Conclusie
09/02454
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 15 oktober 2010
Conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiser 2]
tegen
1. de gezamenlijke erven van [verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
Inleiding
1. Inzet van het onderhavige geding is een drietal erfdienstbaarheden waarmee het erf is belast dat thans toebehoort aan eisers tot cassatie, verder: [eiser] c.s. Het geding is geëntameerd door [verweerder 1], verder: [verweerder 1], en verweerster in cassatie sub 2, verder: [verweerster 2]. Zij vorderden verklaringen voor recht ten aanzien van deze drie onderscheiden erfdienstbaarheden en veroordeling van [eiser] c.s. om het dienend erf ter plaatse vrij te maken en te houden voor de uitoefening van de erfdienstbaarheden, stellende dat twee van de drie erfdienstbaarheden, een erfdienstbaarheid van weg en een erfdienstbaarheid van niet-bebouwing, in 1955 zijn gevestigd ten behoeve van het perceel [AA 00] dat later is verkregen door [verweerster 2], en voorts dat de derde erfdienstbaarheid, een erfdienstbaarheid van weg, in 1989 is gevestigd ten behoeve van het toen door [verweerder 1] in eigendom verworven perceel [AA 11]. [verweerder 1] is tijdens de procedure in hoger beroep overleden. Bij akte ter rolle is aangezegd dat de procedure wordt geschorst en voortgezet door zijn rechtsopvolgers onder algemene titel. Het hof heeft het bezwaar van [eiser] c.s. dat niet is aangegeven wie de erven zijn, verworpen en het heeft geoordeeld dat het geding aan de zijde van [verweerder 1] is voortgezet door de gezamenlijke erven. Het hof heeft voorts geoordeeld - kort gezegd - dat "de erfdienstbaarheid van weg" ten gunste van perceel [AA 00] en ten gunste van perceel [AA 11] onverkort van kracht is voor een strook grond van vijf meter breed van de ter plaatse aanwezige weg op het dienend erf en verder dat de litigieuze "plantenbak" op het dienend erf in strijd is met de erfdienstbaarheid van niet-bebouwing. Daartegen richt zich het cassatiemiddel.
2. In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende feiten (door de rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 19 september 2007 (rov. 2.1-2.6) en vervolgens door het hof Amsterdam in rov. 3 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden arrest als vaststaand aangemerkt):
i) [Verweerster 2] is eigenaar van perceel [AA 00] gelegen aan de [a-straat 1] in Amsterdam. De akte van levering dateert van 25 januari 1995. Zij heeft het perceel gekocht van haar vader, [verweerder 1].
ii) [Verweerder 1] heeft in 1989 de eigendom verkregen van het perceel met aanduiding [AA 11]. Op 18 juli 1989 werd de akte van levering in de registers ingeschreven.
iii) [Eiser] c.s. zijn eigenaar van het perceel omschreven als [AA 22], dat aan de [a-straat 2] naast dat van [verweerster 2] ligt. [eiser] c.s. hebben de eigendom van het perceel verkregen door middel van inschrijving van de akte van levering in de registers op 15 september 1997.
iv) Gezien vanaf de [a-straat] ligt het perceel van [verweerder 1] achter dat van [verweerster 2] en voor een klein gedeelte achter dat van [eiser] c.s. Het perceel van [verweerder 1] is bereikbaar via een bestrate strook grond die loopt vanaf de [a-straat] langs het perceel van [verweerster 2] en over het perceel van [eiser] c.s. De strook leidt naar een brug over een sloot aan de overkant waarvan het perceel van [verweerder 1] ligt.
v) Op de genoemde strook grond is bij akte van levering van 18 juli 1989 een erfdienstbaarheid van weg (verder ook: erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van [verweerder 1]) gevestigd ten behoeve van het perceel dat nu eigendom van [verweerder 1] is. De erfdienstbaarheid is in de akte van levering van 15 september 1997 ten laste van [eiser] c.s. gekomen. De formulering van de erfdienstbaarheid luidt - voor zover relevant - als volgt:
"een erfdienstbaarheid van weg [...] om met een personenauto te komen van en te gaan naar de openbare weg, zijnde de [a-straat] te Amsterdam, zulks op de voor het lijdend erf minst belastbare wijze".
vi) Eveneens opgenomen in de akte van levering van 1997 van het perceel van [eiser] c.s. zijn twee erfdienstbaarheden ten behoeve van het perceel van [verweerster 2] en ten laste van het perceel van [eiser] c.s. De eerste erfdienstbaarheid (verder ook: erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van [verweerster 2]) luidt als in de akte van 1955, voor zover relevant:
"Wordende alhier overeengekomen dat een strook grond van het verkochte strekkende langs de [a-straat] en ter diepte van vier meter daaruit gerekend niet zal mogen worden bebouwd, welke verplichting bij deze wordt gevestigd als erfdienstbaarheid ten laste van het in deze verkochte en ten behoeve van het aan verkoper verbleven perceel [...]. "
De tweede erfdienstbaarheid ten behoeve van [verweerster 2] (verder ook: erfdienstbaarheid van niet-bebouwing) wordt als volgt omschreven:
"Ten laste van het verkochte en ten behoeve van voormeld perceel [...] wordt alhier tevens gevestigd de erfdienstbaarheid van weg om met een voertuig speciaal een auto te komen naar en van de openbare weg, thans de [a-straat]."
