Conclusie
Nr. 09/02395 P
Mr Jörg
Zitting 12 oktober 2010
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 27 maart 2009 de vordering van het openbaar ministerie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen.
2. Mr. L. Plas, plaatsvervangend advocaat-generaal bij dat hof, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3. Het middel klaagt dat het hof de vordering van het openbaar ministerie ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft afgewezen.
4. Daartoe redeneerde het hof als volgt:
"De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 27 maart 2009 (parketnummer 20-001114-08)ter zake van het in de periode van mei 2007 tot en met 18 september 2007 medeplichtig zijn aan opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot straf.
Anders dan de eerste rechter en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting niet is gebleken dat veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
Het hof overweegt daartoe als volgt. De door veroordeelde van de huurder [betrokkene 1] ontvangen huurpenningen ter zake [van] de woning aan de [a-straat 1] te [plaats], waren gebaseerd op een huurovereenkomst die was aangegaan ruim vóórdat [betrokkene 1] met de teelt van hennepplanten was begonnen. De grondslag van de huurovereenkomst was aldus niet gebaseerd op de door [betrokkene 1] te ontplooien criminele activiteiten. Dit werd niet anders toen veroordeelde in mei 2007 op de hoogte raakte van deze hennepkwekerij.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat er onvoldoende causaal verband bestaat tussen de ontvangen huurpenningen en het bewezen verklaarde strafbare feit.
De vermogensvermeerdering van veroordeelde is derhalve niet voortgevloeid uit de strafbare gedraging en kan daarom niet worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.
De vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht van het openbaar ministerie moet derhalve worden afgewezen."
5. Volgens de steller van het middel is de door het hof gemaakte gevolgtrekking dat er onvoldoende causaal verband bestaat tussen de ontvangen huurpenningen en het bewezenverklaarde strafbare feit onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat de overeenkomst is gesloten vóórdat [betrokkene 1] met de hennepkwekerij is begonnen en dus niet zou zijn gebaseerd op diens criminele activiteiten staat aan causaal verband tussen de nadien door de verzoeker in de periode mei tot en met september 2007 ontvangen huurpenningen en het door hem in die periode gepleegde strafbare feit niet in de weg, aldus de steller van het middel.
6. Blijkens het bestreden arrest is verzoeker in de hoofdzaak bij arrest van 27 maart 2007 veroordeeld ter zake van het in de periode van mei 2007 tot en met 18 september 2007 medeplichtig zijn aan opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod (telen van hennep).
7. Ik begin met de vooropstelling dat de ontnemingsmaatregel een reparatoir karakter draagt. Centraal uitgangspunt is dat alleen het voordeel wordt ontnomen dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.(1)
8. In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld dat de vermogensvermeerdering van verzoeker niet is voortgevloeid uit de strafbare gedraging en daarom niet kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft hiertoe overwogen dat de door verzoeker van de huurder [betrokkene 1] ontvangen huurpenningen waren gebaseerd op een huurovereenkomst die was aangegaan ruim vóórdat [betrokkene 1] met de teelt van hennepplanten was begonnen. De wetenschap van verzoeker omtrent de hennepkwekerij veranderde de grondslag van de huurovereenkomst niet. Het hof heeft geoordeeld dat er onvoldoende causaal verband bestaat tussen de ontvangen huurpenningen en het bewezenverklaarde strafbare feit en heeft mitsdien de vordering van het openbaar ministerie afgewezen.
9. Anders dan het middel acht ik deze overwegingen in het licht van de door het hof geschetste omstandigheden niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De weegschaal zou naar de andere kant kunnen uitslaan als het openbaar ministerie erin was geslaagd saillante omstandigheden aan te voeren waardoor de door verzoeker ontvangen huurpenningen wel konden worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. Hierbij komen drie gevallen in mij op. Allereerst het geval dat verzoeker reeds bij het aangaan van de huurovereenkomst wetenschap had van het voornemen om in de te verhuren ruimte een hennepkwekerij te beginnen. Ten tweede het geval dat verzoeker een niet-marktconform bedrag aan huuropbrengsten zou hebben ontvangen, waarvoor geen heldere rechtvaardiging bestaat. In de derde plaats een huurverhoging vanaf het moment dat hij wetenschap had van de aanwezigheid van een hennepkwekerij in de verhuurde ruimte. Geen van deze (noch soortgelijke) gevallen blijken zich in de onderhavige zaak voor te doen. Evenmin heb ik in de door mij geraadpleegde wetsgeschiedenis, literatuur(2) en jurisprudentie aanwijzingen gevonden die mij tot de conclusie zouden moeten brengen dat de opbrengst van een normale overeenkomst als wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden gezien du moment de ene contractspartij ontdekt dat zijn wederpartij zich met illegale handel bezig houdt.
10. Ten overvloede weerhoudt het gevaar voor ontwrichting van het economisch verkeer mij ervan om in de gegeven omstandigheden van deze zaak aan te nemen dat de door verzoeker ontvangen huurpenningen (inclusief die welke werden ontvangen vanaf het moment dat hij de wetenschap had van de in zijn verhuurde ruimte aanwezige hennepkwekerij) zouden kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. Naar welke soortgelijke gevallen zal deze lijn dan worden doorgetrokken? Naar een autoverhuurmaatschappij die voor de verhuur van een auto een reguliere huurprijs ontvangt maar na enige tijd ervan op de hoogte raakt dat de verhuurde auto wordt gebruikt voor het transport van drugs, ongebanderolleerde sigaretten of illegale prostituees - zonder de huurovereenkomst acuut te beëindigen? Naar de verhuurder van een kantoorpand, die gaandeweg ontdekt dat één van zijn huurders een oplichter is, een bedrieglijke bankbreker of een handelaar met voorwetenschap? Los van die ontwrichting dreigt het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel zo doende uit beeld te verdwijnen en neemt deze maatregel in zo een geval de vorm aan van een alternatieve financiële straf voor degene die een zakelijke overeenkomst heeft gesloten met iemand die later niet zuiver op de graat blijkt te zijn. Het middel faalt.
11. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie HR 1 juli 1997, LJN AB7714, NJ 1998, 242 m.nt. Riphagen (en de aldaar aangehaalde wetsgeschiedenis) en onder meer HR 30 november 2004, LJN AR3721, NJ 2005, 133, HR 14 februari 2006, LJN AU9127, NJ 2006, 163 en HR 27 mei 2008, LJN BC7961, NJ 2008, 317.
2 Hieronder: Tweede Kamer 1989-1990, 21 504, nr. 3 en Borgers, De ontnemingsmaatregel (diss. Tilburg 2001).