Conclusie
09/01145
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 15 oktober 2010
CONCLUSIE inzake:
[De man],
eiser tot cassatie,
verweerder in het voorwaardelijk incidenteel beroep,
adv.: mr. J. van Duijvendijk-Brand,
tegen
[De vrouw],
verweerster in cassatie,
eiseres tot cassatie in het voorwaardelijk incidenteel beroep,
adv. mr. E. van Staden ten Brink.
Deze zaak ziet op de vraag of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat het beroep op een vervalbeding in huwelijkse voorwaarden met betrekking tot het recht op verrekening van teveel betaalde kosten van huishouding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
1. Feiten en procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
Eiser tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) zijn van 18 augustus 1997 tot 11 juni 2004 met elkaar gehuwd geweest op huwelijkse voorwaarden, inhoudende algehele uitsluiting van iedere gemeenschap. In de huwelijkse voorwaarden is - voor zover in cassatie relevant - bepaald:
Artikel 5
1. De kosten van gemeenschappelijke huishouding (...) worden voldaan uit de netto-inkomsten uit arbeid van de echtgenoten, naar evenredigheid daarvan; voorzover deze inkomsten ontoereikend zijn, worden deze kosten voldaan uit ieders netto-vermogen naar evenredigheid daarvan.
(...)
Artikel 6
1. De echtgenoot die over enig kalenderjaar meer heeft bijgedragen in de kosten van de huishouding dan zijn aandeel ingevolge het hiervoor bepaalde, heeft het recht het teveel bijgedragene terug te vorderen van de andere echtgenoot.
2. Het recht het aldus teveel bijgedragene terug te vorderen vervalt één jaar na het einde van het desbetreffende kalenderjaar.
De huwelijkse voorwaarden bevatten tevens een beding tot verrekening van hetgeen overblijft van de netto-inkomens onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding (art. 8, hierna ook: het Amsterdams verrekenbeding(2)).
1.2 Bij inleidende dagvaarding heeft de vrouw gevorderd (onder meer en voor zover thans van belang) dat de rechtbank Breda de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap vaststelt overeenkomstig de door de vrouw voorgestelde verdeling, een bedrag op grond van art. 5 en Pro 6 van de huwelijkse voorwaarden daaronder begrepen.(3) De man heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd - voor zover in cassatie relevant - de vrouw te veroordelen tot overlegging van stukken, aan de hand waarvan kan worden vastgesteld welk bedrag de man toekomt in verband met het nimmer uitgevoerde periodiek verrekenbeding van art. 8 en Pro de vrouw te veroordelen tot betaling van het bedrag dat zij ingevolge dit periodiek verrekenbeding aan de man verschuldigd is.
1.3 Bij tussenvonnis van 1 december 2004 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
Nadat partijen tijdens de op 16 maart 2005 gehouden comparitie op een aantal punten afspraken hadden gemaakt onder voorbehoud van een totaalakkoord, hebben zij tijdens de voortgezette comparitie op 31 augustus 2005 verklaard een aantal deelgeschillen te beëindigen door een vaststellingsovereenkomst, onder meer inhoudende accordering van een aantal in het proces-verbaal van 16 maart 2005 neergelegde afspraken, te weten: (2) Afrekening inzake de aanschafkosten van de woning: de man is ter zake de aankoop van de woning aan de vrouw verschuldigd de somma van € 52.341, (4) Investeringen in het huis: partijen verklaren ter zake hiervan niets meer van elkaar te vorderen te hebben, en (8) Amsterdams verrekenbeding: partijen verklaren ter zake van dit beding geen vorderingen op elkaar te hebben. Partijen verklaren ter zake van punt (6), de kosten van huishouding, geen akkoord te bereiken, en elkaar over en weer te zullen voorzien van alle informatie en bescheiden betreffende de door hen aan de huishouding bestede gelden, teneinde een compleet overzicht te verkrijgen. De man heeft vervolgens bij brief van 25 januari 2006 (aanvullende) gegevens, waaronder bankafschriften en overzichten van uitgaven, in het geding gebracht; dergelijke gegevens heeft ook de vrouw bij brief van 13 maart 2006 verschaft.
Tijdens de tweede voortzetting van de comparitie op 30 maart 2006 hebben partijen eensluidend verklaard dat de vordering terzake de huishoudelijke kosten een vordering op basis van art. 6 van Pro de huwelijkse voorwaarden betreft, dat hun beider inkomen gedurende de betrokken periode zo dicht bij elkaar lag dat zij dat als gelijk aanmerken voor de berekeningen op grond van art. 6, dat zij buiten het huishouden geen uitgavenpatroon hadden voor zichzelf en dat zij over en weer erkennen dat alle opnames van contant geld besteed zijn aan de gemeenschappelijke huishouding. De vrouw heeft verklaard een beroep te doen op het vervalbeding van art. 6 lid 2 van Pro de huwelijkse voorwaarden. In reactie daarop heeft de man verklaard een beroep te doen op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid, voor de achtergrond waarvan hij mede verwijst naar de brieven van zijn advocaat ten dienste van de comparitie.
1.4 Bij eindvonnis van 19 juli 2006 heeft de rechtbank de vordering in conventie afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank vastgesteld dat de man zijn vorderingen (tot overlegging van stukken en tot betaling van het ingevolge het periodiek verrekenbeding verschuldigde) gaandeweg de procedure heeft gestoeld op een combinatie van de artikelen 6 en 8 van de huwelijkse voorwaarden (rov. 2.6). Nadat de rechtbank het beroep van de vrouw op het vervalbeding van art. 6 lid 2 heeft Pro gehonoreerd (rov. 2.8) en heeft geoordeeld dat de man niet heeft onderbouwd dat en hoe hij aan art. 8 aanspraken Pro kan ontlenen (rov. 2.9), heeft zij ook de vorderingen in reconventie afgewezen.
1.5 De man is van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. Bij memorie van grieven 'tevens houdende nadere specificatie van de vordering in reconventie' heeft de man tegen het vonnis in reconventie één algemene en twee specifieke grieven aangevoerd. Volgens de Algemene grief heeft de rechtbank de vrouw ten onrechte niet veroordeeld tot betaling van de helft van de door de man betaalde kosten van huishouding. Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 2.9) dat de man zijn aanspraken op grond van art. 8 niet Pro heeft onderbouwd. Grief 2 komt op tegen de honorering (in rov. 2.8) van het beroep van de vrouw op het vervalbeding van art. 6 lid Pro 2. De man heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis voor zover in reconventie gewezen en gevorderd, na wijziging van zijn eis, uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw alsnog te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 42.480,- met rente. De vrouw heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis in reconventie.
1.6 Bij arrest van 16 december 2008 heeft het hof - in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat in hoger beroep nog één geschilpunt resteert, te weten de reconventionele vordering van de man tot vergoeding van door hem tijdens het huwelijk teveel betaalde kosten van huishouding (rov. 4.2). Het hof heeft eerst de door hem als meest verstrekkend aangemerkte grief 2 behandeld, waarin de man betoogt dat de rechtbank het beroep van de vrouw op het vervalbeding in art. 6 lid 2 ten Pro onrechte heeft gehonoreerd (rov. 4.4). Nadat het hof in dat verband heeft vastgesteld - in cassatie niet bestreden - dat de man heeft verzuimd om binnen de in art. 6 lid 2 vermelde Pro vervaltermijn gebruik te maken van zijn recht op vergoeding van teveel door hem betaalde kosten van huishouding (rov. 4.5), is het hof tot het oordeel gekomen - samengevat - dat geen sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het beroep van de vrouw op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat grief 2 faalt en de Algemene grief en grief 1 geen bespreking behoeven (rov. 4.6-4.10).
Het hof heeft het tussen partijen in reconventie gewezen vonnis bekrachtigd, met afwijzing van hetgeen bij wege van vermeerdering van eis in hoger beroep is gevorderd.
1.7 De man heeft tegen het arrest van het hof tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal beroep en daarbij tevens incidenteel beroep ingesteld onder voorwaarde dat het middel in principaal beroep slaagt en tot vernietiging van 's hofs arrest leidt. De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Ieder van partijen heeft haar stellingen nog schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het principaal cassatieberoep
2.1 Het cassatieberoep is gericht tegen rov. 4.4 en 4.7 t/m 4.11 alsmede het dictum van het bestreden arrest.
2.2 Het middel heeft in het bijzonder betrekking op 's hofs verwerping van het beroep van de man op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid ten aanzien van de inroepbaarheid van het vervalbeding van art. 6 lid 2 van Pro de huwelijkse voorwaarden. In rov. 4.6 heeft het hof, onder verwijzing naar HR 15 september 2006, LJN AW3044, NJ 2007, 217, voorop gesteld dat het aan de man is om specifieke omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen die meebrengen dat het beroep op dat vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Vervolgens heeft het hof "in dat kader" allereerst overwogen:
"4.7. De man heeft aangevoerd dat partijen na de aankoop in 1998 van de gezamenlijke woning aan de [a-straat 1 en 2] in [plaats] (hierna: de woning) uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de vrouw, vanwege het feit dat zij op dat moment meer geldmiddelen beschikbaar had, het grootste deel van de renovatiekosten voor de woning zou betalen en dat de man daartegenover het grootste deel van de huishoudkosten en kosten van de tuin voor zijn rekening zou nemen en dat iedere partij aldus per saldo de helft van alle genoemde kosten zou dragen. De man heeft aangegeven dat partijen de woning op een klein bedrag na (€ 2.581,96) samen hebben betaald. Hij heeft er tevens op gewezen dat partijen ter comparitie in eerste aanleg op 31 augustus 2005 een regeling hebben getroffen waarbij in het kader van de toescheiding van de woning aan hem een bedrag aan de vrouw is toegekend van € 112.269,=, waarin is begrepen een bedrag ter grootte van de helft van de door haar gedane investeringen in de woning (ad € 52.341,=), naast onder meer de helft van de overwaarde. De man stelt zich op het standpunt dat hij ernstig wordt benadeeld indien de vrouw niet ook de helft van de door hem betaalde kosten van huishouding tijdens de huwelijkse samenwoning terugbetaalt en dat beide partijen voor die kosten ingevolge artikel 5 lid 1 van Pro de huwelijkse voorwaarden gelijkelijk draagplichtig zijn.
