Conclusie
10/02828
Mr. L. Timmerman
Parket: 22 oktober 2010
Conclusie inzake:
[Verzoeker], handelend onder de naam [A]
verzoeker tot cassatie,
tegen
1 Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen
2 College Zorgverzekeringen
verweersters in cassatie,
(hierna UWV en CZ en gezamenlijk: UWV c.s.)
Korte Conclusie
1. Feiten en procesverloop
1.1 Op 8 april 2010 hebben UWV c.s. bij de rechtbank Utrecht een verzoek tot faillietverklaring van [verzoeker] ingediend. Bij vonnis van 25 mei 2010 heeft de rechtbank [verzoeker] in staat van faillissement verklaard.
1.2 [Verzoeker] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 28 juni 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.3 Tegen dit arrest heeft [verzoeker] tijdig(1) beroep in cassatie ingesteld. UWV c.s. hebben verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [verzoeker] heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie middelen. Middel 1 is gericht tegen een overweging in het vonnis van de rechtbank Utrecht van 25 mei 2010 waarin de rechtbank heeft opgemerkt:
"De griffier van deze rechtbank heeft de schuldenaar bij brief van 8 april 2010 kennis gegeven dat hij binnen veertien dagen na de dag van dagtekening van die brief een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling kan indienen. De schuldenaar heeft geen verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling ingediend."
2.2 De onderdelen 4.2 en 4.3 betogen dat [verzoeker] de betreffende brief niet heeft ontvangen en hierover met het indienen van het verzoekschrift tot cassatie nog geen duidelijkheid kon worden verkregen. In het dossier zouden de brief en het proces-verbaal van de zitting ontbreken. Als gevolg hiervan stelt [verzoeker] dat de rechtbank hem ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld een wsnp-verzoek te doen dan wel de rechtbank nagelaten heeft ter zitting te onderzoeken of de brief wel is uitgegaan en door [verzoeker] is ontvangen en of [verzoeker] van het wsnp-instituut op de hoogte was. Onderdeel 4.4 voegt daar aan toe dat het wsnp-verzoek een ontvankelijkheidsvoorwaarde behelst en het verzoek tot faillietverklaring schorst totdat de hiervoor bedoelde termijn van veertien dagen is verstreken. Onderdeel 4.5 voert aan dat ook na het verstrijken van de termijn van veertien dagen nog een wsnp-verzoek kan worden gedaan. De enkele omstandigheid dat zich (inmiddels) een advocaat voor [verzoeker] heeft gesteld, maakt dit volgens onderdeel 4.6 niet anders. Tot slot betoogt onderdeel 4.7 dat aan art. 3 lid 1 Fw Pro strikt de hand moet worden gehouden. De rechtbank en het hof hadden daarom nadrukkelijk moeten onderzoeken of [verzoeker] welbewust ervoor heeft gekozen af te zien van de mogelijkheid een wsnp-verzoek te doen.
2.3 De onderdelen falen. [Verzoeker] voert voor het eerst in cassatie aan dat hij de brief om een wsnp-verzoek te doen niet heeft ontvangen. Dit is te laat. Ook blijkt uit de gedingstukken niet dat [verzoeker] een verzoek om toepassing tot de schuldsaneringsregeling heeft gedaan. Het verzoek tot faillietverklaring is daardoor niet geschorst. [Verzoeker] heeft bovendien niet aannemelijk gemaakt dat de brief met de kennisgeving dat hij binnen veertien dagen een verzoekschrift tot toepassing tot de schuldsaneringsregeling kan indienen, niet heeft ontvangen. Uit de gedingstukken blijkt dat deze brief was ingesloten bij het verzoekschrift tot faillietverklaring en dat deze aangetekend was verstuurd. De rechtbank heeft daarmee voldaan aan art. 3 lid 1 Fw Pro. De Hoge Raad(2) heeft beslist dat de verzending per post dient te geschieden als aangetekend stuk met bericht van ontvangst. De rechtbank mag er vanuit gaan dat met het versturen van de brief de schuldenaar voldoende is geïnformeerd. Anders dan het onderdeel betoogt ligt het niet op de weg van de rechtbank om na te gaan in hoeverre [verzoeker] op de hoogte is van het schuldsaneringsinstituut. Daarnaast werd [verzoeker] bijgestaan door een advocaat. Van een advocaat mag verwacht worden dat hij zijn cliënt wijst op de mogelijkheid om een schuldsaneringsverzoek te doen. Gedurende de gehele procedure heeft [verzoeker] niet alsnog een verzoek tot toepassing tot de schuldsanering gedaan.
2.4 Middel 2 is gericht tegen rov. 3.7 en 3.8 in samenhang met rov. 3.9 en de beslissing onder 4. Het hof heeft daarin overwogen dat summierlijk is gebleken dat [verzoeker] in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Het middel valt uiteen in verschillende onderdelen. Onderdeel 5.4 klaagt dat sprake lijkt van een dubbeltelling, omdat de Ontvanger ook int voor de UWV. De onderdelen 5.5 en 5.6 betogen dat UWV c.s geen belang hebben bij het faillissement respectievelijk misbruik van bevoegdheid maken, omdat door de omvang van de schuld aan het UWV, CZ en de fiscus nu al vast staat dat de concurrente schuldeisers geen enkele uitkering tegemoet kunnen zien. Met de aanvraag en/of het honoreren daarvan zou geen enkel doel worden gediend of bereikt.
2.5 De onderdelen falen voor zover ze klagen dat er sprake is van een dubbeltelling(3) en UWV c.s. geen belang bij de faillissementsaanvraag hebben nu dit voor het eerst in cassatie wordt aangevoerd. Bovendien falen de overige onderdelen nu een faillissementsaanvraag door alle schuldeisers gedaan kan worden. Ondanks het feit dat publiekrechtelijke schuldeisers - zoals de belastingdienst en het UWV - op verschillende wijzen verhaal kunnen zoeken voor hun vorderingen, hebben zij ook de mogelijkheid om faillissement aan te vragen. Een faillissement kan namelijk in belang van deze schuldeisers zijn, omdat de curator gemakkelijker en doeltreffender tegen benadeling van de schuldeisers kan optreden en daarnaast kan er een einde worden gemaakt aan de oplopende belasting- en premieschulden(4). Anders dan het onderdeel stelt kon UWV c.s. op het moment van de aanvraag niet weten of de boedel toereikend was om schulden te voldoen.
2.6 Middel 3 komt eveneens op tegen rov. 3.7 en 3.8 in samenhang met rov. 3.9 en de beslissing onder 4. Het middel valt uiteen in verschillende onderdelen. Onderdeel 6.4 voert aan de omstandigheid dat aangetroffen activa door de curator volstrekt onvoldoende zijn om alle schulden te betalen niet de omstandigheid of rechtsgrond is om te concluderen dat [verzoeker] verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.
2.7 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet alleen naar het verslag van de curator gekeken, maar heeft tevens vastgesteld dat de vorderingen van UWV en CZ vaststaan evenals een deel van de vorderingen van de belastingdienst. Uit het verslag van de curator blijkt tevens dat [verzoeker] enkele schulden van aanzienlijke omvang onbetaald laat.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het verzoekschrift is ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 5 juli 2010, overeenkomstig de in art. 12 lid 1 Fw Pro genoemde cassatietermijn van 8 dagen.
2 HR 6 april 2007, LJN: AZ7774, NJ 2007, 205.
3 Bovendien worden de premies van UWV en CZ pas sinds 1 januari 2006 door de belastingdienst geheven en geïncasseerd en hebben de premieschulden in het onderhavige geval ook betrekking op 2001 en 2002.
4 N.J. Polak, Faillissementsrecht, 2008, p. 21.