Conclusie
Nr. 08/04911
Mr. Aben
Zitting 31 augustus 2010
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 7 november 2008 de verdachte ter zake van "een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Wortelboer, advocaat te Alkmaar, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt erover, althans zo zal ik de klacht verstaan, dat de bewezenverklaring (kort gezegd: het bezit van kinderporno) - mede bezien in het licht van hetgeen met betrekking tot dit feit door de verdediging is aangevoerd - ontoereikend is gemotiveerd.
3.2.1. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
'hij in de periode van 6 april 2006 t/m 29 januari 2007 te 's-Gravenhage (een) gegevensdrager bevattende een afbeelding van seksuele gedragingen, te weten:
11. een beeldfile (filmfile), waarop is te zien dat een 15 a 16-jarige jongen zijn stijve penis uit zijn onderbroek haalt en zich masturbeert, bij welke vorenbedoelde afbeelding een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, in bezit heeft gehad'
3.2.2. Het hof doet deze bewezenverklaring steunen op de volgende bewijsmiddelen (opgenomen vanaf pagina 8 van 's hofs arrest en in de aan dat arrest gehechte bijlage, inhoudende een aanvulling op de bewijsmiddelen):
'1. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 24 oktober 2008 ten aanzien van dit onderdeel, voorzover luidende - zakelijk weergegeven -:
Ik heb in die tijd veel porno gedownload. Ik gebruikte de betreffende laptop.
2. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting d.d. 6 augustus 2007, voorzover luidende - zakelijk weergegeven -:
Ik heb geen voorkeur voor jonge kinderen en heb het nooit bewust gedownload. Misschien is het per abuis gebeurd als ik andere seks downloadde.
3. Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 30 januari 2007 van de politie Haaglanden, nummer PL 15J1/2005/2687-57 (dossierpagina 82 e.v.). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
Vraag: Heb je wel eens kinderporno gezien?
Ja, op de computer. Dat was een laptop die ik in huis had waarmee ik sekssites bezocht.
4. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 11 april 2007 van de politie Haaglanden, nummer PL 15J1/2005/2687-95, (dossierpagina 266 e.V.). Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven -
- Dat het personeel van de Ploeg Digitale Expertise de in beslag genomen laptop van verdachte aan onderzoek onderworpen heeft.
- Dat is gebleken dat er 1 filmfile op de computer aanwezig is die voldeed aan de criteria van strafbaarstelling in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht.
- Dat op deze beeldfile te zien is dat een 15 à 16-jarige jongen zijn stijve penis uit zijn onderbroek haalt en zich masturbeert.
(..)
1. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 24 oktober 2008 verklaard - zakelijk weergegeven - met betrekking tot feit 5:
Ik heb in die tijd, het hof begrijpt in de tenlastegelegde periode van 6 april 2006 tot en met 29 januari 2007, veel porno gedownload.
2. Een proces-verbaal en kennisgeving van inbeslagneming, d.d. 29 januari 2007, nummer PL15J1/2005/2687-50, dossierpagina 10 e.v., opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1], brigadier van politie, inhoudende -zakelijk weergegeven- :
Verdachte
Naam: [achternaam verdachte]
Voornamens (DA: kennelijk voornaam): [voornaam verdachte]
Adres: [a-straat 1]
Woonplaats: [woonplaats]
Bij de doorzoeking in de woning [a-straat 1] te [woonplaats] heb ik, verbalisant, het volgende goed inbeslaggenomen:
Voorwerp: pc
Nadere omschrijving: Lap-top
Merk: Asus'
3.2.3. Het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 24 oktober 2008 houdt voor zover relevant als verklaring van de verdachte in:
'U vraagt mij of ik kinderporno op de laptop heb gezien. Ik antwoord dat er bij mijn weten geen kinderporno op de laptop stond. Dat stond alleen op de cd's die [betrokkene 1] heeft afgegeven, maar waar ik nooit wat van heb gezien. Ik heb in die tijd veel porno gedownload. Ik downloadde deze pornografische afbeeldingen op een computer. Ik heb alleen geen kinderporno gedownload. (pagina's 5 en 6)
(..)
U houdt mij het proces-verbaal van bevindingen van de politie Haaglanden d.d. 11 april 2007 voor dat betrekking heeft op de inbeslaggenomen laptop. Daarop is een beeldfile te zien van een 15 à 16-jarige jongen die zijn stijve penis uit zijn onderbroek haalt en zich masturbeert. Ik antwoord u dat het niet mijn laptop was, maar de laptop van [betrokkene 2]. Daarvoor was die laptop van haar ex. Ik heb die beelden nooit gezien. U vraagt mij of ik ooit de laptop van [betrokkene 2] gebruikt heb. Ik gebruikte die laptop.' (pagina 8)
3.2.4. De aan het hof overgelegde pleitnota van de raadsman houdt vanaf pagina 27 het volgende in:
'Ten aanzien van beeldfile nr 11 waarvan de rechterbank bewezen heeft verklaard dat cliënt dit wel in zijn bezit moet hebben gehad, geldt het volgende.
Beeldfile nr 11 is als ik het goed begrijp afkomstig van de laptop van het merk Asus (p.257).
Dat was de laptop van [betrokkene 2].
[Betrokkene 2] heeft over de mogelijke aanwezigheid van kinderporno verklaard dat zij had gezien dat cliënt dat op zijn computer had staan. Daarover zijn verder geen gegevens beschikbaar.
Ten aanzien van haar eigen laptop heeft zij (p.44) gezegd dat daar misschien kinderporno op zou staan. Met andere woorden zij zegt niet dat zij op die laptop kinderporno heeft gezien.
Van de technische verslaglegging worden we in mijn optiek niet echt veel wijzer. Er staat wel vermeld wat er op de beeldfile te zien is en dat de file aan de 240 b criteria voldoet, maar volgens mij staat er niet vermeld waar die file was opgeslagen en of de wijze en de plaats van de opslag van die file het vermoeden kan rechtvaardigen dat deze beeldfile daar met opzet is neergezet. Anders gezegd: of het niet mogelijk is dat die file met iets anders mee is gedownload en of het mogelijk is om deze beeldfile ook zonder gebruikmaking van speciale programmatuur - die de politie wel heeft en ook heeft gebruikt bij het onderzoek, maar een gewone gebruiker niet - te zien is.
Daarnaast heeft cliënt verklaard dat hij wel porno downloadde maar niet bewust kinderporno downloadde en bewaarde.
Omdat het proces verbaal geen inzicht verschaft in de locatie van de beeldfile kan in mijn optiek niet worden bewezen verklaard dat sprake moet zijn geweest van een opzettelijke handeling die getuigt van het hebben willen bewaren van die file. Evenmin is onvoldoende bewijs aanwezig voor het feit dat het cliënt moet zijn geweest die dit heeft gedaan want ook [betrokkene 2] maakte volgens mij gebruik van deze computer. En tot slot voor zover van belang: de files 1 t/m 10 beschrijven meisjes, file nummer 11 gaat over een 15 tot 16 jarige jongen. Als er iets al duidelijk is in deze zaak dan is het wel dat de interesse van cliënt niet bij jongens lag maar bij meisjes. Ik wil er maar mee zeggen dat file nr 11 in elk geval een trendbreuk is ten opzichte van de rest.'
3.3. Het in artikel 240b Sr strafbaar gestelde 'in bezit hebben' van kinderporno betreft geen scherp omlijnd juridisch begrip. Binnen het huidige tijdsgewricht, waarin de ontwikkelingen op het gebied van de informatietechnologie een hoge vlucht nemen, is een nauwkeurige definitie van het 'bezitten' van een elektronisch bestand behelsende een afbeelding van kinderpornografische aard nauwelijks te geven. Beschikkingsmacht is, lijkt mij, in elk geval een essentieel kenmerk van 'bezitten'. Het in bezit hebben van een elektronisch bestand dat een afbeelding van kinderpornografische aard inhoudt veronderstelt de mogelijkheid om te bepalen waar het bestand zich bevindt en (dus ook) de mogelijkheid om zich van dat bestand te ontdoen. Indien het bestand is vastgelegd op een gegevensdrager ligt in de beschikkingsmacht over die gegevensdrager de beschikkingsmacht over de daarop vastgelegde gegevens, het bestand, besloten.(1) Bezit veronderstelt bovendien opzet.(2) In dit verband wil dat zeggen: wetenschap (1) van het bestaan van de gegevensdrager en het bestand, (2) van de beschikking die men daarover heeft, en (3) van de kinderpornografische aard van de betreffende afbeelding. Voorwaardelijk opzet is daarbij - telkens - voldoende.
Het downloaden van bestanden die afbeeldingen bevatten waarvan de naamgeving over het karakter van die afbeeldingen weinig twijfel laat bestaan, is een bewuste blootstelling aan de aanmerkelijke kans dat men aldus kinderpornografisch materiaal binnenhaalt.(3)
Het enkele bekijken van kinderpornografie is echter niet strafbaar. In zijn brief(4) aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, waarin hij (onder meer) reageert op de (niet aangenomen) amendementen 'Dittrich c.s.'(5) en 'Van der Straaij c.s.'(6) schrijft de Minister:
'3. Amendement Dittrich c.s. onder nr. 13
Het amendement beoogt degene die via technische hulpmiddelen opzettelijk kijkt naar kinderpornografische afbeeldingen, strafbaar te stellen.