4.8. De man beroept zich op tussen partijen in de loop van het huwelijk gemaakte afspraken omtrent de wijze waarop de te maken huishoudelijke kosten en investeringen in het huis tussen hen zouden worden verdeeld. De vrouw stelt met dergelijke afspraken niet bekend te zijn en zij betwist dat partijen, zoals de man stelt, regelmatig met elkaar rond de tafel hebben gezeten om te bespreken wie van hen wat (investeringen, boodschappen) en in welke verhouding zou betalen. Naar het oordeel van het hof heeft de man de gestelde afspraken op geen enkele wijze aangetoond. De man stelt dat de gemaakte afspraken omtrent de verdeling van de kosten zijn vastgelegd in kladnotities of in een computerbestand, maar dat die gegevens niet meer voorhanden zijn. Gelet hierop en nu de man geen bewijs heeft aangeboden, is niet komen vast te staan dat partijen uitdrukkelijk hebben afgesproken dat de man het grootste gedeelte van huishoudkosten zou betalen en de vrouw het grootste gedeelte van de renovatiekosten en dat beide partijen op die wijze in gelijke mate hun totale kosten zouden dragen. De vrouw heeft ter pleidooizitting in hoger beroep overigens betwist dat met het bij de comparitie in eerste aanleg van 31 augustus 2005 overeengekomen bedrag alle door haar gedane investeringen in de woning bij helfte zouden zijn verrekend." (curs. A-G).
2.2 Middelonderdeel 1 betoogt dat het gecursiveerd aangehaalde oordeel van het hof in rov. 4.8 rechtens onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is. Dit betoog wordt uitgewerkt in vier subonderdelen (1.1 t/m 1.4).
2.3 Subonderdeel 1.1 bevat in de eerste plaats de klacht (i) dat het hof lijkt te hebben miskend dat een overeenkomst ook stilzwijgend tot stand kan komen.(5) Daartoe wordt gesteld dat de man zich in feitelijke instanties op een dergelijke stilzwijgende overeenkomst heeft beroepen (verwezen wordt naar de brief d.d. 25 januari 2006 van de advocaat van de man aan de rechtbank en naar de toelichting op de Algemene grief). Volgens het subonderdeel heeft de man op de aangegeven vindplaatsen namelijk gesteld dat de feitelijke(6) financiële gang van zaken aldus was dat de vrouw een groter aandeel leverde c.q. had geleverd in de aankoop van de woning en zakelijke lasten van de woning en dat de man een groter deel leverde in de betaling van de huishoudelijke kosten, en dat de man aldus zou 'inlopen'. Deze stellingen van de man zijn door de vrouw nimmer betwist, zodat het hof van het bestaan van een dergelijke stilzwijgende overeenkomst had dienen uit te gaan, aldus het subonderdeel. Daarop voortbouwend wordt geklaagd (ii) dat het hof door dit laatste niet te doen heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de regels van het bewijsrecht, meer in het bijzonder inzake het bepaalde in art. 149 Rv Pro.
2.4 Zie ik het goed, dan klaagt het subonderdeel niet zozeer over hetgeen het hof in rov. 4.8 - in het bijzonder in het cursief aangehaalde gedeelte daarvan - wel heeft overwogen, als wel over hetgeen het hof heeft nagelaten (mede) in zijn oordeel omtrent het beroep van de man op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid ten aanzien van het vervalbeding te betrekken. In de bestreden overweging respondeert het hof - gelet op rov. 4.7 - kennelijk op het betoog namens de man (pleitnota mr. Zuidhof in hoger beroep onder 29-30) dat hij een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar acht omdat partijen "uitdrukkelijk overeengekomen" zijn dat de vrouw het merendeel van de investeringen in de woning zou nemen, terwijl de man het merendeel van de kosten van huishouding zou betalen, met als gevolg dat ieder van partijen per saldo de helft van al die kosten tezamen droeg.(7) Door nu alsnog wel de door de vrouw gedane investeringen bij helfte te verrekenen, maar de huishoudelijke kosten niet, wordt geen recht gedaan aan de "gemaakte afspraken", is de man fors benadeeld en vindt geen redelijke financiële afwikkeling van het huwelijk plaats. Bovendien vloeit uit deze "gemaakte afspraken" voort dat de man tijdens het huwelijk niet heeft aangedrongen op verrekening, aldus de man. Het hof komt in de bestreden rov. 4.8 tot het oordeel dat de gestelde - door de vrouw bestreden - "uitdrukkelijke" afspraak niet is komen vast te staan. Tegen dit laatste oordeel wordt klaarblijkelijk niet opgekomen.
2.5 In het subonderdeel ligt het uitgangspunt besloten dat het hof de in het subonderdeel genoemde stellingen van de man aldus moest verstaan, dat deze zich in het kader van zijn beroep op - kort gezegd - art. 6:248 lid 2 BW Pro (mede) op de totstandkoming van een stilzwijgende overeenkomst heeft beroepen.(8) Bij de beoordeling daarvan staat voorop dat de uitleg van stellingen is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Het hof heeft in de stellingen van de man kennelijk geen beroep op een stilzwijgende overeenkomst gelezen. Ik acht zulks niet onbegrijpelijk, en wel op grond van het volgende.
