Conclusie
09/04084
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 15 oktober 2010
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerster]
Inleiding
1. Deze zaak leent zich voor een verkorte conclusie nu de aangevoerde cassatieklachten niet tot cassatie kunnen leiden en niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
2. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Partijen, verder: [eiseres] en [verweerster], zijn beiden erfgenaam van de op 11 juni 1998 overleden erflater [betrokkene 1], die buiten gemeenschap van goederen was gehuwd met [eiseres] doch sinds 1982 met [verweerster] samenleefde als waren zij gehuwd. Erflater heeft [verweerster] en [eiseres] tezamen met de twee uit genoemd huwelijk geboren kinderen, verder: [de kinderen], en een kleindochter, bij testament tot zijn erfgenamen benoemd, [verweerster] en [kind 1] ieder voor 25%, [eiseres] en de [kind 2] ieder voor 22,5% en het kleinkind voor 5%. Bij notariële akte van 3 juni 2002, opgemaakt door de boedelnotaris die door de rechtbank was benoemd, heeft de verdeling van de nalatenschap plaatsgevonden. Voor zover in cassatie van belang werd bij deze verdeling aan [verweerster] toebedeeld het saldo van € 16.998,61 op bankrekening nummer [001] bij Wüstenrot Bausparkasse AG (hierna Wüstenrot) op grond van een op of omstreeks 31 december 1970 gesloten 'Bausparvertrag' (hierna rekening [001]). De verdeling is overeenkomstig de akte van 3 juni 2002 geëffectueerd met uitzondering van het saldo op rekening [001]. Wüstenrot was eerst bereid dit saldo aan [verweerster] uit te betalen indien de overige erfgenamen, hiermee akkoord zouden gaan. Dezen hebben echter hun medewerking geweigerd. Na de verdeling is gebleken dat nog een andere rekening bij Wüstenrot op naam van erflater stond (hierna: rekening [002]) met een saldo van € 4.522,90.
3. [Verweerster] heeft de andere erfgenamen (verder tezamen ook: [eiseres] c.s.) gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en gevorderd de hoofdelijke veroordeling van hen tot het verlenen van medewerking aan het doen uitbetalen door Wüstenrot aan haar van het saldo van rekening [001] op straffe van verbeurte van een dwangsom. In reconventie hebben [eiseres] c.s. gevorderd dat de rechtbank bepaalt dat de saldi op de rekeningen van Wüstenrot buiten de verdeling dienen te blijven, stellende dat deze zijn te beschouwen als een aan [eiseres] toekomende pensioenvoorziening.
4. De rechtbank heeft bij vonnis van 18 oktober 2006 de vordering in reconventie afgewezen en de vordering in conventie toegewezen in dier voege dat [eiseres] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld om mee te werken aan het doen betalen door Wüstenrot van het saldo van rekening [001] aan [verweerster], op verbeurte van een dwangsom van € 250 per dag met een maximum van € 20.000,-.
5. Op het door [eiseres] en [kind 1] ingestelde hoger beroep heeft het hof 's- Gravenhage bij arrest van 17 februari 2009 het in conventie en in reconventie gewezen vonnis bekrachtigd met uitzondering van de dwangsomveroordeling. Het hof heeft de door de rechtbank opgelegde dwangsomveroordeling vernietigd en voor de toekomst een dwangsomveroordeling uitgesproken van € 100,- per dag met een maximum van € 5.000,-.
Wat betreft de vordering in reconventie heeft het hof als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd de stelling van [eiseres] en [kind 1] dat de Wüstenrot-rekeningen waarvan de rekeningafschriften op naam van de erflater stonden, mede door [eiseres] waren afgesloten en mede op haar naam stonden zodat ten aanzien van die vorderingen sprake was van een gemeenschap tussen haar en de erflater met als gevolg dat haar aandeel in deze vorderingen niet in de nalatenschap zouden vallen. Het hof heeft geconcludeerd dat de vorderingen op Wüstenrot ter zake van de saldi op de rekeningen [001] en [002] in hun geheel aan erflater toebehoorden en daarom deel uitmaken van de nalatenschap van erflater, zodat zij in de verdeling daarvan moeten worden betrokken, en voorts dat de stelling van [eiseres] en [kind 1] dat de saldi op deze rekeningen bedoeld waren als pensioenvoorziening (mede) ten behoeve van [eiseres] dit, ook als zij juist zou zijn, niet anders maakt.
Wat betreft de vordering in conventie heeft het hof geoordeeld dat deze vordering uitgaat van de rechtsgeldigheid van de verdeling van 3 juni 2002 en dat deze vordering toewijsbaar is omdat ervan moet worden uitgegaan dat de verdeling inderdaad geldig is. In dat verband overwoog het hof dat de stelling van [eiseres] en [kind 1] dat bij een verdeling diverse goederen uit de nalatenschap niet zijn opgenomen, geen doeltreffend verweer vormt tegen die vordering nu het overslaan van bepaalde goederen bij de verdeling ingevolge art. 3:179 lid 2 BW Pro alleen tot gevolg heeft dat daarvan een nadere verdeling kan worden gevorderd, dat het beroep van [eiseres] en [kind 1] op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt aangezien zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de verdeling 'buitengewoon onrechtvaardig' is, en voorts dat [eiseres] en [kind 1] de verdeling nimmer in rechte hebben bestreden en zij ook in deze procedure geen beroep op de vernietiging of nietigheid van de verdeling van 3 juni 2002 hebben gedaan.
4. [Eiseres] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 17 februari 2009. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.
De cassatiemiddelen
5. Middel I is gericht tegen het door het hof op de vordering in reconventie gegeven oordeel.
Het middel strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat rekening [001] een oudedagsvoorziening ten behoeve van erflater en [eiseres] betrof en dat deze rekening naar eigen aard en karakter een afgescheiden vermogen vormt. Dit betoog faalt. Het oordeel van het hof dat de vorderingen op Wüstenrot ter zake van de saldi op de rekeningen [001] en [002] deel uitmaken van de nalatenschap van erflater en in de verdeling daarvan moeten worden betrokken omdat zij in hun geheel aan erflater toebehoorden en dat de stelling van [eiseres] en [kind 1] dat de saldi op deze rekeningen bedoeld waren als pensioenvoorziening (mede) ten behoeve van [eiseres], ook als zij juist zou zijn, dit niet anders maakt, is juist.
Het middel klaagt voorts dat het hof in rov. 7 ten onrechte overweegt dat [eiseres] c.s. niet de akte van verdeling ter discussie stellen en dat ook niet meer kunnen nu toch op deze zaak nog het oude erfrecht van toepassing is en de stelling van [eiseres] en [kind 1] bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan dat zij zich nadrukkelijk op benadeling beroepen. Deze klacht faalt reeds omdat zij is gericht tegen een niet dragende overweging.
6. Middel II is gericht tegen het door het hof op de vordering in conventie gegeven oordeel.
Het middel komt op tegen rov. 11 en 12 waarin het hof overwoog dat de stelling van [eiseres] en [kind 1] dat bij een verdeling diverse goederen uit de nalatenschap niet zijn opgenomen, niet tot gevolg heeft dat de verdeling niet rechtgeldig is doch ingevolge art. 3:179 lid 2 BW Pro slechts tot gevolg heeft dat daarvan een nadere verdeling kan worden gevorderd. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat het oude erfrecht van toepassing is. Indien deze klacht al aan de daaraan te stellen eisen voldoet (niet wordt aangegeven wat toepasselijkheid van het oude erfrecht zou meebrengen), faalt het middel reeds omdat het hof met juistheid heeft geoordeeld dat art. 3:179 BW Pro van toepassing is.
De klacht (in middelonderdeel 2.3) dat het hof in rov. 13 niet heeft kunnen oordelen dat de verdeling onverkort van kracht is gebleven aangezien [eiseres] en [kind 1] in de memorie van grieven onder 15 een nadrukkelijk "voorbehoud" hebben opgenomen met dien verstande dat zij zich alle rechten voorbehouden terzake het in rechte bestrijden van de getroffen verdeling, ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 13 heeft overwogen dat [eiseres] zelf heeft opgemerkt dat [kind 1] en zij de getroffen verdeling nimmer in rechte hebben bestreden en dat ook in deze procedure geen beroep op de vernietiging of de nietigheid van de verdeling van 3 juni 2002 is gedaan.
Het middel komt (in middelonderdeel 2.5) op tegen rov. 17 van het bestreden arrest waar het hof onder verwijzing naar HR 6 januari 2006, (LJN: AU6631) NJ 2007, 35, m.nt. G.R. Rutgers, de aan [eiseres] en [kind 1] opgelegde dwangsomveroordeling vernietigde en voor de toekomst een dwangsomveroordeling uitsprak. Het middel dat klaagt dat [verweerster] geen nieuwe voorziening heeft gevorderd noch incidenteel heeft geappelleerd, ziet eraan voorbij dat [eiseres] en [kind 1] de hoofdvordering waaraan de dwangsom is verbonden, door een behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief opnieuw aan de orde hebben gesteld.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden