokkene 1].
(v) Op 9 december 1999 is tussen [verweerder], [eiser] en [betrokkene 1] onder leiding van eerstgenoemde gesproken over de verdeling van de lumpsum van de VvO. Hierover was een geschil ontstaan. Er is door [verweerder] een vaststellingsovereenkomst opgesteld (productie 11 bij de dagvaarding in eerste aanleg), maar dit document heeft [eiser] niet ondertekend.
(vi) In het jaar 2002 is de derde termijn door de VvO tot een bedrag van NLG 60.000,00 ten behoeve van [eiser] uitbetaald aan [betrokkene 3], die een vordering op [eiser] had, en voor het overige aan een schuldeiser van [betrokkene 1].
(vii) Tussen [betrokkene 3] en [eiser] is eerst bij het Kantongerecht Meppel (eindvonnis d.d. 22 oktober 1998) en daarna in hoger beroep bij de rechtbank Assen (eindvonnis d.d. 6 maart 2001) een procedure gevoerd. Een kantoorgenoot van [verweerder] treedt daarbij als procureur op. [Betrokkene 3] vordert in conventie een veroordeling van [eiser] tot betaling van onbetaald gelaten huurtermijnen over de periode februari 1997 t/m maart 1998, terwijl [eiser] in reconventie een veroordeling vordert van [betrokkene 3] tot betaling van een vergoeding voor omzetschade in verband met de renovatie van de Tamboerpassage. De kantonrechter wijst de vordering van [betrokkene 3] toe, die van [eiser] af. Het vonnis wordt in appel bekrachtigd. [eiser] wordt in de proceskosten veroordeeld, bij de kantonrechter NLG 4.011,60 (€ 1.820,-) en bij de rechtbank NLG 4.295,- (€ 1.949,-) bedragend.((2))
(viii) [Eiser] heeft door tussenkomst van diens advocaat mr. Hoogerwerf [verweerder] bij brief van 7 mei 2004 aansprakelijk gesteld voor schade, die hij naar zijn zeggen heeft geleden als gevolg van tekortschieten van [verweerder] in de behartiging van zijn belangen. Bedoelde brief strekt tevens tot stuiting van eventueel lopende verjaring.
1.2 Bij exploot van 30 januari 2006 heeft [eiser] bij de rechtbank Assen een procedure aanhangig gemaakt tegen [verweerder], waarin hij behalve een veroordeling van [verweerder] in de gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten ook een veroordeling van hem tot vergoeding van een viertal schadeposten vordert. Eén van die - in cassatie nog van belang zijnde - schadeposten is een schadepost van € 40.840,- (NLG 90.000,-). Deze schadepost ziet op omzetschade, die [eiser] naar zijn zeggen heeft geleden als gevolg van de herinrichting van de Tamboerpassage. Een vergoeding hiervoor was, aldus [eiser], in de met VvO overeengekomen lumpsum begrepen. Het onzorgvuldig handelen van [verweerder] jegens [eiser], dat heeft bestaan uit het hem niet informeren over het verloop en het resultaat van de onder-handelingen met VvO en het zonder kennisgeving uitkeren van de eerste twee termijnen aan [betrokkene 1] onder aftrek van een bedrag van NLG 40.000,- voor de eigen werkzaamheden, heeft ertoe geleid dat [eiser] de vergoeding niet heeft ontvangen.((3)) Een andere - in cassatie nog van belang zijnde - schadepost betreft de proceskosten, waarin [eiser] in de procedures tegen [betrokkene 3] is veroordeeld. Wetende dat in de lumpsum van VvO een vergoeding voor omzetschade zou zijn begrepen, heeft [verweerder] volgens [eiser] hem onverantwoord geadviseerd om wegens onvoorziene omstandigheden geen huurtermijnen meer aan [betrokkene 3] te betalen en om van hem een vergoeding voor omzetschade te vorderen. De advisering heeft tot onnodige procedures geleid.((4))
De vorderingen zijn door [verweerder] bestreden.
1.3 Bij vonnis d.d. 13 december 2006 wijst de rechtbank de vorderingen van [eiser] alle af. Voor wat de vordering inzake de omzetschade betreft, oordeelt de rechtbank dat, voor zover die vordering hierop stoelt dat [verweerder] ten onrechte niet ervoor gezorgd heeft dat dat gedeelte van de met VvO overeengekomen lumpsum dat op de omzetschade betrekking had, aan [eiser] is uitbetaald, de vordering verjaard is krachtens artikel 3:310 BW (rov. 4.7 jo. 4.4 en 4.5).