2.6 Het was aan de man, als appellant, om in zijn memorie van grieven duidelijk uiteen te zetten dat en op welke grond(en) de rechtbank zijn beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro ten onrechte had verworpen. De man heeft zich noch in de toelichting op zijn tegen de beslissing van de rechtbank in kwestie gerichte grief 2 noch elders in appel(9) met zoveel woorden op een stilzwijgende overeenkomst beroepen. In de toelichting op grief 2 is hij slechts ingegaan op de door de rechtbank tegen verrekening opgevoerde praktische bezwaren. De in het subonderdeel vermelde vindplaats betreft een passage in de toelichting op de Algemene grief (inhoudende dat de rechtbank de vrouw ten onrechte niet heeft veroordeeld tot betaling van de helft van de door de man betaalde kosten van huishouding), welke passage luidt:
"In de periode waarin partijen één huishouding vormden, was de financiële gang van zaken aldus geregeld dat de vrouw een groter aandeel leverde c.q. had geleverd in de aankoop van de woning en de zakelijke lasten van die woning en dat de man een groter aandeel leverde in betaling van de huishoudelijke kosten, o.a. de wekelijkse boodschappen, (...). Aldus zou de man 'inlopen'. (...) Verdeling bij helfte van de kosten van aankoop en verbouwing van de onroerende zaken, brengt met zich dat ook het andere deel van de financiële taakverdeling (namelijk dat de man het merendeel van de huishoudelijke uitgaven voor zijn rekening zou nemen) opnieuw moet worden bezien." (curs. A-G)
Anders dan het subonderdeel doet voorkomen, heeft de man op de aangegeven vindplaats in appel derhalve niet (louter) een beschrijving gegeven van de 'feitelijke financiële gang van zaken', maar een woordgebruik gebezigd dat (tevens) de indruk kan wekken van een uitdrukkelijke afspraak. Het hof heeft in deze passage - op deze plaats en in deze bewoordingen - kennelijk geen in het kader van grief 2 te beoordelen (afzonderlijk) beroep op een stilzwijgende overeenkomst gelezen. Het was daartoe naar mijn mening ook niet gehouden. Nog daargelaten dat in appel in dit kader niet is verwezen naar de in het subonderdeel tevens genoemde brief van 25 januari 2006, noopt ook deze niet tot een andere uitleg. In de brief worden dezelfde bewoordingen gebezigd, met name dat partijen de financiële gang van zaken aldus hadden geregeld dat etc., en dat de man zou inlopen; voorts dat partijen hadden afgesproken de beschikbare middelen van de man aan te wenden voor de kosten van de huishouding.(10)
2.7 Waar het hof in de stellingen van de man niet een beroep op een stilzwijgende overeenkomst heeft moeten lezen, faalt de klacht (i) dat het hof heeft miskend dat een overeenkomst stilzwijgend tot stand kan komen. Hetzelfde geldt voor de klacht (ii) dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de regels van bewijsrecht.
2.8 De overige subonderdelen berusten op de lezing dat het hof zich wel rekenschap heeft gegeven van het feit dat een overeenkomst ook stilzwijgend tot stand kan komen, maar zou hebben geoordeeld: hetzij dat de door de man gestelde feiten en omstandigheden geen gedragingen zijn(11) en dus om die (en/of andere) redenen (zonder meer) onvoldoende zijn om een dergelijke overeenkomst te kunnen constitueren (subonderdeel 1.2), hetzij dat de vrouw de stellingen van de man voldoende heeft betwist (subonderdeel 1.3), hetzij dat de man bij pleidooi zijn stelling dat sprake was van een stilzwijgende afspraak heeft laten varen (subonderdeel 1.4), en klagen dat 's hofs oordeel in die gevallen rechtens onjuist althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zou zijn.
Ook deze klachten stuiten alle daarop af dat het hof in de stellingen van de man geen beroep op een stilzwijgende overeenkomst heeft gelezen noch moest lezen.
2.9 Middelonderdeel 2 richt zich blijkens subonderdeel 2.2 (subonderdeel 2.1 bevat geen klacht) tegen hetgeen het hof, na in rov. 4.8 te hebben geoordeeld dat de door de man gestelde uitdrukkelijke afspraak omtrent de gelijke verdeling van de totale kosten van woning en huishouding niet is komen vast te staan, overigens overweegt met betrekking tot het beroep van de man op art. 6:248 lid 2 BW Pro ten aanzien van het door de vrouw ingeroepen vervalbeding. Het gaat om de volgende overwegingen:
"4.9. Alsdan blijft over dat er mogelijk een wanverhouding is ontstaan doordat de man tijdens het huwelijk een veel groter deel dan de vrouw aan de kosten van de huishouding heeft betaald. Die omstandigheid alleen rechtvaardigt naar het oordeel van het hof echter niet dat het beroep van de vrouw op het vervalbeding in artikel 6 van Pro de huwelijkse voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In aanmerking genomen dat van nadere afspraken omtrent de verdeling van de kosten (van de woning en huishoudelijke uitgaven) zoals de man betoogt niet is gebleken en gelet op de aard van de kosten waarvan de man terugbetaling verlangt, is niet onredelijk dat de vrouw de man wenst te houden aan de overeengekomen termijn waarbinnen van het vergoedingsrecht gebruik dient te zijn gemaakt. De man mocht er naar het oordeel van het hof ook niet vanuit gaan dat na de ter comparitie van 31 augustus 2005 getroffen financiële regeling met betrekking tot de woning, zijn vordering op het punt van de kosten van huishouding zou worden toegewezen. Dat de vordering in de visie van de man eenvoudig vast te stellen is doet aan het voorgaande oordeel van het hof niet af, nog afgezien daarvan dat de vrouw de door de man gestelde hoogte van de vordering betwist. Op grond hiervan faalt de tweede grief.
4.10. De eerste grief en de algemene grief behoeven hiermee geen verdere bespreking. (...)."
Geklaagd wordt dat de wijze waarop het hof aan het criterium uit het arrest van Uw Raad van 15 september 2006(12) heeft getoetst, blijk geeft van een onjuiste (namelijk te strenge) rechtsopvatting inzake de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW Pro in een geval als het onderhavige, dat (naar wordt uiteengezet onder 2.1) gekenmerkt wordt doordat (1) een beroep wordt gedaan op een aan het proportionaliteitsbeginsel onderhevig te achten vervalbeding(13), dat (2) deel uitmaakt van een in hoge mate door redelijkheid en billijkheid beheerste overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen echtgenoten.(14) Subsidiair wordt geklaagd dat 's hofs oordeel niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is.
