Conclusie
Rolnr. 10/00134
Mr M.H. Wissink
Parket: 8 oktober 2010
conclusie inzake
[De man]
tegen
[De vrouw]
Deze zaak ziet op de vaststelling van kinderalimentatie. Het draait om de vraag of de man in staat kan worden geacht zijn (resterende) verdiencapaciteit te benutten. De zaak leent zich m.i. voor toepassing van artikel 81 RO Pro.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Tussen partijen is bij beschikking van 13 november 2002 de echtscheiding uitgesproken. Uit het in 1989 gesloten huwelijk van partijen zijn drie kinderen geboren op respectievelijk [geboortedatum] 1994, [geboortedatum] 1997 en [geboortedatum] 1998.
1.2 Met haar inleidende verzoekschrift van 16 juli 2008 heeft de vrouw de rechtbank Utrecht verzocht alsnog een door de man te betalen kinderalimentatie vast te stellen op € 300,-- per kind per maand, nu de financiële situatie van de man is gewijzigd. De man heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft in haar beschikking van 28 januari 2009 het verzoek afgewezen.
1.3 De vrouw is in beroep gekomen van deze beschikking. De man heeft verweer gevoerd. In zijn beschikking van 6 oktober 2009 heeft het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, de beschikking van de rechtbank vernietigd en bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 1 augustus 2008 in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen € 150,- per kind per maand zal betalen, de toekomstige termijn telkens bij vooruitbetaling te voldoen.
1.4 De man heeft tijdig(1) beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. Er is in cassatie geen verweer gevoerd.
2. Bespreking van de middelen
2.1 Middel I klaagt over 's hofs oordeel in rov. 4.3. Het middel klaagt dat het hof belangrijke en essentiële stellingen, die door de man zijn aangevoerd althans van algemene bekendheid mogen worden geacht, buiten beschouwing heeft gelaten. Dit is nader toegelicht in de onderdelen a t/m c.
2.2 Onderdeel a klaagt over 's hofs overweging in rov. 4.3 dat de man geen enkel inzicht heeft gegeven in zijn jaarcijfers en ook geen aangiften inkomstenbelasting heeft verstrekt. Het onderdeel wijst op rov. 3.3 van de beschikking van de rechtbank, waar onder meer is overwogen dat de man stukken met betrekking tot zijn financiële situatie heeft overgelegd, waaronder aangiftes/aanslagen inkomstenbelasting.
2.3 In eerste aanleg heeft de man aanslagen inkomstenbelasting over 2005 en 2006 overgelegd (bij verweerschrift d.d. 16 september 2008) alsmede de aangiften inkomstenbelasting over 2003 tot en met 2006 (bij brief van 1 december 2008). Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft het hof gevraagd naar stukken van de belastingaangiften. De man heeft daarop gewezen op de ziekte van zijn accountant en gezegd zelf wel cijfers over zijn inkomen te hebben; deze zijn echter niet overgelegd (zie p.v. van 15 september 2009, blad 3). De door onderdeel a aangevallen overweging van het hof is dus juist voor wat betreft recente stukken. De beschikking van het hof maakt, zo kan het middel worden toegegeven, echter niet duidelijk of het hof ook het oog heeft gehad op de in eerste aanleg reeds overgelegde stukken.
2.4 De klacht kan echter niet tot cassatie leiden. Weliswaar heeft het hof overwogen, zoals het onderdeel aangeeft, dat de man geen inzicht in de jaarcijfers heeft gegeven en geen aangiften inkomstenbelasting heeft verstrekt. Maar het hof vervolgt dan met de overwegingen dat de man, ondanks het feit dat hij geen winst behaalt met zijn onderneming niet voornemens is zijn bedrijf te staken en dat hij niet solliciteert of anderszins arbeid in loondienst tracht te verkrijgen. De man heeft naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat hij niet in staat kan worden geacht zijn verdiencapaciteit te benutten. Op grond daarvan heeft het hof het ervoor gehouden dat de man draagkracht heeft voor het betalen van kinderalimentatie.
Het hof is aldus uitgegaan van de stelling van de man dat hij geen winst behaalt met zijn onderneming. Het hof heeft dus geen voor de man nadelige consequentie verbonden aan zijn, door het onderdeel aangevallen oordeel, dat de man geen enkel inzicht heeft gegeven in zijn jaarcijfers en ook geen aangiften inkomstenbelasting heeft verstrekt. Onderdeel a faalt derhalve bij gebrek aan belang.