1.4 [Eiser] komt in hoger beroep van het vonnis bij het gerechtshof Leeuwarden. In het kader van de voorgedragen grief I vecht hij aan dat de vordering inzake de omzetschade op de voet van artikel 3:310 BW verjaard is, en in het kader van de voorgedragen grief II de afwijzing van de vergoeding voor de proceskosten uit de procedures met [betrokkene 3]. [Verweerder] bestrijdt de grieven en stelt incidenteel hoger beroep in tegen de vaststelling door de rechtbank van een tweetal feiten.
Zijn memorie van antwoord in het incidentele beroep grijpt [eiser] mede aan om zijn eis te wijzigen. Hij vordert een verklaring voor recht "dat [verweerder] jegens [eiser] aansprakelijk is voor alle schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van toerekenbaar tekortschieten in de opdracht(en) zoals (door) [eiser] (hem) verstrekt en/of als gevolg van het onrechtmatig handelen van [verweerder] met veroordeling van [verweerder] om de schade zoals door [eiser] geleden, aan [eiser] te voldoen, nader op te maken bij staat." Na een antwoordakte van de zijde van [verweerder] volgt een zitting bij het hof voor het over en weer houden van een pleidooi. Blijkens het proces-verbaal van de zitting((5)) is van de zijde van [eiser] opgemerkt: "Vordering II - dat is de vordering inzake de omzetschade - is primair gebaseerd op nakoming. Als deel van de lumpsum bestemd was voor [eiser], moet [verweerder] dat aan [eiser] betalen. Als er toch geen deel bestemd was voor [eiser], wordt vordering II subsidiair gebaseerd op toerekenbaar tekortschieten, dan wel onrechtmatig handelen door [verweerder]. [Verweerder] heeft de belangen van [eiser] niet goed behartigd want hij had de opdracht gekregen om een vergoeding voor de door [eiser] te lijden omzetschade te verkrijgen. In dat geval wordt schadevergoeding gevorderd."
1.5 Bij arrest van 18 november 2008 wijst het hof de vordering inzake de omzetschade voor een bedrag van € 27.226,81 (NLG 60.000,-) toe. Daarbij houdt het hof de bij pleidooi ter sprake gekomen primaire grondslag, te weten nakoming door [verweerder] van de met [eiser] gesloten overeenkomst van opdracht, aan. De op die grondslag gebaseerde vordering acht het hof nog niet verjaard; zie de rov. 6.1 t/m 6.5. In de rov. 7.1 t/m 7.4 zet het hof uiteen, dat en waarom de grief tegen de beslissing van de kantonrechter inzake de vergoeding voor de proceskostenveroordelingen geen doel treft. De bij gelegenheid van de memorie van antwoord in het incidentele appel vermeerderde eis wijst het hof ook af; zie rov. 1 en 1.1 jo. 12 en 12.1.
1.6 [Eiser] heeft principaal cassatieberoep tegen het arrest van het hof ingesteld en [verweerder] incidenteel cassatieberoep. Een en ander is tijdig gebeurd. De standpunten van partijen zijn over en weer door de betrokken advocaten nog schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het principaal cassatieberoep
2.1 In het principaal cassatieberoep worden twee cassatiemiddelen voorgedragen.
middel I
2.2 Middel I komt op tegen de afwijzing door het hof van de bij de memorie van antwoord in incidenteel appel vermeerderde eis. Die afwijzing stoelt onder meer op de volgende overweging in rov. 12.1: "Indien en voor zover haar vermeerderde vordering ziet op andere schade dan de hiervoor reeds behandelde schadeposten, zal de gevorderde verklaring voor recht als te onbepaald worden afgewezen. [Eiser] heeft nagelaten om te stellen - laat staan aannemelijk te maken - dat hij naast de hiervoor bedoelde schadeposten nog andere schade lijdt." Met 'te onbepaald' bedoelt het hof dat het belang bij de verlangde verklaring onvoldoende is aangegeven. Met het stellen van de eis dat voor de verklaring een belang vereist is, geeft het hof op zichzelf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook voor een verklaring van recht geldt het in artikel 3:303 BW bepaalde. Nu de eisvermeerdering een verwijzing naar de schadestaatprocedure inhoudt, is dat belang in het onderhavige geval gelegen in de mogelijkheid van schade uit het handelen, waarop de verklaring betrekking heeft. Echter de schade, waarvoor het hof de aansprakelijkheid al heeft beoordeeld en afgewezen, kan niet meer in aanmerking worden genomen.
