Conclusie
Nr. 09/01837 J
Mr. Knigge
Zitting: 12 oktober 2010 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte bij arrest van 1 mei 2009 veroordeeld ter zake van het medeplegen van voorbereidingshandelingen met betrekking tot het verkopen van cocaïne.
2. Namens verdachte heeft mr. H. Raza, advocaat te Rotterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat de destijds minderjarige verdachte vóór noch tijdens het eerste verhoor toegang heeft gehad tot een raadsman.
4. In de toelichting op het middel wordt geklaagd over 's Hofs verwerping van het verweer dat er door het aanvankelijke ontbreken van rechtsbijstand sprake is van een schending van art. 6 EVRM Pro die moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.
5. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdediging ten aanzien van de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie een tweetal verweren gevoerd.
In de eerste plaats is gesteld dat er sprake is van schending van artikel 6 EVRM Pro, gelet op ECRM 11 december 2008 (Panovits tegen Cyprus) en ECRM 27 november 2008 (Salduz tegen Turkije). Door de raadsman is betoogd dat, nu de minderjarige verdachte vooraf, noch tijdens zijn verhoor bij de politie is bijgestaan door een raadsman, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
(...)
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Artikel 6 EVRM Pro
Naar het oordeel van het hof bieden de door de raadsman aangehaalde uitspraken niet zo'n algemeen geldend recht op de aanwezigheid van een raadsman bij het eerste politieverhoor. Ten overvloede overweegt het hof dat de verdachte bij de politie slechts een deels bekennende verklaring heeft afgelegd, die steun vindt in een op ambtsbelofte respectievelijk op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van bevindingen, dat de verdachte, na zijn aanhouding op heterdaad om 20.05 uur, is voorgeleid aan een hulp-officier van justitie en door de politie voorafgaand aan zijn verhoor is gewezen op zijn zwijgrecht. Naast de verklaring van de verdachte zelf bevat het dossier voldoende bewijs, om het feit wettig en overtuigend bewezen te kunnen verklaren. Nu ook overigens niet is gebleken dat de verdachte niet in vrijheid heeft kunnen verklaren, dient het verweer te worden verworpen."
6. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 7 maart 2008 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen, afleveren, verstrekken van cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, heeft getracht daartoe inlichtingen te verschaffen, hebbende verdachte en verdachtes mededader,
- een wenkend gebaar gemaakt naar personen, welke zich bevonden in een auto met Duits kenteken en
- vervolgens die personen, benaderd en aangesproken, in welk gesprek verdachte en/of zijn mededader aan die personen, hebben aangegeven dat zij cocaïne, hadden."
7. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
1. Het proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2008081044-10, d.d. 12 maart 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], en [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
als relaas van deze opsporingsambtenaren:
Op 7 maart 2008 vond een actie plaats gericht tegen drugsrunners te Rotterdam. Bij deze actie werd gebruik gemaakt van een onopvallend motorvoertuig voorzien van buitenlandse kentekenplaten, een zogenaamde lokauto. De buitenlandse kentekenplaten betroffen Duitse kentekenplaten.
Op voornoemde datum reden wij, verbalisanten, in eerder genoemde lokauto op de Rosestraat te Rotterdam. Ter hoogte van de kruising met de Vuurplaat te Rotterdam zagen wij twee jongens de rijbaan van de Rosestraat oversteken en in de richting van de Vuurplaat lopen. De jongens bleken later te zijn [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1992 te [geboorteplaats] en [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1992 te [geboorteplaats].