3. [Verweerder 1] en [verweerster 2] (tezamen te noemen: [verweerder] c.s.) hebben [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam (de dagvaarding dateert van 19 mei 2006) en gevorderd - kort samengevat - te verklaren voor recht dat de erfdienstbaarheid van weg ten gunste van perceel [AA 11] van [verweerder 1] onverkort van kracht is voor een vijf meter brede strook grond langs de perceelsgrens gelegen tussen de [a-straat] en de brug/toegang tot het perceel [AA 11], alsmede dat de erfdienstbaarheid van weg en van niet-bebouwing ten gunste van perceel [AA 00] van [verweerster 2] onverkort van kracht is, en voorts dat erfdienstbaarheid van het bebouwingsvrij houden betrekking heeft op een voorstrook met een diepte van vier meter langs de [a-straat]. [Verweerder] c.s. hebben voorts gevorderd [eiser] c.s. te gebieden voornoemde grondstroken over de volle breedte en diepte vrij te maken en vrij te houden van tijdelijke en permanente obstakels in de vorm van roerende en onroerende zaken welke de uitoefening van deze erfdienstbaarheden beperken. [Verweerder] c.s. hebben voorts buitengerechtelijke (incasso-)kosten gevorderd.
Ten aanzien van de erfdienstbaarheid ten behoeve van [verweerder 1] hebben [verweerder] c.s. aangevoerd dat hoewel de breedte van ca. vijf meter niet is vastgelegd in enige akte van vestiging, duidelijk is dat de erfdienstbaarheid ten behoeve van [verweerder 1] in dit opzicht aansluit op de praktijk die was gegroeid voordat [eiser] c.s. het perceel verwierven. Ten aanzien van de erfdienstbaarheid ten behoeve van [verweerster 2] hebben [verweerder] c.s. aangevoerd dat [eiser] c.s. de erfdienstbaarheid van niet-bebouwing hebben geschonden door op de bewuste strook van vier meter een bouwwerk in de vorm van een muurtje met beplanting (de "plantenbak") te plaatsen en dat de erfdienstbaarheid van weg wordt geschonden nu [verweerster 2] minder gemakkelijk met een auto haar perceel kan bereiken.
[Eiser] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
4. Bij eindvonnis van 19 september 2007 heeft de rechtbank de vordering om te verklaren voor recht dat de erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel [AA 11] van [verweerder 1] onverkort van kracht is voor een vijf meter brede strook grond, afgewezen. Zij heeft voorts de vordering [eiser] c.s. te veroordelen tot het vrijmaken en -houden van de litigieuze weg afgewezen op de grond dat onvoldoende is gesteld dat de bestrate strook grond zo smal is geworden dat [verweerder 1] op onredelijke wijze belemmerd wordt in het rijden over de weg. De rechtbank heeft de vorderingen wat betreft de erfdienstbaarheden ten behoeve van perceel [AA 00] van [verweerster 2] toegewezen met dien verstande dat [eiser] c.s. "de plantenbak" dienen te verwijderen dan wel te verplaatsen tot aan de plek waar voorheen een muurtje stond. De gevorderde buitengerechtelijke kosten werden afgewezen.
Met betrekking tot de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van perceel [AA 11] van [verweerder 1] overwoog de rechtbank daartoe - kort samengevat - dat vaststaat dat in de omschrijving van de erfdienstbaarheid in de akte van vestiging van 1997 niet is vastgelegd dat de strook grond vijf meter breed moet zijn, dat de inhoud van een erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening ingevolge art. 5:73 lid 1 BW worden bepaald door de akte van vestiging en voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken door de plaatselijke gewoonte, dat het bij de uitleg van de akte van vestiging van een erfdienstbaarheid aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte, en dat gelet op de formulering van de erfdienstbaarheid in de akte van 1989 (waarin staat dat het een erfdienstbaarheid van weg betreft om met een "personenauto" van en naar de openbare weg te rijden "zulks op de voor het lijdend erf minst belastbare wijze") volgt dat de strook grond niet breder behoeft te zijn dan nodig is om een personenauto door te laten, en ten slotte dat wellicht onderzocht zou moeten worden of de plaatselijke gewoonte of een bepaalde wijze van uitoefening enige aanknopingspunten bieden, doch dat [verweerder] c.s. geen beroep op een van beide maatstaven hebben gedaan en geen feiten hebben aangevoerd die in dit verband relevant zijn.
Met betrekking tot de erfdienstbaarheid van niet-bebouwing ten behoeve van perceel [AA 00] van [verweerster 2] overwoog de rechtbank dat uit de bewoordingen van de akte van vestiging van 1997 volgt dat de strook vrijgehouden dient te worden van bouwsels en dat de rechtbank uit de overgelegde foto's en de door [eiser] c.s. gegeven omschrijving afleidt dat de door [eiser] c.s. aangelegde plantenbak dan wel het muurtje met beplanting is op te vatten als een bebouwing, dat de plantenbak dan ook in strijd met de erfdienstbaarheid is geplaatst doch dat niet is weersproken dat reeds voordat [eiser] c.s. het perceel verwierven een muurtje aanwezig was en dat [eiser] c.s. door de aanleg van de plantenbak het muurtje slechts 2 meter vanaf het woonhuis hebben opgeschoven, zodat de vordering om de litigieuze strook grond vrij te maken en vrij te houden van bebouwing dan ook wordt toegewezen, doch met dien verstande dat [eiser] c.s. de plantenbak dienen te verwijderen dan wel te verplaatsen tot aan de plek waar de vorige muur stond. Met betrekking tot de erfdienstbaarheid van weg overwoog de rechtbank dat deze vordering door [eiser] c.s. niet is bestreden.
5. [Verweerder] c.s. hebben principaal hoger beroep ingesteld en [eiser] c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij akte ter rolle d.d. 15 mei 2008 is namens appellanten bericht dat [verweerder 1] is overleden en dat het geding voor wat betreft [verweerder 1] wordt voortgezet door zijn rechtsopvolgers onder algemene titel, vertegenwoordigd door [betrokkene 1]. [eiser] c.s. hebben bij akte ter rolle van 14 augustus 2008 betoogd dat de akte van 15 mei 2008 niet vermeldt wie de erfgenamen zijn, dat toch ten minste verwacht had mogen worden dat een verklaring van erfrecht zou zijn overgelegd, en dat partijen zich uitsluitend kunnen laten vertegenwoordigen door een advocaat. Zij hebben geconcludeerd dat de (onbekende) erven niet rechtsgeldig in de procedure zijn verschenen en niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.
6. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 24 februari 2009 - gewezen ten name van de erven van [verweerder 1] en [verweerster 2] als appellanten - het beroep van [eiser] c.s. op niet-ontvankelijkheid verworpen. Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank van 19 september 2007 bekrachtigd voor zover het betreft de beslissing inzake de erfdienstbaarheid van niet-bebouwing ten gunste van het perceel van [verweerster 2], en het heeft het eindvonnis voor het overige vernietigd en in zoverre opnieuw recht doende voor recht verklaard dat de erfdienstbaarheid van weg ten laste van perceel [AA 22] van [eiser] c.s. en ten gunste van het perceel [AA 00] van [verweerster 2] en van perceel [AA 11] van de erven [verweerder 1] onverkort van kracht is voor een strook grond van vijf meter breed van de bestaande weg gelegen tussen de [a-straat] en de brug/toegang tot het perceel [AA 11] en langs de perceelsgrens met het perceel kadastraal bekend [AA 00]. Daartoe overwoog het hof - kort samengevat - als volgt.
6.1. Inzake de schorsing en voortzetting van het geding in hoger beroep overwoog het hof het volgende nadat het had overwogen dat het geding ter rolle van 15 mei 2008 aan de zijde van [verweerder 1] is geschorst wegens diens overlijden en dat bij akte van diezelfde datum is aangezegd dat het proces wordt voortgezet door de rechtsopvolgers onder algemene titel van [verweerder 1], vertegenwoordigd door [betrokkene 1]:
"2.2 Bij akte van 14 augustus 2008 hebben [eiser] c.s. tegen deze gang van zaken geprotesteerd omdat niet bekend is gemaakt wie de erven zijn en omdat zij niet rechtsgeldig in de procedure zijn verschenen. [Eiser] c.s. wijzen erop dat de erven zich in dit geding uitsluitend kunnen laten vertegenwoordigen door een advocaat en niet door een particulier, zoals [betrokkene 1].
2.3 De door [eiser] c.s. naar voren gebrachte bezwaren treffen geen doel. De erven worden in dit geding, evenals voorheen [verweerder 1], vertegenwoordigd door de advocaat, mr. J. Elte en zij zijn daarom rechtsgeldig in dit geding verschenen. Mede gelet op de aard van de vorderingen van [verweerder] c.s., namelijk het bestaan en de omvang van een aantal zakelijke rechten van erfdienstbaarheid, is de vermelding dat de procedure wordt voortgezet door de rechtsopvolgers onder algemene titel van [verweerder 1] voor [eiser] c.s. voldoende duidelijk om zich te kunnen verweren. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] c.s. door deze vermelding in enig rechtens te respecteren (processueel) belang zijn geschaad."
6.2. In het principaal hoger beroep stelde het hof in rov. 4.1.1. voorop dat bij akte van levering van 18 juli 1989 ten laste van het thans aan [eiser] c.s. toebehorende perceel [AA 22] een erfdienstbaarheid is gevestigd ten behoeve van het achterliggende perceel [AA 11] en ten behoeve van het naastliggende perceel [AA 00] als omschreven in die akte, luidende "een erfdienstbaarheid van weg (..) om met een personenauto te komen van en te gaan naar de openbare weg, zijnde de [a-straat] te Amsterdam, zulks op de voor het lijdende erf minst belastbare wijze."
Het hof heeft vervolgens gegrond geoordeeld grief I die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat wordt afgezien van een nader onderzoek naar de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid en de afwijzing van de verklaring voor recht dat de strook grond waarop de erfdienstbaarheid betrekking heeft, een breedte van vijf meter heeft. Het hof overwoog daartoe als volgt.
"4.5 Ter toelichting van deze grief hebben [verweerder] c.s. de navolgende feiten en omstandigheden aangevoerd.
De strook grond, waarover de thans gestelde erfdienstbaarheid loopt, is vrijwel direct na aankoop door [A] in 1955 aangelegd en beklinkerd. Dit was een vijf meter brede bestrate toegangsweg. De weg werd afgescheiden door een betonnen afscheiding met daarop een hek (met daarin aan de achterzijde een toegangshek tussen de erven [AA 00] en [AA 22]) en aan de andere zijde langs de tuin van erf [AA 22] door een hardhouten schoeiing met daarop een hek lopende vanaf de hoek van de woning op het erf [AA 22] tot aan de brug over de dijksloot. Deze weg en de aansluitende brug naar het achtergelegen perceel [AA 11] hebben dezelfde breedte van 5 meter.
Deze vijf meter brede weg heeft van meet af aan in 1955 tot aan 1997 (de aankoop van [AA 22] door [eiser] c.s.) onbelemmerd dienst gedaan als overpad en toegangsweg tussen de [a-straat] en de achtergelegen gronden, waaronder de achtertuin van [AA 00] en perceel [AA 11].
Deze feiten en omstandigheden worden bevestigd door een schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] (productie 5 bij inleidende dagvaarding), gedateerd augustus 2005, waarin zij voor zover van belang, verklaart: "[betrokkene 2] genoemd in het koopcontract dd 28-07-1997 van perceel ... [AA 22] ... verklaart ..., dat de erfdienstbaarheidsvestiging genoemd in bovenstaande koopcontract onder punt VI 2, betrekking had op de bestraatte strook grond ter breedte van ± 5.00 meter gelegen langs perceel [AA 00] vanaf de [a-straat] tot de brug over de dijksloot. ..."
(...)
4.7. [Eiser] c.s. hebben onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de erfdienstbaarheid tot stand is gekomen en tot 1997 onbelemmerd werd uitgeoefend op de wijze als hiervoor vermeld in rechtsoverweging 4.5.
Die feiten en omstandigheden moeten dus als tussen partijen vaststaand worden beschouwd en dienen als uitgangspunt voor de beoordeling van de grief.