2.3 De klacht waarom het in middel I gaat, treft men aan in § 1.7 van het middel en heeft betrekking op de zojuist geciteerde rechtsoverweging. Daar miskent het hof, zo wordt betoogd, de feiten en omstandigheden die sub 37, 38 en 39 van de memorie van antwoord in het incidenteel appel zijn gesteld en de op die feiten en omstandigheden gebaseerde schade. Er is dus, aldus nog steeds de klacht, niet alleen sprake van andere schadeposten dan door het hof al behandeld, maar die schadeposten zijn ook benoemd.
2.4 Voor zover een beroep wordt gedaan op hetgeen sub 37 en 39 van de memorie van antwoord in het incidenteel appel is aangevoerd, geldt het volgende.
Sub 37 gaat het uiteindelijk meer concreet om schade - kosten van juridische bijstand - die verband houdt met de kwestie van de advisering van [verweerder] van [eiser] inzake de door hem als huurder tegenover de verhuurder [betrokkene 3] te varen koers inzake de betaling van huurtermijnen en de vergoeding van omzetschade en de uit die advisering voortgevloeide procedures. Over die kwestie heeft het hof in het bestreden arrest al met name in rov. 7.3 een oordeel gegeven. Hetgeen het hof overweegt komt in de kern genomen hierop neer, dat er geen sprake is geweest van een tekortschieten van [verweerder], althans dat dat tekortschieten niet voldoende is aangetoond. Tegen deze achtergrond bezien, wordt niet duidelijk gemaakt waarom het hof op de zojuist genoemde kwestie in het kader van de eisvermeerdering nog had moeten ingaan.
Sub 39 wordt ter sprake gebracht dat [verweerder] op de van VvO ontvangen lumpsum van NLG 280.00,- eigener beweging een bedrag van NLG 40.000,- voor eigen werkzaamheden in mindering heeft gebracht. Dat wordt daar onrechtmatig geacht, maar over de schade die [eiser] hierdoor heeft geleden wordt niet nader uitgewijd. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof de alsnog gevorderde verklaring voor recht in dat opzicht als te onbepaald, d.w.z. zonder voldoende belang, heeft afgewezen.
2.5 Sub 38 wordt als door [eiser] geleden schade opnieuw kosten van rechtsbijstand ter sprake gebracht maar nu in verband met procedures van [eiser] tegen [betrokkene 1] en een besloten vennootschap Ank Trade B.V. Die procedures zouden niet nodig zijn geweest bij juiste verlening van bijstand door [verweerder] aan [eiser]. Bij gebreke van tijdige afspraken over de verdeling van de lumpsum van VvO zijn [betrokkene 1] en [eiser] blijven twisten over wie wat aan wie moet betalen.
Deze schadepost is door [eiser] vóór de de eisvermeerdering bevattende memorie van antwoord in het incidenteel appel niet opgebracht. Voorafgaande aan de eisvermeerdering is hier en daar in processtukken wel gewag gemaakt van procedures tegen [betrokkene 1] en een besloten vennootschap Ank Trade B.V. Over die procedures wordt echter niet werkelijk iets inhoudelijks gezegd, terwijl ook sub 38 van de memorie van antwoord in het incidenteel appel slechts summier aan die procedures wordt gerefereerd. Dat blijft zo bij het pleidooi van de zijde van [eiser] bij het hof; zie de pleitnota van Mr. Aardema, § 24. Waarop de gestelde procedures betrekking hebben gehad en waarom op het ontstaan en het verloop van die procedures het beweerde onzorgvuldig optreden van [verweerder] jegens [eiser] in verband met de verdeling van de lumpsum van invloed is geweest, wordt niet uit de doeken gedaan. Een en ander komt hierop neer dat in het geheel niet is gebleken dat de gestelde kosten van juridische bijstand bij de vele procedures tegen [betrokkene 1] en Ank Trade B.V. iets te maken hebben met het zojuist genoemde, beweerde onzorgvuldig handelen van [verweerder] tegenover [eiser]. Onder deze omstandigheden is het niet onbegrijpelijk dat het hof van oordeel is, dat [eiser] heeft nagelaten aannemelijk te maken dat hij als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten of onrechtmatig handelen van [verweerder] schade in de vorm van kosten van juridische bijstand in procedures tegen [betrokkene 1] en Ank Trade B.V. heeft geleden. Vanwege het onthouden van ieder inzicht in de procedures kan het 'niet aannemelijk maken' hier geacht worden mede in te houden het niet aannemelijk maken van de mogelijkheid van schade.
2.6 Om voormelde redenen treft, naar het voorkomt, middel I geen doel.
middel II
2.7 Met middel II wordt bestreden de afwijzing van de vordering inzake de vergoeding voor de proceskosten, waarin [eiser] is veroordeeld in de procedures tegen [betrokkene 3].
2.8 De in het middel opgenomen klacht houdt in, althans dat schijnt zo toe, dat het hof, nu een schriftelijk advies aan [eiser] over het staken van de huurbetalingen aan [betrokkene 3] met alle daarbij passende voorbehouden ontbreekt, ten onrechte de advisering van [verweerder] heeft beoordeeld zonder eerst [eiser] tot bewijslevering ter zake toe te laten overeenkomstig zijn aanbod daartoe.
2.9 Voorop kan worden gesteld dat [eiser] ook in appel niet erg in de details van de onderhavige kwestie, te weten het adviseren van [verweerder] van [eiser] inzake het staken van de huurbetalingen aan [betrokkene 3], is getreden en niet een in het bijzonder op die kwestie betrokken bewijsaanbod heeft gedaan. Het bij pleidooi gedane bewijsaanbod, waarnaar wordt verwezen, is slechts een zeer algemeen geformuleerd en daardoor een in appel niet echt adequaat te achten aanbod. Rechtens vloeit uit het ontbreken van een brief met een afgewogen advies voor het hof niet reeds een gehoudenheid voort om op dat aanbod toch in te gaan. Ook worden geen andere omstandigheden aangevoerd die die gehoudenheid zouden meebrengen. Op een en ander loopt middel II stuk.
slotsom
2.10 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het principaal beroep geen doel treft.
3. Bespreking van het incidenteel beroep
3.1 Na een inleiding worden in het verband van vijf onderdelen klachten tegen het arrest van het hof aangevoerd.
onderdeel 1
3.2 Onderdeel 1 bestrijdt op de voet van de voor het appel geldende 'in beginsel strakke regel' de beslissing van het hof in rov. 1.1 dat de eisvermeerdering van [eiser] in de memorie van antwoord in het incidenteel appel op zichzelf niet in strijd is met de goede procesorde en dus voor behandeling in aanmerking komt. Dit geschiedt onder de voorwaarde dat middel I van het principaal cassatieberoep doel treft. Dat doet dit middel, naar hierboven is uiteengezet, niet. Dat betekent dat onderdeel 1 verder onbesproken kan blijven.
onderdeel 2
3.3 In de subonderdelen 2.1 en 2.2 wordt bestreden het oordeel van het hof in rov. 6.1 dat in hetgeen [eiser] ter onderbouwing van de vordering inzake de omzetschadevergoeding heeft aangevoerd, twee rechtsgronden besloten liggen, te weten primair nakoming van een contractuele verplichting en subsidiair een toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van die verplichting (dan wel onrechtmatig handelen). Onjuist, althans niet toereikend gemotiveerd wordt geacht het oordeel dat in de onderbouwing van de vordering inzake de omzetschade mede de primaire rechtsgrond besloten ligt. Het in aanmerking nemen van die rechtsgrond komt dan ook neer op een in strijd met artikel 24 Rv aanvullen van de rechtsgronden.
3.4 De vraag of in de onderbouwing ook de primaire rechtsgrond van nakoming van een contractuele verbintenis besloten ligt, betreft een vraag van uitleg van de processtukken. Het betrokken oordeel van het hof vormt daarmee een feitelijk oordeel dat in cassatie niet verder dan op begrijpelijkheid kan worden getoetst.