2.10 Met betrekking tot de inroepbaarheid van (verval)bedingen in huwelijkse voorwaarden heeft zich de volgende ontwikkeling afgetekend.
2.10.1 Volgens vaste rechtspraak geldt ook voor een krachtens huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel dat deze niet toepasselijk is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.(15) De stelplicht en eventuele bewijslast met betrekking tot bedoelde omstandigheden rust derhalve overeenkomstig de hoofdregel van (art 6:216 jo Pro) 6:248 lid 2 BW op degene die zich op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid beroept.
2.10.2 Bij de beantwoording van de vraag of een beroep op een vervalbeding betreffende een Amsterdams verrekenbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is volgens Uw Raad echter
"in het bijzonder van betekenis dat een beding als het onderhavige naar zijn aard in belangrijke mate werking ontneemt aan de tussen partijen overeengekomen verrekening van hetgeen jaarlijks van hun zuivere inkomsten resteert, alsmede dat om voor de hand liggende redenen partijen in het algemeen niet tot verrekening zullen overgaan zolang de huwelijkse samenleving voortduurt. Van belang is voorts dat, zoals in de literatuur is opgemerkt, partijen zich veelal niet bewust zullen zijn van de consequenties van een beding als het onderhavige en ook als gevolg daarvan jaarlijkse verrekening achterwege zullen laten",
hetgeen volgens Uw Raad meebrengt
"dat een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht in een geval waarin een van de gewezen echtgenoten na hun echtscheiding verrekening vordert van in het verleden overgespaarde inkomsten, tenzij blijkt van, door de echtgenoot die zich op het vervalbeding beroept te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden die een beroep op het beding rechtvaardigen."(16)
Ten aanzien van vervalbedingen betreffende verrekening van overgespaarde inkomsten geldt derhalve een omkering van stelplicht en bewijslast.(17)
2.10.3 Deze leer geldt blijkens het arrest van Uw Raad van 15 september 2006(18) evenwel niet voor vervalbedingen met betrekking tot verrekening van de kosten van de huishouding:
"Het onderdeel gaat uit van de rechtsopvatting dat de leer van de Hoge Raad ten aanzien van een vervalbeding, verbonden aan een in huwelijkse voorwaarden geregelde verrekening van hetgeen jaarlijks van de zuivere inkomsten van de echtgenoten resteert (...) ook geldt voor een vervaltermijn met betrekking tot vorderingsrechten in verband met de in huwelijkse voorwaarden geregelde draagplicht voor de kosten van de huishouding. De klacht is ongegrond, nu de rechtsopvatting waarvan het onderdeel uitgaat onjuist is. Een beroep op een vervalbeding als in deze zaak aan de orde is niet zonder meer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De echtgenoot of gewezen echtgenoot die zulk een vervalbeding inroept, behoeft dus geen bijzondere omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die het beroep op het beding rechtvaardigen. Dat is niet anders in een geval waarin vaststaat dat vergoeding wordt gevorderd van bedragen die integraal besteed zijn aan de kosten van de huishouding."
Zoals ook uit het vervolg van het arrest blijkt, geldt met betrekking tot vervalbedingen gekoppeld aan de regeling tot verrekening van huishoudkosten derhalve de 'gewone' hoofdregel van art. 6:248 lid 2 BW Pro: degene die stelt dat een beroep op het beding onredelijk is, heeft de stelplicht en eventuele bewijslast van feiten en omstandigheden die een dergelijk oordeel kunnen dragen.
De beslissing wordt in het arrest zelf niet nader gemotiveerd. Men zou kunnen opwerpen dat ook hier enkele gezichtspunten uit de jurisprudentie over het vervalbeding verbonden aan het Amsterdams verrekenbeding van betekenis zijn, met name dat echtgenoten niet geneigd zullen zijn tijdens het huwelijk te verrekenen - om deze reden heeft de wetgever afgezien van een wettelijke vervaltermijn(19) - en dat zij zich niet steeds bewust zullen zijn van de consequenties van het vervalbeding. In zijn conclusie voor het arrest heeft A-G Langemeijer daartegenover enige aspecten genoemd, die wellicht als verklaring voor de beslissing kunnen dienen: het veelal ontbreken van een behoorlijke boekhouding voor dit type uitgaven en het voorkomen dat vele jaren later een reconstructie van die uitgaven moet worden gemaakt, alsmede de omstandigheid dat voor de echtgenoot die door de andere echtgenoot te dragen huishoudelijke uitgaven doet, terstond zichtbaar is dat hierdoor een vordering op die andere echtgenoot ontstaat. Voorts heeft hij erop gewezen dat een beslissing als de onderhavige aansluit bij de rechtspraak van Uw Raad volgens welke een vordering tot verrekening van huishoudelijke kosten kan worden afgewezen met een beroep op rechtsverwerking.(20) Ook in de literatuur wordt ter rechtvaardiging van het verval althans de verwerking van het recht op verrekening van huishoudelijke kosten gewezen op de aard van de kosten - veelsoortig en vaak bestaande uit relatief geringe bedragen -, het ervaringsfeit dat veelal geen administratie van deze kosten wordt bijgehouden en de daaruit voortvloeiende (bewijs)complicaties. Dit vervalbeding heeft derhalve een praktische grondslag.(21)
2.11 De hoofdklacht van subonderdeel 2.2 wordt nader uitgewerkt onder 2.2.1 t/m 2.2.6 van het cassatiemiddel, waar een zestal klachten is geformuleerd.