Naar mijn oordeel overschrijdt de voorgestelde wijziging het kader van het voorgestelde artikel 248c Sr. en het wetsvoorstel.
Het voorgestelde artikel 248c is uitvloeisel van het voorstel om naast seksuele uitbuiting van kinderen voor prostitutie, strafbaar gesteld in artikel 250a Sr., ook seksuele uitbuiting voor andere vormen van lijfelijke seksuele dienstverlening strafbaar te stellen. Daartoe is artikel 250a Sr. verruimd.
Voorts wordt naast en in navolging van de strafbaarstelling van de prostituant die seks heeft met een minderjarige prostituee, in artikel 248c ook strafbaar gesteld de klant die toeschouwer is van een kinderpornografische show waarin een kind optreedt. Evenals de artikelen 242 e.v. ziet artikel 248c op de lijfelijke aanwezigheid van een persoon bij seksuele dienstverlening door een minderjarige. Artikel 248c moet zo worden uitgelegd dat het niet alleen ziet op degene die aanwezig is op de plaats waar de minderjarige optreedt. Daaronder valt ook de aanwezigheid op een andere plaats dan de plaats van het optreden, wanneer beide plaatsen zich bevinden in hetzelfde gebouw. Men kan daarbij denken aan de situatie, zoals beschreven in de toelichting op het amendement, dat de toeschouwer via een gesloten televisiecircuit het optreden van het kind elders in het gebouw gadeslaat. Een amendement van deze strekking is overbodig, omdat dit geval met een redelijke uitleg van het voorgestelde artikel 248c reeds daaronder valt.
Het amendement is evenwel veel ruimer dan de toelichting beoogt aan te geven. Naar de letter wordt immers elke persoon die kijkt naar kinderporno op zijn beeldscherm (van zijn computer of zijn televisie), zonder deze in bezit te hebben, strafbaar.
Ik ben van oordeel dat de wetgever bij de vaststelling van artikel 240b bewust heeft gekozen voor de niet-strafbaarstelling van personen die alleen kijken naar kinderporno, zonder deze daadwerkelijk in bezit te hebben.
Ik meen ook dat de voorgestelde strafbaarstelling in de praktijk niet valt te handhaven, gelet op de strikt huiselijke sfeer waarin computer- of TV-gebruik zich afspeelt. Enige mogelijkheid om te controleren wie naar de gewraakte afbeeldingen kijkt, ontbreekt.
Ik wijs er ten slotte nog op dat de passage in de nota naar aanleiding van het verslag waarin gewag wordt gemaakt van de strafwaardigheid van de klant die via technische hulpmiddelen kinderpornografisch optreden elders bevordert, doelt op de persoon die daadwerkelijk betrokken is bij de bevordering van elders vervaardigde kinderporno (Kamerstukken II 2001/02, 27 745, nr. 6, p. 21). Die feiten kunnen worden aangepakt op basis van de artikelen 240b (medeplegen van de vervaardiging van kinderporno) of artikel 248a (uitlokking van ontucht).
Ik ontraad dit amendement. Het is niet wenselijk, voor zover het de in artikel 248c getrokken grenzen overschrijdt en in de praktijk nauwelijks handhaafbaar is. Het is niet nodig, voor zover het beoogt strafbaar te stellen hetgeen reeds strafbaar is.
4. Amendement Van der Staaij c.s. onder nr. 11
Het amendement beoogt de toeschouwer van een kinderpornografische film strafbaar te stellen.
Ook dit amendement breidt de reikwijdte van artikel 248c uit en wijzigt de aard ervan. Dit artikel ziet als gezegd op de klant die lijfelijk aanwezig is bij een pornografisch optreden van een kind. Het amendement gaat aanmerkelijk verder en ziet ook op de bekijker van een kinderpornografische film. Ook dit voorstel gaat naar mijn oordeel het kader van artikel 248c en van dit wetsvoorstel te buiten.
Ook hier zie ik problemen bij de handhaving. Weliswaar beperkt het voorstel zich tot vertoning in een daarvoor bestemde gelegenheid en ontbreekt het element van de strikt huiselijke sfeer, niettemin zal strafrechtelijk optreden in de praktijk slechts mogelijk zijn bij ontdekking op heter daad. Naar mijn oordeel is het veel effectiever om de bron aan te pakken, dat is degene die de films in bezit heeft (met de kennelijke bedoeling die in een daarvoor bestemde gelegenheid aan anderen te vertonen).