Het oordeel is, naar het voorkomt, aldus te verstaan dat volgens het hof de primaire grondslag al in een vroeg stadium in de onderbouwing van de vordering inzake de omzetschadevergoeding is opgenomen. Van een eisvermeerdering spreekt het hof immers in dit verband niet, ook niet van een eisvermeerdering in enig stadium van het appel. Dit in aanmerking genomen, is 's hofs uitleg van de stellingen van [eiser] onbegrijpelijk. In de dagvaarding in eerste aanleg vermeldt [eiser] sub 49 t/m 51 uitdrukkelijk als rechtsgronden 'wanprestatie' (artikel 6:74 BW) en 'onrechtmatige daad' (artikel 6:162 BW) en is in verband met de compensatie voor omzetverlies ook steeds gesproken over schade en vergoeden van schade. Het is pas bij pleidooi in appel dat de raadsman van [eiser] - vermoedelijk naar aanleiding van een verzoek om de in de memorie van antwoord in het incidenteel beroep doorgevoerde vermeerdering van eis toe te lichten - met zoveel woorden opmerkt: "Vordering II - de vordering inzake de omzetschadevergoeding - is primair gebaseerd op nakoming. Als een deel van de lumpsum bestemd was voor [eiser], moet [verweerder] dat aan [eiser] betalen. Als er toch geen deel bestemd was voor [eiser], wordt vordering II gebaseerd op toerekenbaar tekortschieten, dan wel onrechtmatig handelen door [verweerder]. [Verweerder] heeft de belangen van [eiser] niet goed behartigd want hij had de opdracht gekregen om een vergoeding voor de door [eiser] te lijden omzetschade te verkrijgen. In dat geval wordt schadevergoeding gevorderd." Een benadering als deze treft men in de stukken van de zijde van [eiser] vóór het pleidooi en ook in de pleitnota zelf niet aan. Van een onderbouwing van de vordering van [eiser] inzake het omzetverlies met een primaire en subsidiaire rechtsgrond is [verweerder] niet uitgegaan. Hij heeft de vordering steeds als een alleen op schadevergoeding betrekking hebbende vordering opgevat. Dat blijkt meer in het bijzonder hieruit dat hij de verjaring van de vordering vanaf den beginne verdedigd heeft op grond van artikel 3:310 BW. Daartegen heeft [eiser] niet op zijn beurt ingebracht dat dit artikel geen toepassing vindt, althans niet in eerste instantie, omdat de vordering er in eerste instantie een is inzake nakoming van een contractuele verplichting en dus artikel 3:310 BW geen rol speelt. Ook dat gegeven draagt naast de formulering door [eiser] van diens onderbouwing van de vordering inzake de omzetschadevergoeding eraan bij, dat [verweerder] in redelijkheid heeft mogen aannemen dat [eiser] niet beoogd heeft van die onderbouwing de rechtsgrond van nakoming van een contractuele verplichting deel te doen uitmaken.
Hoe de ene partij de stellingen van de andere partij in redelijkheid heeft kunnen begrijpen, vormt een belangrijk element. Dat element vormt immers een belangrijke waarborg voor de mogelijkheid voor die ene partij om op de stellingen van de andere partij te kunnen reageren en daarmee voor het handhaven van het beginsel van hoor en wederhoor. De uitleg die het hof aan de onderbouwing van de vordering van [eiser] inzake de compensatie voor het omzetverlies geeft, laat zich niet goed met dit beginsel verenigen. [Verweerder] heeft hierdoor geen gelegenheid gehad zich uit te laten over de verjaring van de vordering op de voet van artikel 3:307 BW.((6))
Kortom, de klacht in subonderdeel 2.2 dat het hof de stellingen van [eiser] onbegrijpelijk heeft uitgelegd en in strijd met het met het beginsel van hoor en wederhoor verbonden artikel 24 Rv tot een aanvulling van de rechtsgronden is gekomen, komt gegrond voor.
3.5 In subonderdeel 2.3 wordt verondersteld dat het hof de primaire grond op basis van een eisvermeerdering bij pleidooi in appel heeft aanvaard. Dat wordt in strijdt geacht met de in subonderdeel 1.2 al opgeworpen 'in beginsel strakke regel'. Naar het voorkomt, heeft het hof echter de primaire grondslag voor de vordering inzake de omzetschadevergoeding niet langs de weg van een geoorloofde eisvermeerdering in appel aanvaard. De klacht in het zojuist genoemde subonderdeel treft dan ook bij gemis aan feitelijke grondslag doel.
onderdeel 3
3.6 Aangenomen dat, zoals hiervoor geconcludeerd, de beslissing van het hof inzake de uitleg van de onderbouwing van de vordering van [eiser] inzake de vergoeding voor omzetverlies geen stand houdt, dan is daarmee tevens gegeven dat er ook geen grondslag (meer) is voor hetgeen het hof verder overweegt en beslist omtrent de verjaring van de op nakoming van een contractuele verplichting gebaseerde vordering inzake de uit te betalen vergoeding voor omzetverlies. Daardoor verliezen ook de hierop betrokken klachten in onderdeel 3 hun belang. Van een bespreking van die klachten kan dan ook hier worden afgezien.
onderdeel 4
3.7 Onderdeel 4 bevat klachten tegen het berekenen door het hof in rov. 6.5 van het omzetverlies, waarvoor [eiser] tegenover [verweerder] recht heeft op een uitkering, op een bedrag van 2/3 deel van NLG 90.000, dus NLG 60.000,- ofwel € 27.226,81. Het hof is in die rechtsoverweging van oordeel dat, ook wanneer zou worden uitgegaan van de vordering op grond van een toerekenbaar tekortschieten of onrechtmatig handelen van [verweerder], het door [verweerder] te vergoeden schadebedrag zou bestaan uit NLG 60.000,- ofwel € 27.226,81. Omdat het hof de grieven tegen de beslissing van de rechtbank dat deze schadevergoedingsvordering verjaard is, onbesproken laat((7)) en bijgevolg nog niet onherroepelijk vaststaat dat [eiser] deze vordering niet meer tegen [verweerder] kan uitoefenen, heeft [verweerder] nog belang bij de klachten in onderdeel 4.
3.8 In onderdeel 4 wordt de berekening van het bedrag van NGL 60.000,- of € 27.226,81 in zoverre bestreden, dat het hof nader had moeten motiveren waarom [eiser], ondanks de - tussen partijen vaststaande - uitbetaling aan de schuldeiser van [eiser], [betrokkene 3], van een bedrag van NLG 60.000,- uit de derde termijn van de met VvO overeengekomen lumpsum van NLG 280.000,-, toch nog aanspraak kan maken op een 2/3 deel van het op zijn omzetverlies betrekking hebbend bedrag van NLG 90.000,-.
3.9 Bij deze motiveringsklacht wordt ervan uitgegaan dat de betaling aan [betrokkene 3] verband houdt met het vergoeden van omzetschade van [eiser]. Is dat het geval dan kan gezegd worden dat het hof niet stilzwijgend aan de uitbetaling van het bedrag van NLG 60.000,- aan [betrokkene 3] voorbij had mogen gaan.
In de dagvaarding in eerste aanleg heeft [eiser] in de §§ 14 en 16 en op blz. 16, sub e, aangevoerd dat de lumpsum van NLG 280.000,- grotendeels bestemd was voor de verbouwing en inrichting van de nieuwe horecagelegenheid in [B] en verder strekte tot compensatie van omzetverlies dat onder meer door hem is geleden. Op blz. 17, sub h, van dezelfde dagvaarding heeft [eiser] betoogd dat de uitbetaling van het bedrag van NLG 60.000,- aan [betrokkene 3] strekte tot compensatie van de verbouwings- en inrichtingskosten, waarvoor hij in 1997/1998 ten behoeve van [betrokkene 1] een voorschot van NLG 120.000,- heeft betaald. De rechtbank heeft de voorschotbetaling in rov. 2, sub f, van haar vonnis d.d. 13 december 2006 als een vaststaand feit aangenomen. Deze beslissing heeft [verweerder] echter met grief II in het incidenteel hoger beroep bestreden. Het hof heeft vervolgens de betaling van het voorschot niet meer in zijn arrest 18 november 2008 als een vaststaand feit aangemerkt. Dit laatste betekent dat in cassatie van die voorschotbetaling niet kan worden uitgegaan, en tevens dat de uitbetaling van het bedrag van NLG 60.000,- aan [betrokkene 3] ook niet in verband met die voorschotbetaling kan worden gebracht. Nu de lumpsum naar de eigen stellingen van [eiser] ook strekte tot compensatie van door hem geleden omzet en het te zijnen behoeve aan [betrokkene 3] uitbetaalde bedrag van NLG 60.000,- uit die lumpsum afkomstig is, dient bij wat op dit moment wel en niet in rechte vaststaat met de mogelijkheid dat dit bedrag met de door [eiser] geleden omzetschade te maken heeft, in ieder geval in die mate rekening te worden gehouden dat gesteld kan worden dat het hof in rov. 6.5 bij zijn beoordeling van de mate waarin de omzetschade van [eiser] nog voor vergoeding in aanmerking komt, mede had moeten stilstaan bij de vraag welke betekenis in dit verband valt toe te kennen aan het ten behoeve van [eiser] aan [betrokkene 3] uitbetaalde bedrag van NLG 60.000,-.