2.12 De eerste klacht (onder 2.2.1) neemt tot uitgangspunt dat de man heeft aangevoerd dat er een stilzwijgende overeenkomst tussen partijen was en er (voor de man) een duidelijke samenhang bestaat tussen zijn verplichting om aan de vrouw het door haar teveel betaalde aan investeringskosten terug te betalen en zijn recht op teruggave van de teveel betaalde kosten der huishouding. Deze klacht stuit af op het falen van middelonderdeel 1.
2.13 De tweede klacht (onder 2.2.2) gaat ervan uit dat in cassatie vaststaat dat de feitelijke financiële gang van zaken is geweest als door de man geschetst (dat de vrouw een groter aandeel in de kosten van de woning en de man een groter aandeel in de huishoudelijke kosten leverde en dat de man aldus zou inlopen) en dat dit met instemming van de vrouw is gebeurd. Geklaagd wordt dat het hof deze relevante omstandigheid ten onrechte niet in zijn overweging heeft betrokken, zodat zijn oordeel onvoldoende is gemotiveerd.
Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. De vrouw heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de feitelijke verdeling van de huishoudelijke kosten als door de man gesteld gemotiveerd bestreden.(22) Kennelijk op deze grond heeft het hof in zijn oordeel betrokken dat er "mogelijk" een wanverhouding is ontstaan tussen de huishoudelijke uitgaven over en weer, welke enkele omstandigheid echter naar het oordeel van het hof een beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro niet rechtvaardigt.
2.14 De derde klacht (onder 2.2.3) houdt in dat het hof, gelet op zijn verwijzing naar "de aard van de kosten", bij zijn beoordeling van de vraag of het beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kennelijk en ten onrechte (doorslaggevend) gewicht heeft toegekend aan de (enkele) omstandigheid dat het gaat om kosten waarvan in het algemeen geen boekhouding wordt gevoerd.
Ook deze klacht faalt. Het hof heeft achtereenvolgens in zijn oordeel betrokken (i) dat van de door de man gestelde nadere afspraken omtrent de verdeling van de kosten (van woning en huishouding) niet is gebleken, zodat (ii) slechts overblijft dat er mogelijk een wanverhouding in de verdeling van de huishoudelijke kosten is ontstaan, welke enkele gestelde omstandigheid naar 's hofs oordeel een beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro niet rechtvaardigt.(23) Met de daarop volgende overweging dat het "gelet op de aard van de kosten niet onredelijk is" dat de vrouw de man wenst te houden aan de overeengekomen vervaltermijn, brengt het hof kennelijk tot uitdrukking dat het de enkele door de man gestelde (mogelijke) wanverhouding onvoldoende acht voor het oordeel dat een beroep op het vervalbeding onaanvaardbaar is, omdat daar tegenover staat dat het gaat om verrekening van de kosten van huishouding. Het hof heeft derhalve verschillende omstandigheden tegen elkaar afgewogen. Niet valt in te zien dat het hof de aard van de kosten niet mede in zijn oordeel heeft mogen betrekken. Dat, zoals het middel aanvoert, een beroep op een vervalbeding betreffende kosten van huishouding onder (andere) omstandigheden onaanvaardbaar kan zijn, doet hier niet aan af.
2.15 De vierde klacht (onder 2.2.4) heeft betrekking op 's hofs oordeel dat "de man (...) er (...) ook niet vanuit [mocht] gaan dat na de ter comparitie van 31 augustus 2005 getroffen financiële regeling met betrekking tot de woning, zijn vordering op het punt van de kosten van huishouding zou worden toegewezen." Deze klacht valt uiteen in twee subklachten.
2.15.1 De eerste subklacht berust op de lezing dat het hof met de geciteerde overweging heeft bedoeld dat de man er ook niet op mocht vertrouwen dat in een veel later stadium door de vrouw niet(24) alsnog een beroep op het vervalbeding zou worden gedaan, en houdt in dat dat oordeel zonder nadere, ontbrekende, motivering onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat het, gelet op de haar bekende samenhang tussen beide vorderingen voor de man, op de weg van de vrouw had gelegen om zich uiterlijk ter gelegenheid van het treffen van de regeling omtrent de investeringskosten op het vervalbeding inzake de kosten van huishouding te beroepen; voorts dat de vrouw, door zulks eerst ruim na het bereiken van overeenstemming over haar vordering te doen, in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid.
Deze klacht stuit reeds daarop af dat niet wordt aangegeven waar deze laatste stellingen in de gedingstukken te vinden zijn, terwijl dergelijke stellingen in die stukken ook niet worden aangetroffen.
2.15.2 De tweede subklacht luidt dat het hof bij zijn beoordeling van de vraag of het beroep van de vrouw op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was niet zonder enige motivering voorbij had mogen gaan aan de als essentieel aan te merken stelling van de man omtrent de samenhang tussen de vordering van de vrouw uit hoofde van de investeringen en de vordering van de man wegens de kosten van huishouding.(25)
Deze klacht faalt reeds omdat de gestelde samenhang tussen de vorderingen, naar ook uit de stellingen van de man blijkt(26), in onverbrekelijk verband staat met de door de man gestelde afspraken omtrent de verdeling van de totale kosten van woning en huishouding, welke afspraken naar het - met middelonderdeel 1 tevergeefs bestreden - oordeel van het hof niet zijn komen vast te staan.