In de tekst van de erfdienstbaarheid zoals vervat in de akten van 18 juli 1989 en 15 september 1997 ontbreken regelen omtrent de aan te houden breedte van de weg. Die teksten bevatten slechts de algemene verwijzing naar thans artikel 5:74 BW inhoudende dat de erfdienstbaarheid op de voor het lijdende erf minst bezwarende wijze moet geschieden.
Gesteld noch gebleken is dat betrokkenen en belanghebbenden ([betrokkene 2], [eiser] c.s., [verweerder 1] en [verweerster 2]) bij gelegenheid van de verkoop en levering van perceel [AA 22] aan [eiser] c.s. een verandering van de inhoud van de erfdienstbaarheid hebben beoogd ten opzichte van de vestiging bij akte van 18 juli 1989.
[Verweerder] c.s. hebben in dit geding enerzijds steeds volgehouden dat het bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid van weg gaat om een weg met een breedte van 5 meter, terwijl [eiser] c.s. anderzijds voortdurend het standpunt hebben ingenomen dat ook een breedte van vier meter voldoende is om de erfdienstbaarheid ongestoord te kunnen uitoefenen.
In een geval als dit is er daarom sprake van twijfel als bedoeld in artikel 5:73, eerste lid BW, waarbij de wijze van uitoefening beslissend is.
Vaststaat dat tot 1997 de erfdienstbaarheid te goeder trouw werd uitgeoefend op de wijze zoals hiervoor is aangegeven.
Op grond van het voorgaande moet dus geoordeeld worden dat de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van perceel [AA 11] en ten behoeve van perceel [AA 00] ten laste van perceel [AA 22] betrekking heeft op een strook grond van een breedte van vijf meter.
Een dergelijke aanspraak is ook niet in strijd met de beginselen van redelijkheid en billijkheid die partijen tegenover elkaar in acht dienen te nemen.
(...)
4.10 Het bewijsaanbod van [eiser] c.s., dat verschillende getuigen kunnen bevestigen dat met een personenauto ongestoord over het terrein van [eiser] van en naar het perceel van [verweerder 1] kan worden gegaan, wordt als niet ter zake dienend gepasseerd, nu het niet tot andere oordelen aanleiding kan geven. "
6.3. Het hof heeft grief I van het incidentele beroep inzake de erfdienstbaarheid van niet-bebouwing op grond van de volgende overwegingen verworpen. In hun incidenteel appel betogen [eiser] c.s. dat de door hen aangebrachte plantenbak (bestaande uit op elkaar gestapelde open stenen met daarin aarde en begroeiing), zoals zichtbaar op foto's, die als productie 8 bij memorie van grieven zijn overgelegd en op foto's die als productie 5 bij de memorie van antwoord principaal appel/memorie van grieven incidenteel appel in het geding zijn gebracht, geen bebouwing als bedoeld in de erfdienstbaarheid verwoord in de akte van 15 september 1979 betreft. Dit betoog faalt want ook naar het oordeel van het hof betreft deze plantenbak bebouwing die in strijd is met de onderhavige erfdienstbaarheid. Het betreft immers zichtbaar een constructie van stenen die duurzaam met de aarde verbonden is. Dit is naar objectieve maatstaven gemeten een bebouwing als bedoeld in de notariële akte.
7. [Eiser] c.s. hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld; de cassatiedagvaarding is uitgebracht aan de gezamenlijke erven van [verweerder 1] en aan [verweerster 2]. Verweerders in cassatie hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
Middelonderdeel 1: Ontvankelijkheid erven
8. Middelonderdeel 1, dat drie onderdelen bevat, draagt als opschrift "Ontvankelijkheid erven" en komt op tegen rov. 2.3 van 's hofs arrest. Middelonderdeel 1a betoogt dat bevoegd tot schorsing ex art. 225 Rv. uiteraard (uitsluitend) zijn de rechtsopvolgers van de partij aan wier zijde de schorsingsoorzaak zich voordoet en dat willen die rechtsopvolgers op eigen naam (en niet - in geval van overlijden - op naam van de overleden partij) doorprocederen, van hen verlangd kan worden dat zij hun identiteit ten processe, althans aan hun wederpartij, bekend maken en dat zij zich niet blijven verschuilen achter een collectieve benaming zoals hier de benaming van de erven van de overleden procespartij. Het middelonderdeel klaagt onder b dat anders dan het hof overweegt, ook de aard van de vordering niet in een andere richting wijst aangezien juist bij geschillen betreffende het bestaan en de omvang van een aantal erfdienstbaarheden het van (voldoende) belang voor de eigenaar van het dienend erf is om te weten wie zijn/haar/hun rechten tegenover hem kunnen doen gelden. In dat verband voert het middelonderdeel aan dat een beroep op een onjuiste tenaamstelling weliswaar belang kan ontberen indien geen twijfel bestaat over de identiteit van de wederpartij in de procedure en de partij bij 's hofs arrest, maar dat die twijfel in dit geval nu juist wél bestaat aangezien de erven hun identiteit niet onthullen. Daaraan voegt middelonderdeel 1c toe dat het hof tevens miskent dat de wederpartij van een partij die door middel van een vertegenwoordiger in rechte verschijnt, het recht heeft van die vertegenwoordiger te verlangen dat hij bekend maakt wie hij/zij ten processe vertegenwoordigt en tevens dat de vertegenwoordiger bij tegenspraak zijn volmacht bewijst.