Wij zagen dat [verdachte] en [betrokkene 1] op de rijbaan bleven stilstaan en ons bleven aanstaren. Wij zagen dat [verdachte] vervolgens met zijn arm een wenkend gebaar richting ons maakte en dat [verdachte] en [betrokkene 1] ons hierbij nog steeds aankeken. Wij zijn vervolgens met voornoemd voertuig richting [verdachte] en [betrokkene 1] gereden en op de rijbaan gestopt. Wij zagen dat [verdachte] en [betrokkene 1] met versnelde pas onze kant op kwamen lopen. Wij zagen dat [verdachte] en [betrokkene 1] voorovergebogen naast het inmiddels geopende raam van het bijrijderportier gingen staan. Wij hoorden [betrokkene 1] in de Nederlandse taal zeggen: "Wat wil je". Ik, verbalisant [verbalisant 2], vroeg vervolgens in de Duitse taal: "Was hasst du?" Wij hoorden [betrokkene 1] vervolgens zeggen: "Es ist gut". Ik,
verbalisant [verbalisant 2], vroeg hierna in de Duitse taal: "Was ist gut". Wij hoorden [verdachte] hierna zeggen: "Wir haben coke".
Ik, verbalisant [verbalisant 2], maakte vervolgens aan [verdachte] en [betrokkene 1] kenbaar dat wij ons voertuig even verderop op de Vuurplaat zouden parkeren en dat wij [betrokkene 1] en [verdachte] aldaar weer zouden ontmoeten. Wij zijn de Vuurplaat opgereden en hebben ons voertuig aldaar geparkeerd.
Wij zagen dat [betrokkene 1] en [verdachte] wederom onze richting op kwamen lopen en dat zij bij het geopende portierraam aan de bij rijderzijde gingen staan.
2. Het proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, nr. 2008081044-6, d.d. 7 maart 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
als de op 7 maart 2008 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de verdachte:
Vandaag was ik samen met [betrokkene 1] buiten op straat. Nadat [betrokkene 1] en ik de Rosestraat te Rotterdam overstaken, zag ik dat een auto met een Duits kenteken voor ons stopte. Ik zag dat [betrokkene 1] naar de bijrijder van de auto ging en dat zij kennelijk contact met elkaar hadden. Omdat het een Duitse auto betrof, ging ik er van uit dat het hier mogelijk om drugs kon gaan. Ik zag dat de Duitse auto parkeerde op de Vuurplaat te Rotterdam. Ik zag dat [betrokkene 1] naar de Duitse auto toe liep en met de bijrijder sprak. Vervolgens ben ik naar de bijrijder van de Duitse auto gelopen."
8. De steller van het middel verwijst naar HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009, m.nt. T.M. Schalken. In dit arrest heeft de Hoge Raad, naar aanleiding van de bovengenoemde uitspraken in de zaken Salduz en Panovits(1), overwogen dat een aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht om een advocaat te raadplegen en dat hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moet worden geboden dat recht te verwezenlijken, behoudens in het geval hij daarvan ondubbelzinnig afstand heeft gedaan. Aangehouden jeugdigen hebben daarnaast recht op bijstand van een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor. Deze gelegenheid tot bijstand niet of niet binnen redelijke grenzen aan een aangehouden verdachte aanbieden levert in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Indien ter zake verweer wordt gevoerd, moet de rechter beoordelen of aan het verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden.(2) In de regel zal het hier bedoelde verzuim dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen die de verdachte heeft afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.
9. In casu is in hoger beroep een verweer gevoerd ter zake het gemis van (de mogelijkheid tot) rechtsbijstand vóór en tijdens het eerste verhoor.
10. 's Hofs overweging dat dit verweer niet opgaat, omdat de door de raadsman aangehaalde rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) "niet zo'n algemeen geldend recht op de aanwezigheid van een raadsman bij het eerste politieverhoor" biedt, getuigt van een te beperkte uitleg van die rechtspraak. Zij miskent immers dat naar het oordeel van de Hoge Raad uit de uitspraken in de zaken Salduz en Panovits voortvloeit dat aangehouden jeugdigen, zoals verdachte, die ten tijde van de aanhouding en het politieverhoor vijftien jaar oud was, recht hebben op zowel raadpleging van een advocaat voorafgaand aan het eerste verhoor als bijstand tijdens dat verhoor, door een advocaat of een andere vertrouwenspersoon.
11. Er is in casu dan ook sprake van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Dat verdachte bij de politie slechts een deels bekennende verklaring heeft afgelegd, die steun vindt in een proces-verbaal van bevindingen, dat hij is voorgeleid aan een hulp-officier van justitie en voorafgaand aan het verhoor is gewezen op zijn zwijgrecht en dat niet is gebleken dat hij niet in vrijheid heeft kunnen verklaren, maakt dit niet anders. Ik merk daarbij op dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep zijn voor het bewijs gebezigde verklaring op een niet onbelangrijk onderdeel heeft betwist.
12. Mijns inziens kan niet aan verdachte worden tegengeworpen dat zijn raadsman in hoger beroep heeft betoogd dat het aanvankelijke gebrek aan rechtsbijstand moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Nu op het bedoelde vormverzuim uitdrukkelijk een beroep was gedaan, had het Hof de verklaring die de verdachte tegenover de politie aflegde, niet voor het bewijs mogen bezigen.(3) Door dit wél te doen, schond het Hof art. 6 EVRM Pro. Voor zover het middel daarover bedoelt te klagen, is het terecht voorgedragen.
13. Derhalve slaagt het eerste middel.
14. Het tweede middel heeft betrekking op de gehanteerde opsporingsmethode. Het klaagt dat het Hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel bewijsuitsluiting vanwege het gebruik van een lokauto zonder een bevel daarvoor ex art. 126i Sv en schending van het Tallon-criterium ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.
15. Het Hof heeft het hier bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdediging ten aanzien van de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie een tweetal verweren gevoerd.
(...)
In de tweede plaats heeft de raadsman aangevoerd dat in strijd met het bepaalde in artikel 126i van het Wetboek van Strafvordering geen schriftelijke toestemming is verleend voor het gebruik van een lokauto en dat voorts het Tallon-criterium is geschonden. Volgens de raadsman biedt artikel 2 van Pro de Politiewet onvoldoende basis voor een dergelijk zwaar opsporingsmiddel. Ook hierom dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard, dan wel dient al hetgeen door onrechtmatig optreden is verkregen van het bewijs te worden uitgesloten.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
(...)
Pseudo-koop/lokauto
Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt dat de actie van de politie, waarbij gebruik werd gemaakt van een onopvallende lokauto met Duitse kentekenplaten, werd gehouden in het kader van de bestrijding van overlast door zogenaamde drugsrunners. Uit de sfeerrapportage blijkt bovendien dat de actie tegen drugsrunners niet is gericht op het afnemen van drugs. Het gaat erom waar te nemen of drugsrunners in hun opzet verdovende middelen te koop aan te bieden, te verkopen of te bemiddelen in de verkoop van verdovende middelen, handelingen verrichten die strafbaar zijn op grond van de Opiumwet. Het initiatief dient volledig uit te gaan van de drugsrunners. Uit voornoemd proces-verbaal is gebleken dat het initiatief tot het maken van contact en aanbieden van drugs is uitgegaan van de verdachte en zijn medeverdachte, en dat de verdachte niet is gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet tevoren reeds gericht was.
Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval geen sprake geweest van pseudo-koop, als bedoeld in artikel 126i Sv. Het gebruik van een lokauto teneinde drugsrunners op heterdaad te kunnen betrappen, is op zichzelf niet ongeoorloofd, ook al ontbreekt daarvoor een specifieke wettelijke regeling (Hoge Raad 28 oktober 2008, LJN BE9817). Gelet hierop dient het verweer te worden verworpen.
Gelet op het al vorenstaande, is het hof van oordeel dat de opsporing rechtmatig is geschied. Het openbaar ministerie is derhalve ontvankelijk is zijn vordering. Het beroep op bewijsuitsluiting behoeft geen bespreking meer."
16. Ook de volgende 'Bewijsoverweging' van het Hof is hier van belang:
"Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is het navolgende komen vast te staan.
In het kader van een actie tegen zogenaamde drugsrunners rijden op 7 maart 2008 de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op de Rosestraat te Rotterdam in een onopvallende lokauto met een Duits kenteken. Ter hoogte van de kruising van de Vuurplaat zien zij twee Marokkaans uitziende jongens de rijbaan van de Rosestraat oversteken en richting de Vuurplaat lopen, die later de verdachte en de medeverdachte [betrokkene 1] blijken te zijn. Beide jongens staan stil op de rijbaan en staren de inzittenden (de verbalisanten) aan. Door de verdachte wordt een wenkend gebaar gemaakt naar de inzittenden, waarop de bestuurder de auto richting de jongens rijdt en bij hen stopt. De jongens komen met versnelde pas op de auto af, gaan bij het inmiddels geopende raam van het bijrijdersportier staan en medeverdachte [betrokkene 1] spreekt de inzittenden aan met "wat wil je". Op de vraag van verbalisant [verbalisant 2] "was hast du", antwoordt [betrokkene 1] "es ist gut". Vervolgens zegt de verdachte "wir haben coke". Verbalisant [verbalisant 2] geeft daarop aan de auto even verderop op de Vuurplaat te parkeren en daar de verdachte en [betrokkene 1] weer te ontmoeten.
Nadat de verbalisanten de auto geparkeerd hebben, lopen de verdachte en [betrokkene 1] weer in hun richting en gaan bij het geopende portiersraam aan de bijrijderszijde staan. Vervolgens toont de verdachte een gripzakje met daarin een klein bruin brokje, en vraag "of wil je dit kopen". Verbalisant [verbalisant 2] vermoedt dat het een gebruikershoeveelheid op hash gelijkende stof betreft. Vervolgens worden de verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] door politiepersoneel aangehouden. (...)"
17. De steller van het middel bestrijdt 's Hofs oordeel dat er in casu geen sprake is geweest van een pseudo-koop als bedoeld in art. 126i lid 1 Sv.
18. Deze klacht stuit af op de uitleg die de Hoge Raad aan het begrip pseudo-koop heeft gegeven in HR 30 september 2003, LJN AF7331, NJ 2004, 84 m.nt. YB, in welke zaak een tot op zekere hoogte vergelijkbare casus voorlag.
19. Onder pseudokoop valt behalve de concrete aflevering van goederen aan en afname daarvan door een opsporingsambtenaar, ook de situatie waarin een opsporingsambtenaar voorwendt goederen te willen afnemen en tot afspraken komt met de verdachte strekkende tot aankoop en aflevering van goederen, zulks met de bedoeling in te grijpen op het moment dat de verdachte tot aflevering overgaat.
20. In de onderhavige zaak is bewezenverklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het plegen van het misdrijf van art. 10a Opiumwet door het verrichten van voorbereidingshandelingen gericht op het verstrekken van cocaïne aan anderen, die opsporingsambtenaren bleken te zijn. Het Hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld dat de politie-actie, die leidde tot verdachtes aanhouding, is gehouden in het kader van de bestrijding van overlast door zogenaamde drugsrunners en niet was gericht op het afnemen van drugs. Uit de stukken van het geding blijkt niet van afspraken tussen de opsporingsambtenaren en verdachte of zijn medeverdachte over de aankoop en levering van drugs, bijvoorbeeld met betrekking tot de prijs of de af te nemen hoeveelheid. Gelet hierop en op het genoemde arrest van 30 september 2003 geeft 's Hofs oordeel dat er geen sprake is geweest van pseudo-koop geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.
21. Het middel komt voorts op tegen het oordeel dat het Tallon-criterium(4) niet geschonden is, omdat de opsporingsambtenaren verdachte niet hebben gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet tevoren was gericht. Het Hof verwijst in dit verband naar HR 28 oktober 2008, LJN BE9817, maar is volgens de steller van het middel voorbij gegaan aan een belangrijk onderscheid tussen de casus in dat arrest en de methode die in de onderhavige zaak is toegepast. Ging het in HR 28 oktober 2008, LJN BE9817 enkel om het op een bepaalde plaats achterlaten van een niet afgesloten lokfiets, in casu hebben undercover agenten in een lokauto met Duits kenteken rondgereden en in het Duits geantwoord op vragen van mogelijke drugsrunners. De steller van het middel acht het niet aannemelijk dat dit gedrag geen uitlokkende werking heeft gehad.(5)
22. Door te beoordelen of verdachte - door het Duitse kenteken of het optreden van de agenten - tot andere handelingen is gebracht dan waarop zijn opzet reeds was gericht heeft het Hof de juiste maatstaf gehanteerd.(6) Bij die beoordeling heeft het Hof kunnen uitgaan van de volgende vaststellingen. Verdachte en zijn medeverdachte zijn bij het zien van de lokauto op de rijbaan gaan staan en hebben de inzittenden aangestaard, waarna verdachte een wenkend gebaar naar hen heeft gemaakt. Toen de auto hen genaderd was, opende de medeverdachte het gesprek met de vraag "Wat wil je?". Op de hierop in het Duits gestelde wedervraag "Was hasst du?" volgde onder meer verdachtes antwoord "Wir haben coke". Het oordeel van het Hof dat uit deze omstandigheden blijkt dat het initiatief tot het maken van contact en aanbieden van drugs is uitgegaan van verdachte en zijn medeverdachte, en verdachte door het politie-optreden niet is gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet reeds gericht was, is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering.(7)
23. Het tweede middel faalt in beide onderdelen.
24. Het derde middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359 lid 2 Sv Pro niet heeft gerespondeerd op het verweer dat voorbereidingshandelingen ter zake van het kopen van harddrugs noch voorbereidingshandelingen ter zake van het verkopen van softdrugs strafbaar zijn.
25. Blijkens het proces-verbaal heeft de raadsman op de zitting van het Hof op 17 april, voor zover hier relevant, het volgende heeft aangevoerd:
"De raadsman bepleit voorts vrijspraak omdat het plegen van voorbereidingshandelingen op het kopen van harddrugs niet strafbaar is gesteld en bovendien omdat de voorbereidingshandeling van zijn cliënt slechts betrekking zou hebben gehad op de verkoop van softdrugs, hetgeen evenmin strafbaar is."
26. 's Hofs verwerping van dit standpunt ligt besloten in de gebruikte bewijsconstructie en de bewezenverklaring van het medeplegen van voorbereidingshandelingen ter zake van de handel in de harddrug cocaïne. Het Hof was noch ex art. 359 lid 2 Sv Pro noch op grond van enige andere rechtsregel gehouden zijn afwijken van dit verweer nader te motiveren.
27. Het derde middel faalt.
28. Het eerste middel slaagt, de beide overige middelen falen. Indien de Hoge Raad aan het tweede en het derde middel toekomt, kan hij die afdoen met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
29. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 EHRM no. 36391/02, NJ 2009, 214, EHRC 2009, 7, m.nt. Spronken resp. EHRM no. 4268/04, NJ 2009, 215, m.nt. J.M. Reijntjes, EHRC 2009, 9, m.nt. Spronken
2 Zie de uitleg gegeven aan art. 359a Sv in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376, m.nt. YB.
3 Vergelijk HR 1 juni 2010, LJN BM6231.
4 HR 4 december 1979, LJN AB7429, NJ 1980, 356, m.nt. Th.W.v.V.
5 De steller van het middel verwijst hierbij naar het EHRM-arrest Teixeira de Castro tegen Portugal d.d. 9 juni 1998, NJ 2001, 471, m.nt. Kn. Zie ook Vanyan tegen Rusland, EHRM 15 december 2005, EHRC 2006, 30, m.nt. Spronken.
6 Uit HR 23 januari 2001, NJ 2001, 218 m.nt. YB volgt dat uitlokking nog niet in de weg hoeft te staan aan het oordeel dat een verdachte daardoor niet is gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht.
7 Vgl. HR 6 oktober 2009, LJN BU7084, in welke zaak het ging om de inzet van een afgesloten lokauto met buitenlands kenteken op een plek waar veel autokraken plaatsvonden, met daarin zichtbaar voor passanten een mobiele telefoon en een dummy van een navigatiesysteem. In zijn conclusie bij dit arrest schetst A-G Jörg een overzicht van de (Nederlandse en Europese) jurisprudentie ten aanzien van het gebruik van onder meer lokauto's en lokagenten.