Kortom de motiveringsklacht in onderdeel 4 komt gegrond voor.
onderdeel 5
3.10 Onderdeel 5 keert zich tegen rov. 6.7, waarin het hof het beroep van [verweerder] op een vaststellingsovereenkomst afwijst, die volgens [verweerder] op 9 december 1999 tussen [betrokkene 1], [eiser] en [betrokkene 2] is gesloten en mede strekte tot regeling van de door [eiser] geleden schade.((8)) Betoogd wordt onder meer dat het enkele feit dat [verweerder] geen partij bij de overeenkomst is geweest, niet reeds een voldoende grond vormt om het beroep van [verweerder] op de overeenkomst af te wijzen. Een overeenkomst kan een voordeel voor een partij (in casu [eiser]) bij die overeenkomst opleveren, dat ook tegenover een niet-partij bij de overeenkomst (in casu [verweerder]) in aanmerking dient te worden. Dit laatste wordt voor het onderhavige geval onder meer nog in die zin uitgewerkt, dat in de vaststellingsovereenkomst is voorzien in een betaling van een bedrag van NLG 60.000,- aan [eiser] uit de derde termijn van de lumpsum en dat die betaling van betekenis kan zijn voor de mate waarin [verweerder] aan [eiser] nog de schade heeft te vergoeden, waarvoor deze van hem een vergoeding vordert.
3.11 Bij het doel treffen van onderdeel 4 zoals hiervoor aangegeven heeft [verweerder] geen belang bij onderdeel 5. Uit hetgeen hiervoor omtrent onderdeel 4 is opgemerkt, volgt immers dat, gelet op wat thans wel en niet in rechte vaststaat, reeds het feit dat [eiser] een bedrag van NLG 60.000,- uit de derde termijn van de lumpsum heeft ontvangen, voor het hof aanleiding had moeten zijn om daarmee bij het bepalen van de door [verweerder] te vergoeden schade rekening te houden. Daarvoor is niet vereist, dat die betaling zijn grondslag mede in de vaststellingsovereenkomst vond. Dit betekent dat de klachten in onderdeel 5 geen nadere bespreking behoeven.
3.12 Voor wat het incidentele cassatieberoep betreft brengt het voorgaande mee dat enkele in dat kader aangevoerde klachten voor gegrond moeten worden gehouden.
4. Conclusie
Gezien het bovenstaande strekt de conclusie in het principaal cassatieberoep tot verwerping van het beroep en in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging van het besteden arrest, althans voor zover in het incidenteel cassatieberoep met succes bestreden.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie in dit verband vooral het bestreden arrest van het Hof d.d. 18 november 2008, sub 2, waar het hof zelfstandig, dus opnieuw, de in rechte vaststaande feiten opsomt.
2. Van een en ander blijkt uit genoemde vonnissen die als producties 7 en 8 bij de dagvaarding in eerste aanleg in het geding zijn gebracht.
3. Zie de dagvaarding in eerste aanleg, met name de §§ 16 t/m 23. 30 t/m 34, 44, 49 t/m 51 en 58 t/m 62.
4. Zie de dagvaarding in eerste aanleg, met name de §§ 24 t/m 29, 63 en 64.
5. Het proces-verbaal is door Mr. Garretsen bij brief van 28 juli 2010 aan de Hoge Raad toegezonden. Een kopie van de brief en van het proces-verbaal is vanuit de Hoge Raad bij brief van 4 augustus 2010 aan Mr. Van der Wiel gestuurd.
6. Op dit punt heeft ook subonderdeel 3.2 betrekking.
7. Zie het slot van rov. 5.
8. Zie bijv. conclusie van antwoord, sub 4.1 e.v. en memorie van antwoord, sub 3.10 e.v.