9. Het hof heeft in rov. 2.3 (hiervoor geciteerd) geoordeeld dat de bezwaren van [eiser] c.s. tegen de vermelding in de akte ter rolle dat de procedure aan de zijde van [verweerder 1] wordt voortgezet door zijn rechtsopvolgers onder algemene titel geen doel treffen nu deze vermelding voor [eiser] c.s. voldoende duidelijk is om zich te kunnen verweren en is gesteld noch gebleken dat [eiser] c.s. door deze vermelding in enig rechtens te respecteren (processueel) belang worden geschaad. Het hof heeft aldus geoordeeld dat [eiser] c.s. bij gebreke van enig rechtens te respecteren (processueel) belang geen bewaar ertegen kunnen maken dat in de akte ter rolle niet bekend is gemaakt wie de erven zijn. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij teken ik aan dat art. 225 Rv. inhoudt dat de dood van een partij niet van rechtswege tot schorsing leidt, doch dat het geding op naam van de overledene wordt voortgezet ingeval de rechtsopvolgers van de overledene niet tot schorsing overgaan. Voorts zij bedacht dat bij betekening van de dagvaarding waarbij cassatie wordt ingesteld ten aanzien van de gezamenlijke erfgenamen van de overledene, vermelding van hun namen en woonplaatsen achterwege kan blijven ingeval de dagvaarding geschiedt aan het kantoor van de advocaat (voorheen: advocaat of procureur) bij wie de overledene laatstelijk woonplaats heeft gekozen (art. 53 onder b Rv.).
Het middel stuit in zijn geheel op het voorgaande af. De klacht dat het ook of juist bij geschillen betreffende het bestaan en de omvang van een aantal erfdienstbaarheden voor de eigenaar van het dienend erf van belang is om te weten wie zijn/haar/hun rechten tegenover hem kunnen doen gelden, ziet eraan voorbij dat dit belang niet is een rechtens te respecteren (processueel) belang als door het hof bedoeld. De klacht in middelonderdeel 1c ziet eraan voorbij dat het hof ervan is uitgegaan dat het geding is voortgezet door de rechtsopvolgers onder algemene titel en dat het hof kennelijk geen gevolg heeft verbonden aan de aanzegging in de akte ter rolle dat de rechtsopvolgers worden vertegenwoordigd door [betrokkene 1] nu bij de vermelding van de partijen tussen wie de zaak is gewezen, niet wordt aangegeven dat de erven worden vertegenwoordigd door [betrokkene 1].
Middelonderdeel 2: Het "ineenschuiven" van erfdienstbaarheden
10. Middelonderdeel 2 dat zes onderdelen bevat (aangeduid met de letters a-f) klaagt over het "ineenschuiven" van de erfdienstbaarheden van weg door het hof. Het middelonderdeel klaagt (in de onderdelen 2a-2e) dat het rechtens onjuist althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat het hof de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van perceel [AA 00] en de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van perceel [AA 11] op één lijn heeft gesteld, gelijk het hof doet in rov. 4.1.1, 4.1.3, 4.5 en 4.7 alsmede in het dictum van zijn arrest. Betoogd wordt dat de erfdienstbaarheid uit de akte van 18 juli 1989 waarover het hof spreekt in rov. 4.1.1, strekt ten gunste van het achtergelegen perceel [AA 11] en - anders dan het hof overweegt en beslist - niet tevens ten gunste van perceel [AA 00] van thans [verweerster 2] en dat de erfdienstbaarheid uit de akte van 4 oktober 1955 waarover het hof spreekt in rov. 4.1.3, strekt ten gunste van het naastgelegen perceel [AA 00] van thans [verweerster 2] en - alweer anders dan het hof oordeelt - niet tevens ten gunste van het achtergelegen perceel [AA 11]. Het middelonderdeel verwijst naar de teksten van de desbetreffende akten, naar de verschillende tijdstippen van vestiging en naar de stellingen/betwistingen van de zijde van [eiser] c.s. waarvan de vindplaatsen in het middelonderdeel zijn vermeld. Het middelonderdeel klaagt dat daaruit volgt dat het hof in rov. 4.7 - na over de erfdienstbaarheid ten gunste van [AA 11] het nodige te hebben vastgesteld en overwogen - ten onrechte in de voorlaatste zin van rov. 4.7 heeft overwogen dat zulks óók betrekking had op de (resp. een) erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van perceel [AA 00] (n.l. dat de erfdienstbaarheid van weg betrekking heeft, óók ten gunste van perceel [AA 00], op een strook grond van een breedte van vijf meter), zodat het hof ten onrechte voor recht heeft verklaard dat de erfdienstbaarheid ten gunste van perceel [AA 00] van [verweerster 2] onverkort van kracht is voor een strook grond van vijf meter breed als in het dictum omschreven.
11. Deze klachten slagen. Uit 's hofs gewraakte overwegingen moet inderdaad worden opgemaakt dat het hof ervan is uitgegaan dat het in casu gaat om één erfdienstbaarheid van weg ten laste van perceel [AA 22] die strekt zowel ten gunste van het naastgelegen perceel [AA 00] van [verweerster 2] als ten gunste van het achterliggende perceel [AA 11] van destijds [verweerder 1], welke erfdienstbaarheid kennelijk in de visie van het hof (onder meer blijkend uit rov. 4.1.1 en 4.1.3) is gevestigd bij akte van 18 juli 1989. Het hof is in rov. 4.7 mede op grond van de omschrijving van de erfdienstbaarheid in deze akte van 18 juli 1989 tot de slotsom gekomen dat deze ene erfdienstbaarheid ten gunste van perceel [AA 00] en perceel [AA 11] betrekking heeft op een strook grond met een breedte van vijf meter. Daarmee heeft het hof miskend dat het in het onderhavige geding gaat om twee erfdienstbaarheden van weg, zoals reeds blijkt uit de door het middelonderdeel genoemde, als productie 4 bij de dagvaarding in eerste aanleg overgelegde, akte van levering van 15 september 1997 waarbij perceel [AA 22] aan [eiser] c.s. werd geleverd en waarin onder VI wordt verwezen naar bestaande erfdienstbaarheden, waaronder de bij akte van transport van 4 oktober 1955 ten behoeve van perceel [AA 00] gevestigde erfdienstbaarheid van weg en de bij akte van levering van 18 juli 1989 gevestigde erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van perceel [AA 11].
Uit het voorgaande volgt dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven voor zover daarbij is geoordeeld en beslist dat de erfdienstbaarheid van weg ten gunste van perceel [AA 00] onverkort van kracht is voor de strook grond van vijf meter als aangegeven in het dictum van 's hofs arrest.
12. Volledigheidshalve merk ik nog het volgende op. De klacht dat het hof in rov. 4.1.2 rechtens onjuist althans onbegrijpelijk heeft overwogen dat [eiser] c.s. zijn perceel bij akte van 15 september 1997 heeft belast met de erfdienstbaarheid als in rov. 4.1.1 weergegeven, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu deze overweging aldus moet worden gelezen dat het [eiser] c.s. hun perceel als een perceel dat is belast met bedoelde erfdienstbaarheid, hebben verkregen bij akte van 15 september 1997.
Middelonderdeel f formuleert een subsidiaire klacht voor het geval het hof weliswaar heeft geoordeeld dat het hier om twee verschillende erfdienstbaarheden van weg gaat maar dat deze gelijk lopen over de door het hof bedoelde bestaande weg. Deze klacht faalt omdat de lezing van de primaire klacht, die slaagt, de juiste is.
Terzijde teken ik nog aan dat het hof ook in rov. 4.2 de beide erfdienstbaarheden "ineenschuift" waar het hof overweegt dat [verweerder 1] en [verweerster 2] in eerste aanleg ook ten aanzien van de erfdienstbaarheid ten gunste van perceel [AA 00] hebben gevorderd dat de erfdienstbaarheid onverkort van kracht is voor een vijf meter brede strook.
Middelonderdeel 3: Rov. 4.5 annex rov. 4.7
13. Middelonderdeel 3 bevat drie onderdelen (aangeduid met de letters a-c) en richt zich tegen rov. 4.5 en 4.7 (hiervoor geciteerd) van het bestreden arrest. In rov. 4.5 geeft het hof de feiten en omstandigheden weer die [verweerder] c.s. ter toelichting van hun - door het hof gegrond bevonden - grief I (gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat wordt afgezien van een nader onderzoek naar de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid) hebben aangevoerd en oordeelt het hof dat deze feiten en omstandigheden worden bevestigd door een schriftelijke verklaring van [betrokkene 2]. In rov. 4.7 overweegt het hof dat [eiser] c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken dat "de erfdienstbaarheid" tot stand is gekomen en tot 1997 onbelemmerd werd uitgeoefend op de wijze als vermeld in rov. 4.5 waar het hof aangaf dat [eiser] c.s. hebben gesteld dat de litigieuze strook grond waarover de erfdienstbaarheid loopt vrijwel direct na aankoop door [A] (bedoeld zal zijn: na verkoop door [A]) in 1955 is aangelegd en beklinkerd, dat het een vijf meter brede toegangsweg was en dat deze vijf meter brede weg van meet af aan in 1955 tot aan 1997 onbelemmerd dienst heeft gedaan als "overpad en toegangsweg tussen de [a-straat] en de achtergelegen gronden, waaronder de achtertuin van [AA 00] en perceel [AA 11]." Tegen de achtergrond van deze feiten en omstandigheden heeft het hof vervolgens de erfdienstbaarheid zoals vervat in de akte van 18 juli 1989 uitgelegd, waarbij het hof ervan is uitgegaan, zoals hiervoor reeds aan de orde kwam, dat sprake is van één erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van perceel AR en van perceel [AA 11].
14. Het middelonderdeel geeft - onder verwijzing naar de relevante passages in de gedingstukken - onder 3b een opsomming van hetgeen [eiser] c.s. ten processe hebben aangevoerd dat strijdig is met hetgeen het hof over de erfdienstbaarheden aanneemt, te weten dat sprake is van twee erfdienstbaarheden, één uit 1955 en één uit 1989, dat de erfdienstbaarheid uit 1955 mede gelet op de tekst van de vestigingsakte niet moet worden uitgelegd als een recht van weg om te gaan tot aan de sloot aan de achterzijde van het perceel, dat de litigieuze strook grond niet in of kort na 1955 is aangelegd, en dat deze strook grond niet vanaf 1955 tot 1997 onbelemmerd dienst heeft gedaan als overpad en toegangsweg naar de achtergelegen gronden waaronder de achtertuin van [AA 00] en perceel [AA 11] ten behoeve waarvan immers eerst in 1989 een erfdienstbaarheid werd gevestigd.
Het middelonderdeel klaagt dat gegeven het feit dat de door het hof in rov. 4.5 weergegeven stellingen van [verweerder] c.s. in strijd zijn met de feiten en de overgelegde akten, waaruit blijkt dat sprake is van twee erfdienstbaarheden, alsmede gegeven de betwisting van die stellingen zoals aangegeven onder onderdeel 3b, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat [eiser] c.s. onvoldoende gemotiveerd zouden hebben weersproken dat de erfdienstbaarheid tot stand is gekomen en tot 1997 onbelemmerd is uitgeoefend op de wijze als bedoeld in rov. 4.5 en dat die feiten en omstandigheden dus als tussen partijen vaststaand moeten worden beschouwd en als uitgangspunt dienen voor de beoordeling van de grief.
15. Deze klacht moet reeds slagen omdat het hof, zoals bij de bespreking van middelonderdeel 2 aan de orde kwam, heeft miskend dat het in het onderhavige geding gaat om twee erfdienstbaarheden van weg, zoals steeds door [eiser] c.s. is betoogd en zoals ook blijkt uit de akte van levering van 15 september 1997 waarbij perceel [AA 22] aan [eiser] c.s. werd geleverd en waarin onder VI wordt verwezen naar bestaande erfdienstbaarheden, waaronder de bij akte van transport van 4 oktober 1955 ten behoeve van perceel [AA 00] gevestigde erfdienstbaarheid van weg en de bij akte van levering van 18 juli 1989 gevestigde erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van perceel [AA 11].