2.16 De vijfde klacht (onder 2.2.5) is een motiveringsklacht tegen 's hofs oordeel dat de omstandigheid dat vordering in de visie van de man eenvoudig valt vast te stellen aan het voorgaande oordeel van het hof niet afdoet. Onder verwijzing naar de in subonderdeel 2.1 beschreven proportionaliteitsgedachte wordt geklaagd dat dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is en dat, gelet op de zeer ingrijpende gevolgen van het inroepen van het vervalbeding, niet valt in te zien hoe de omstandigheid van de eenvoudige vaststelling géén gewicht in de schaal zou kunnen leggen voor het antwoord op de vraag of naar redelijkheid en billijkheid een beroep op het vervalbeding openstaat.
2.17 Bij de beoordeling van deze klacht moet voorop worden gesteld dat in het arrest van Uw Raad van 15 september 2006 uitdrukkelijk afstand is genomen van de door de toenmalige eiser tot cassatie bepleite gedachte dat indien vaststaat dat het gevorderde bedrag is besteed aan de kosten van huishouding, dient te worden uitgegaan van de vuistregel dat een beroep op het vervalbeding in beginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Blijkens dit arrest geldt ook indien vaststaat dat vergoeding wordt gevorderd van bedragen die integraal besteed zijn aan de kosten van huishouding, de hoofdregel dat de stelplicht en eventuele bewijslast rust op degene die zich op de onredelijkheid van een beroep op het vervalbeding beroept. Daarmee in lijn heeft de man in het kader van grief 2 gesteld dat, gelet op de tijdens de tweede voortzetting van de comparitie gemaakte werkafspraken, de vordering van de man eenvoudig kan worden vastgesteld.(27)
Anders dan het middel veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat aan de door de man gestelde eenvoudige vaststelling van de vordering geen gewicht kan toekomen, maar is het kennelijk van oordeel dat deze omstandigheid onvoldoende bijdraagt tot het oordeel dat het beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voorts spreekt uit het arrest van 15 september 2006 niet dat, laat staan in welke vorm, Uw Raad toepassing van de proportionaliteitsgedachte op vervalbedingen ter zake van huishoudelijke kosten voorstaat. Uit het arrest blijkt niet van een verlichte stelplicht van degene die zich op de onaanvaardbaarheid van een beroep op zo'n beding beroept, noch volgt daaruit dat een beroep op het beding onaanvaardbaar is indien door hem wordt gewezen op het ontbreken van een bijzondere rechtvaardiging die de ingrijpende gevolgen van een beroep op het beding als het ware compenseert. Ten slotte heeft het hof - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat, gelet op de betwisting van de hoogte van de vordering door de vrouw, de eenvoud van de vaststelling niet zonder meer vaststaat, zodat de klacht in zoverre belang mist. De vijfde klacht faalt derhalve.
2.18 De zesde klacht (onder 2.2.6) houdt in dat het hof ten onrechte heeft nagelaten in zijn oordeel omtrent het beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro de omstandigheid te betrekken dat de vrouw zich pas ter gelegenheid van de tweede voortzetting van de comparitie van partijen op 30 maart 2006, en derhalve in een zeer laat stadium, op het vervalbeding heeft beroepen; dit nadat zij er tijdens de eerste voortgezette comparitie mee had ingestemd dat partijen elkaar alle benodigde informatie zouden verschaffen. Deze klacht faalt op de grond dat het middel niet aangeeft waar deze omstandigheid in feitelijke aanleg zou zijn aangevoerd. Dat bedoelde omstandigheid, naar thans wordt gesteld, uit de gedingstukken blijkt, noopte het hof er niet toe haar in aanmerking te nemen; door dat wel te doen zou het hof zich veeleer schuldig hebben kunnen maken aan ongeoorloofde aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer van de man (art. 24 Rv Pro).(28)
2.19 Uit het voorgaande volgt dat het principaal cassatiemiddel faalt.
3. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep
De voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld is niet vervuld, zodat dit beroep geen behandeling behoeft.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 4.1 van het bestreden arrest.
2 Zie over de inhoud van het zgn. Amsterdams verrekenbeding Asser/De Boer I* 2010, nr. 489.
3 De vrouw vordert in het kader van de verdeling een bedrag op grond van art. 5 en Pro 6 van de huwelijkse voorwaarden ter zake van door haar betaalde verzekeringspremies en energierekeningen, zie inl. dagvaarding sub 10.
4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 13 maart 2009.
5 Verwezen wordt naar HR 21 december 2001, LJN AD5332, NJ 2002, 60, en in de s.t. voorts naar HR 18 juni 2004, LJN AO7004, NJ 2004, 399; HR 26 mei 1989, LJN AD0805, NJ 1990, 23 m.nt. EAAL, en HR 16 januari 1987, LJN AB9606, NJ 1987, 912 m.nt. EAAL.
6 Zie ook cassatiedagvaarding onder 1.3.
7 In het algemeen geldt dat een overeenkomst tussen echtgenoten waarbij deze hun vermogensrechtelijke betrekkingen regelen in afwijking van hetgeen tussen hen zonder die overeenkomst zou gelden, als zijnde een huwelijkse voorwaarde in de zin van art. 1:114 BW Pro op straffe van nietigheid bij notariële akte moet worden aangegaan (art. 1:115 BW Pro). Wel kan een dergelijke (al dan niet stilzwijgende) overeenkomst van belang zijn bij de beantwoording van de vraag of bij de afrekening tussen de echtgenoten na ontbinding van het huwelijk op grond van redelijkheid en billijkheid dient te worden afgeweken van de huwelijkse voorwaarden, zie HR 18 juni 2004, LJN AO7004, NJ 2004, 399; FTV 2005, p. 20 m.nt. CAK. Vgl. HR 20 januari 2006, LJN AU5284, RvdW 2006, 114. Met betrekking tot de draagplicht ten aanzien van huishoudelijke kosten in het bijzonder geldt sinds de wetswijziging van 22 juni 2001 dat de echtgenoten bij schriftelijke overeenkomst een regeling kunnen treffen die afwijkt van de wettelijke (art. 1:84 lid 3 BW Pro). Zie o.m. Asser/De Boer I* 2010, nr. 212, 390 en Personen- en familierecht (Stille), art. 84, aant. 9, 10; T.H. Tanja-van den Broek, Uitleg van overeenkomsten in het familierecht, WPNR 2005/6642, p. 865; C.A. Kraan, Huwelijkse voorwaarden, afwijkende overeenkomst tussen echtgenoten en de eisen van redelijkheid en billijkheid, FTV 2005/2, p. 20-24.
8 In die zin eerst expliciet s.t. zijdens de man, onder 2.6.
9 Noch in eerste aanleg.
10 Waarbij nog kan worden opgemerkt dat het betoog in deze brief diende ter onderbouwing van de stelling dat verrekening van de huishoudelijke kosten redelijk is; in dit stadium van de procedure had de vrouw zich nog niet op het vervalbeding beroepen. Vgl. in deze zin ook de eerdere brief van de advocaat van de man d.d. 26 juli 2005.
12 HR 15 september 2006, LJN AW3044, NJ 2007, 217, m.nt. WMK.
13 Verwezen wordt naar het betoog van T.F.E. Tjong Tjin Tai, De proportionele benadering in het contractenrecht, in: Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht, Preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht 2008, par. 3.3 en 3.4 en de aldaar besproken (verzekeringsrechtelijke) jurisprudentie.
14 Verwezen wordt naar HR 16 januari 1981, LJN AG4134, NJ 1981, 312 m.nt. EAAL.
15 Zie o.m. HR 19 januari 1996, LJN ZC1963, NJ 1996, 617 m.nt. WMK, en HR 25 november 1988, LJN AD0529, NJ 1989, 529 m.nt. EAAL. Zie Asser/De Boer I* 2010, nr. 454 sub j.
16 HR 19 januari 1996, LJN ZC1963, NJ 1996, 617 m.nt. WMK. Zie ook HR 23 juni 2000, LJN AA6299, NJ 2001, 347 m.nt. WMK.
17 Vgl. Asser/De Boer I* 2010, nr. 528. Vgl. ook Reinhartz, noot onder HR 15 september 2006, LJN AW3044, JPF 2007, 19, die tevens opmerkt dat de achtergrond van de omkeringsleer is de gedachte dat de verrekenvorderingen bedoeld zijn om een gelijke vermogensopbouw van de echtgenoten mogelijk te maken, welk doel door een vervalbeding zou worden gedwarsboomd. In Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 428 wordt gesproken van een weerlegbaar vermoeden.
18 HR 15 september 2006, LJN AW3044, NJ 2007, 217 m.nt. WMK; JPF 2007, 19 m.nt. BER; JBN 2007, 7 m.nt. WGH; FTV 2006, 47 m.nt. CAK. Zie voor een toepassing Rb Rotterdam 9 december 2009, LJN BL4367.
19 MvA II Inv., Parl. Gesch. Boek 1, p. 1147-1148.
20 HR 29 april 1994, LJN ZC1362, NJ 1995, 561 m.nt. WMK, waarin werd overwogen dat tegen afrekening bij het einde van het huwelijk het praktische bezwaar bestaat dat de benodigde gegevens veelal niet meer aanwezig zullen zijn. Zie ook HR 19 oktober 2007, LJN BA7644, RvdW 2007, 884.
21 A-G Wuisman, conclusie voor HR 19 oktober 2007, LJN BA7644, RvdW 2007, 884; Reinhartz, noot onder HR 15 september 2006, LJN AW3044, JPF 2007, 19, en Huijgen, noot onder dit arrest, JBN 2007, 7. In Hof Amsterdam 26 april 2007, LJN BA6354, strandde het beroep op verrekening op het ontbreken van een behoorlijke administratie.
22 Zie o.m. inl. dagvaarding sub 10; de brief van de advocaat van de vrouw d.d. 13 maart 2006; MvA ad grief 1 en ad grief 2; pleitnotities mr. Jansen d.d. 17 oktober 2008 p. 1 onderaan/p. 2, en proces-verbaal d.d. 17 oktober 2008, p. 1 onderaan en p. 3.
23 Waarbij niet uit het oog moet worden verloren dat het vervalbeding uit de aard der zaak een recht op verrekening - en dus een zekere scheve verhouding - veronderstelt.
24 In de klacht ontbreekt kennelijk abusievelijk het woord 'niet'.
25 Verwezen wordt naar CvA/CvE rec. sub 40 t/m 42 en 23; de brieven van 26 juli 2005 en 25 januari 2006 van de advocaat van de man aan de rechtbank; proces-verbaal van comparitie d.d. 30 maart 2006; MvG, algemene grief en de daarop gegeven toelichting.
26 Zie met name pleitnota mr. Zuidhof in hoger beroep sub 29 (hiervoor aangehaald onder 2.4).
27 Zie MvG p. 5; pleinota mr. Zuidhof sub 31.
28 Zie over de aanvulling van de feitelijke grondslag in het algemeen o.m. Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2007), nrs. 45, 205-206 en Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nrs. 240-249.