2.5 Onderdeel b klaagt over 's hofs oordeel in rov. 4.3 dat de man niet met enig medisch stuk zijn stelling dat hij niet tot werken in staat is, aannemelijk heeft gemaakt. Het subonderdeel wijst erop dat het arbeidsongeschiktheidspercentage per 26 oktober 2006 is verlaagd van 80-100% naar 15-25%. De man is dus nog gedeeltelijk arbeidsongeschikt. Aan de orde is alleen nog de vraag in hoeverre de restverdiencapaciteit nog feitelijk kan worden benut. De man is arbeidsongeschikt als gevolg van een burn-out. In het kader van de WAO levert een dergelijke klacht slechts in beperkte zin beperkingen op. Dat betreft een feit van algemene bekendheid. Uit de door de man overgelegde stukken zijn voldoende medische gegevens te traceren om een oordeel te vormen over de vraag in hoeverre de man door arbeid aan voldoende inkomen kan komen voor de alimentatie, aldus het subonderdeel.
2.6 Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het hof geen rekening zou hebben gehouden met de stukken waarop het onderdeel doelt. Deze stukken zijn kennelijk de beslissingen van het UWV ter zake van (de verlaging van) het arbeidsongeschikheidspercentage, welke de rechtbank in rov. 3.3 heeft genoemd. Uit deze stukken volgt dat het arbeidsongeschiktheidspercentage van de man thans 15 tot 25% bedraagt. Dit heeft het hof in rov. 4.3 met zoveel woorden vastgesteld. Het hof heeft vervolgens ten aanzien van de resterende verdiencapaciteit van de man aan de orde gesteld dat de man zijn stelling, dat hij niet tot werken in staat is, niet met enig medisch stuk aannemelijk maakt. Dit laatste oordeel is zeker niet onbegrijpelijk te noemen nu de man op dat punt, als ik het goed zie, geen medisch stuk heeft overgelegd. Het middel voldoet in dit opzicht overigens niet aan de daaraan te stellen eisen nu het verzuimt aan te geven - laat staan met voldoende bepaaldheid en precisie - in het licht van welke medische gegevens uit welk(e) door de man overgelegde stuk(ken) zou dienen te blijken dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn.(2)
2.7.1 Het onderdeel voert verder aan dat de man (kennelijk: in feitelijke aanleg heeft gesteld dat hij) een burn-out heeft. Het middel verzuimt echter de vindplaatsen van de stukken in feitelijke instanties aan te geven waar deze stelling is aangevoerd. Ik beginsel voldoet de klacht in zoverre niet aan de daaraan krachtens artikel 426a Rv te stellen eisen. Uit het dossier is echter op eenvoudige wijze af te leiden, dat de man als kern van zijn verweer heeft gesteld als gevolg van een chronisch vermoeidheidssyndroom niet in staat te zijn te werken anders dan in het kader van zijn eigen bedrijf (verweerschrift in appel d.d. 29 juni 2009, p. 2-3 en p.v. van de behandeling bij het hof d.d. 15 september 2009, blad 2-3). Nu hierover geen misverstand kan bestaan, meen ik dat er reden is de klacht toch te onderzoeken.(3)
2.7.2 In aansluiting op de stelling dat de man een burn-out heeft, betoogt het onderdeel dat een feit van algemene bekendheid is dat "chronische vermoeidheidsklachten als gevolg van een burned out - hoe reëel ook - in de sfeer van de WAZ (sic) niet, dan wel slechts in beperkte zin geldt als een medisch objectiveerbare, uit ziekte of gebreken voortvloeiende beperkingen opleveren." Het middel geeft echter niet aan waarom dit feit (wat ik overigens niet als feit van algemene bekendheid zou kwalificeren)(4) het hof tot een ander oordeel over de resterende verdiencapaciteit van de man had moeten brengen. Dat een burn-out slechts in beperkte zin van invloed zou zijn op het arbeidsongeschiktheidsoordeel, sluit noch uit dat daarmee in dat kader op enigerlei wijze rekening is gehouden bij de inschatting van het arbeidsongeschiktheidspercentage (hetgeen de man op p. 3 van het verweerschrift in appel ook aangeeft) noch dat, voor zover verdiencapaciteit resteert, van die capaciteit op de een of andere wijze gebruik zou kunnen worden gemaakt. Subonderdeel b faalt derhalve.
2.8 Onderdeel c klaagt over 's hofs oordeel dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij niet in staat kan worden geacht zijn verdiencapaciteit te benutten. 's Hofs oordeel is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk in het licht van de in het subonderdeel opgesomde stellingen onder i) t/m v), die in de procedure zijn betrokken dan wel feiten van algemene bekendheid. Deze stellingen komen neer op het betoog dat de man wegens zijn vermoeidheidsklachten geen werk kan vinden omdat hij geen regelmatige werktijden kan voeren. De man dient derhalve als ondernemer inkomen te verdienen. Het opstarten en winstgevend maken van een eigen bedrijf kost ten minste drie jaar. Onder vi) klaagt het subonderdeel nog dat het hof niet heeft onderbouwd waarom het al jaren geen winst maken van het bedrijf van de man een relevante factor is geweest in de oordeelsvorming, nu de man al de jaren van het bestaan van het bedrijf (tot 26 oktober 2006) volledig arbeidsongeschikt is geweest.