Middelonderdeel 4: Reikwijdte erfdienstbaarheid uit 1989
16. Middelonderdeel 4 komt met acht onderdelen (genummerd a-h) op tegen rov. 4.7 vanaf de derde alinea, waar het hof oordeelt dat in de tekst zoals vervat in de vestigingsakte van 18 juli 1989 (en de akte van 15 september 1997) regels ontbreken omtrent de aan te houden breedte van de weg, dat [verweerder] c.s. steeds hebben volgehouden dat het gaat om een weg met een breedte van vijf meter, terwijl [eiser] c.s. anderzijds voortdurend het standpunt hebben ingenomen dat ook een breedte van vier meter voldoende is om de erfdienstbaarheid ongestoord te kunnen uitoefenen, en dat daarom sprake is van twijfel als bedoeld in artikel 5:73, eerste lid BW, waarbij de wijze van uitoefening beslissend is. Overwegende dat vaststaat dat tot 1997 de erfdienstbaarheid te goeder trouw werd uitgeoefend op de wijze zoals door het hof weergegeven in de door middelonderdeel 3 bestreden overwegingen, is het hof tot de slotsom gekomen dat de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van de percelen [AA 11] en [AA 00] en ten laste van perceel [AA 22] betrekking heeft op een strook grond van een breedte van vijf meter.
17. Het middelonderdeel bestrijdt 's hofs uitleg van de akte van 18 juli 1989 waarbij de erfdienstbaarheid van weg ten gunste van perceel [AA 11] is gevestigd. Het middelonderdeel voert daartoe het volgende aan. Het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting door voorop te stellen dat in de tekst van de erfdienstbaarheid zoals vervat in de akte van 18 juli 1989 ("een erfdienstbaarheid van weg [..] om met een personenauto te komen van en te gaan naar de openbare weg, zijnde de [a-straat] te Amsterdam, zulks op de voor het lijdend erf minst belastbare wijze") regelen omtrent de aan te houden breedte ontbreken. De rechtbank heeft in haar eindvonnis met juistheid overwogen dat het bij de uitleg van de akte van vestiging van een erfdienstbaarheid aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. De rechtbank heeft eveneens met juistheid, overwogen dat de tekst van de erfdienstbaarheid noopt om de weg zo breed te laten zijn dat een personenauto daar zonder problemen kan rijden, maar niet tot meer dan dat en dat uit de tekst van de akte niet volgt dat een breedte van vijf meter moet worden aangehouden. Van plaatselijke gewoonten etc. zoals art. 5:73 lid 1 BW bepaalt (en art. 738 lid 1 BW (oud) bepaalde) die anders zouden indiceren, is hier geen sprake, zoals de rechtbank overweegt. Dat is in hoger beroep niet anders geworden. Deze oordelen van de rechtbank zijn juist en voor zover het hof hiervan afwijkt, is dat rechtens onjuist. Het is immers de akte van vestiging die de aard en omvang van de erfdienstbaarheid bepaalt, mede omdat deze voor een derde uit de openbare registers moet kunnen worden gekend. Het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat sprake is van "twijfel" als bedoeld in art. 5:73 BW nu de akte immers kristalhelder is gelet op de aanduiding dat met een personenauto over het dienend erf gereden moet kunnen worden. 's Hofs oordeel is althans onvoldoende gemotiveerd. De enige motivering die het hof voor dat oordeel heeft gegeven, is dat partijen van mening verschillen over de reikwijdte van de erfdienstbaarheid, doch deze omstandigheid levert geen twijfel op in de zin van deze bepaling nu twijfel pas rijst ingeval ook de rechter de omvang en/óf inhoud niet vast kan stellen, mede aan de hand van de tekst en de strekking van de vestigingsakte.
Het middelonderdeel betoogt tot slot dat het ervan is uitgegaan dat de erfdienstbaarheid van weg uit 1955 niets met de weg van en naar de [a-straat] van en naar het achterland [AA 11] te maken heeft. Mocht dat evenwel anders zijn, dan gelden de klachten van het middelonderdeel ook in zoverre, zo wordt aangevoerd.
18. Het middelonderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat het bij de uitleg van de akte van vestiging aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Zie HR 13 juni 2003, LJN: AH 9168, NJ 2004, 251 en HR 2 december 2005, LJN: AU2397, NJ 2007, 5. Het middel neemt tevens terecht tot uitgangspunt dat art. 5:73 lid 1 BW evenals art. 738 BW (oud) inhoudt dat de plaatselijke gewoonte de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening slechts bepaalt voor zover regelen daaromtrent in de akte ontbreken, en voorts dat slechts in geval van twijfel geldt de regel dat indien een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze is uitgeoefend, deze wijze van uitoefening beslissend is.
Tegen deze achtergrond geeft 's hofs uitleg van de erfdienstbaarheid zoals gevestigd bij de akte van 18 juli 1989 (de erfdienstbaarheid ten gunste van perceel [AA 11]) blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. Met zijn overweging dat in de tekst van de erfdienstbaarheid zoals vervat in de akte van 18 juli 1989 - waarin wordt gesproken van een erfdienstbaarheid om met een personenauto te komen en te gaan naar de openbare weg, op de voor het lijdende erf minst bezwarende wijze - regelen ontbreken omtrent de aan te houden breedte van de weg, heeft het hof geen blijk ervan gegeven te hebben onderkend dat het - gelet op de bij de uitleg van de vestigingsakte van 18 juli 1989 te hanteren maatstaf - had te oordelen niet alleen of in de akte een bepaalde breedte van de weg is genoemd, maar ook of uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uitgelegd aan de hand van de te dezen geldende maatstaf, viel op te maken wat de aan te houden breedte van de weg diende te zijn. Althans heeft het hof met zijn oordeel dat in casu sprake is van een geval van twijfel als bedoeld in art. 5:73 lid 1 BW omdat partijen van mening verschillen omtrent de vraag of het gaat om een weg met een breedte van vijf meter, zodat de wijze van uitoefening beslissend is, miskend dat van twijfel in de zin van art. 5:73 lid 1 BW niet reeds sprake is ingeval partijen van mening verschillen over de uitleg van de vestigingsakte.