Ik ontraad het amendement.'
3.4.1. Terug naar de zaak van de verdachte. Omtrent het vereiste opzet op het bezit van de op de laptop aangetroffen beeldfile heeft het hof geen overweging gewijd. Dienaangaande zijn we derhalve aangewezen op de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen.
3.4.2. In dit verband acht ik in ieder geval niet redengevend voor het vereiste opzet de onder 2 tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte, voor zover inhoudende dat hij geen voorkeur heeft voor jonge kinderen en 'het' (kennelijk: kinderporno) nooit bewust heeft gedownload. De afwezigheid van enige mate van het hier bedoelde bewustzijn - waarvan blijkens dit bewijsmiddel bij de verdachte sprake was - staat op gespannen voet met, en is in elk geval niet dragend voor het oordeel dat de verdachte opzet heeft gehad op het bewezenverklaarde bezit van kinderporno. Ook de verdere inhoud van dit bewijsmiddel - te weten dat 'het' (kennelijk: het downloaden van kinderporno) 'misschien per abuis is gebeurd als ik andere seks downloadde' lijkt mij om diezelfde reden onvoldoende om te komen tot het bewijs van het (voorwaardelijk) opzet op het bezit van voornoemde afbeelding. Alleen uit de onder 3 tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte is mogelijk iets te herleiden omtrent het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte op de bewezenverklaarde gedraging: uit de overige bewijsmiddelen kan immers enkel worden afgeleid dat er op de in de woning van de verdachte aangetroffen laptop een kinderpornografische beeldfile was opgeslagen (bewijsmiddel 2 van de aanvulling) en dat de verdachte in de bewezenverklaarde periode (mede) op desbetreffende laptop veel porno heeft gedownload. Bekeken zal dienen te worden of de inhoud van bewijsmiddel 3 voldoende redengevend is om het bewezenverklaarde op toereikende wijze te kunnen schragen.
3.4.3. Bewijsmiddel 3 houdt in als verklaring van de verdachte dat hij op de vraag of hij wel eens kinderporno heeft gezien antwoord: 'Ja, op de computer. Dat was een laptop die ik in huis had waarmee ik sekssites bezocht.' Uit de bewijsmiddelen - in onderlinge samenhang beschouwd - zou, hoewel een (bewijs)overweging in dit verband hier niet had misstaan, kunnen worden afgeleid dat het hier om de laptop gaat waarop de verboden beeldfile is aangetroffen. Kennelijk heeft het hof aldus geoordeeld dat de verdachte door het bekijken van kinderporno op de laptop - welke gedraging op zichzelf dus niet onder het bereik van artikel 240b Sr valt - en het veelvuldig downloaden van ('legale' althans niet zijnde kinder-) porno bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op het downloaden van de kinderpornografische beeldfile.
Ik acht die (kennelijke) redenering van het hof zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk. Dit had mogelijk anders kunnen zijn in het geval uit de bewijsmiddelen zou voortvloeien dat de verdachte bijvoorbeeld porno van 'twijfelachtige' sites downloadde of de door hem naar eigen zeggen op de laptop bekeken kinderporno zich ook daadwerkelijk op de harde schijf van die laptop bevond. Hieromtrent houden de bewijsmiddelen echter niets in. Indien men bij het voorgaande voorts in ogenschouw neemt hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd, namelijk dat hij desbetreffende beelden nooit heeft gezien, dat de laptop niet van hem maar van zijn vriendin is(7) en dat uit de technische verslaggeving niet blijkt waar op de laptop de beeldfile is aangetroffen, dan kan ik tot geen andere conclusie komen dan dat 's hofs bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd.
3.5. Het middel slaagt.
4. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor wat betreft de bewezenverklaring van het onder 5 tenlastegelegde, tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend gerechtshof om dienaangaande opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. Machielse in NLR a.t. 6 bij artikel 240b Sr. Overigens is artikel 240b Sr uitdrukkelijk van toepassing op de gegevensdrager die de kinderpornografische afbeelding (in de vorm van een elektronisch bestand) bevat.
2 HR 28 februari 2006, LJN AU9104 met conclusie van Knigge.
3 HR 8 mei 2001, NJ 2001, 479 en HR 11 september 2007, LJN BA6316.
4 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 27 745, nr. 15, pagina 2-3.
5 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 27 745, nr. 13.
6 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 27 745, nr. 11.
7 Het lijkt er op dat dit ook daadwerkelijk het geval is: het hof heeft in diens arrest immers de teruggave gelast van de inbeslaggenomen laptop aan [betrokkene 2] (pagina 11 van het arrest).