2.9 De klacht faalt. Het hof heeft in rov. 4.3 geoordeeld dat de man "onvoldoende overtuigend" heeft aangetoond dat hij draagkracht mist en dat de man "niet aannemelijk" heeft gemaakt dat hij niet in staat kan worden geacht zijn verdiencapaciteit te benutten. Daartoe heeft het hof gewezen op de omstandigheden dat de man enerzijds niet voornemens is zijn bedrijf te staken ondanks dat hij geen winst behaalt met zijn onderneming en anderzijds dat de man niet solliciteert of anderszins arbeid in loondienst tracht te verkrijgen. Bovendien heeft het hof overwogen dat de man niet met enig medisch stuk zijn stelling dat hij niet tot werken in staat is, aannemelijk heeft gemaakt. Anders gezegd, de man heeft nagelaten voldoende inzicht te verschaffen in zijn medische toestand. Het door onderdeel c bestreden oordeel is voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk, mede gezien de beperkte motiveringseisen die aan een dergelijk oordeel kunnen worden gesteld.(5) Voor het overige berust het oordeel op een waardering van de feiten van het onderhavige geval, welke aan het hof is overgelaten en in cassatie niet nogmaals kan worden gedaan.
2.10 Middel II klaagt dat het hof zijn oordeel in rov. 4.3 heeft doen steunen op hetgeen het UWV heeft vastgesteld omtrent de verdiencapaciteit van de man. Het hof heeft volgens het middel kennelijk geoordeeld dat het oordeel van het UWV betekent dat de man in staat moet worden geacht werk te kunnen vinden, waarmee hij het loon als vastgesteld door het UWV kan verdienen. Het hof heeft hiermee volgens het middel miskend dat bij de bepaling van de verdiencapaciteit door het UWV slechts wordt gelet op de fysieke en psychische capaciteiten van de verzekerde om inkomsten uit arbeid te verwerven, ongeacht de daadwerkelijk op enig moment voor hem op de arbeidsmarkt beschikbare mogelijkheden. Nu de man had opgegeven geen arbeid in loondienst te verrichten en afhankelijk te zijn van zijn net weer opgestarte bedrijf, behoefde 's hofs oordeel dat de man daadwerkelijk in staat is voldoende inkomen te genereren voor het betalen van kinderalimentatie - en dan nog met terugwerkende kracht - nadere motivering.
2.11 Het middel zoekt kennelijk aansluiting bij het geval berecht in HR 3 juni 2005, LJN: AT3137, NJ 2005, 363. Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof is er van uitgegaan dat geen verdiencapaciteit aanwezig is voor zover de man arbeidsongeschikt moet worden geacht (welk oordeel in het belang van de man is) en wel verdiencapaciteit aanwezig is voor zover de man niet arbeidsongeschikt moet worden geacht. Wat dat laatste betreft heeft het hof, anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, zijn oordeel over de resterende verdiencapaciteit van de man niet gestoeld op een oordeel van het UWV over wat de man zich aan inkomen zou kunnen verwerven, maar zelfstandig onderzocht of van de man kon worden verwacht (enig) inkomen te verwerven. Voor zover het middel de motivering van 's hofs oordeel op dit punt aan de orde stelt, gaat het om een herhaling van zetten. Ik volsta daarom met een verwijzing naar wat bij 2.9 is opgemerkt.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het verzoekschrift tot cassatie is op 6 januari 2010 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
2 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 143.
3 Vgl. HR 11 januari 2002, LJN: AD4922, NJ 2002, 82, rov. 3.4: "De motiveringsklacht is tevergeefs voorgesteld, nu in de cassatiedagvaarding een vermelding van de vindplaats(en) van de in de klacht geponeerde stelling in de stukken van het geding in feitelijke instanties ontbreekt en zonder deze vermelding voor de Hoge Raad en de wederpartij onvoldoende duidelijk is waar deze stelling is aangevoerd, en de klacht derhalve niet voldoet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro. te stellen eisen."; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, p. 306-307.
4 Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, p. 246-247.
5 Asser/De Boer 1* 2010, nrs. 620 en 1034-1036. Wat betreft de verhoging van de kinderalimentatie met terugwerkende kracht geldt geen bijzondere motiveringsplicht: HR 22 december 2009, LJN: BK1619, NJ 2010, 14.