Middelonderdeel 5: het vrijhouden van de vier-meterstrook
19. Middelonderdeel 5 komt op tegen 's hofs oordeel in het incidenteel hoger dat de door [eiser] c.s. aangebrachte plantenbak, bestaande uit op elkaar gestapelde open stenen met daarin aarde en begroeiing, bebouwing betreft die in strijd is met de erfdienstbaarheid van het vrij houden van bebouwing van de vier-meterstrook langs de [a-straat] ten behoeve van perceel [AA 00] ten laste van perceel [AA 22], aangezien deze plantenbak zichtbaar een constructie van stenen betreft die duurzaam met de aarde is verbonden en derhalve naar objectieve maatstaven gemeten een bebouwing is als bedoeld in de notariële akte. Het middelonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist althans ontoereikend gemotiveerd is nu het hof heeft nagelaten een onderzoek in te stellen naar de betekenis van het woord "bebouwing" in het verband van de akte en het doel dat daarmee werd nagestreefd terwijl het hof had moeten onderzoeken - en zeker op het verweer van [eiser] c.s. in de memorie van antwoord tevens incidenteel appel onder par. 27 en 29-30 had moeten motiveren - of de door het hof getrokken conclusie dat de onderhavige "plantenbak" bebouwing is als bedoeld in de notariële akte, wel strookte met de aan partijen uit 1955 toe te rekenen objectieve, redelijke bedoeling zoals in de akte tot uitdrukking gebracht, mede gezien het al dan niet bestaan van redelijke zin voor [A] en zijn rechtsopvolgers om in en na 1955 aannemer [...] en zijn rechtsopvolgers te verbieden een vaste plantenbak als de onderhavige op de litigieuze vier-meterstrook te hebben. In de door het middelonderdeel aangegeven passages van de gedingstukken hebben [eiser] c.s. betoogd dat de in 1955 gevestigde erfdienstbaarheid van bebouwingsvrij houden ertoe strekt dat de voorgevel van het toen nieuw te bouwen woonhuis (van thans [eiser] c.s.) op perceel [AA 22] niet in het verlengde zou komen te liggen van de reeds bestaande bebouwing langs de [a-straat] maar (minimaal) vier meter achter de voorgevel van de buren. In dat verband hebben [eiser] c.s. erop gewezen dat op de litigieuze strook grond in het verleden een muurtje is aangebracht, waarschijnlijk bij de bouw van het huis (van thans [eiser] c.s.) in 1957. (Zoals hiervoor aangegeven heeft de rechtbank [eiser] c.s. veroordeeld de plantenbak te verwijderen of te verplaatsen tot aan de plek waar voorheen deze muur stond nu niet door [verweerder] c.s. is weersproken dat ter plaatse reeds een muur aanwezig was voordat [eiser] c.s. het perceel verwierven, en heeft het hof het vonnis van de rechtbank in zoverre bekrachtigd.)
20. Ook dit middelonderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat het bij de uitleg van de akte van vestiging aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Het middel neemt tevens terecht tot uitgangspunt dat bij deze objectieve uitleg van de partijbedoeling zoals deze in de bewoordingen van de akte tot uitdrukking is gebracht, acht moet worden geslagen op de redelijke zin en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe onderscheiden tekstinterpretaties zouden leiden. (Vgl. in dit verband voor de maatstaf die geldt voor de uitleg van een CAO: HR 2 april 2004, LJN AO3857, NJ 2005, 495 en HR 8 oktober 2010, 09/00639, LJN BM9621.)
Tegen deze achtergrond geeft 's hofs uitleg van de erfdienstbaarheid zoals gevestigd bij de akte van 4 oktober 1955 (de erfdienstbaarheid dat de litigieuze strook grond "niet zal mogen worden bebouwd") blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. Met zijn oordeel dat de litigieuze plantenbak bebouwing is die in strijd is met de erfdienstbaarheid nu het hier immers zichtbaar betreft een constructie van stenen die duurzaam met de aarde verbonden is, heeft het hof geen blijk ervan gegeven te hebben onderkend dat het - gelet op de bij de uitleg van de vestigingsakte te hanteren maatstaf - had te oordelen over de vraag of elke constructie van stenen die duurzaam met de aarde verbonden is, gelet op de objectief kenbare (on)aannemelijkheid van een dergelijke uitleg van de partijbedoeling, moet worden aangemerkt als bebouwing die in strijd is met de erfdienstbaarheid, althans heeft het hof gelet op het in het middelonderdeel bedoelde verweer van [eiser] c.s. zijn arrest onvoldoende gemotiveerd.
Middelonderdeel 6; kosten/uitvoerbaar bij voorraad
21. Middelonderdeel 6 komt op tegen 's hofs oordeel in rov. 4.16 over de toewijsbaarheid van de buitengerechtelijke kosten en over de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de verklaring voor recht ten aanzien van de erfdienstbaarheid.
22. Middelonderdeel 6a klaagt dat gegrondbevinding van één of meer vorenstaande klachten ook dit deel van de uitspraak vitieert, aangezien het hof ter motivering van de redelijkheid en de toewijsbaarheid van de kosten tegen het einde van rov. 4.16 mede verwijst naar "de afloop van de procedure in rechte."
Dit middelonderdeel slaagt.
23. Middelonderdeel 6b klaagt dat het hof in het dictum van zijn bestreden arrest ten onrechte ook de verklaring voor recht ten aanzien van de erfdienstbaarheid uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, aangezien een verklaring voor recht niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard.
Ook deze klacht slaagt. Een verklaring voor recht kan naar de aard daarvan niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. (Zie HR 11 januari 2002, LJN: AD5360 en voorts Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2009, nr. 124).
24. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden