ECLI:NL:PHR:2010:BO1979 - Parket bij de Hoge Raad - Aansprakelijkheid bestuurders en trustmaatschappijen bij ...

Conclusie

Zaaknr. 09/01879

Mr. Huydecoper

Zitting van 22 oktober 2010

Conclusie inzake

[Eiser 1] en 68 anderen,

eisers tot cassatie(1)

tegen

1. TMF Nederland B.V.

2. TMF (B.V.I.) Limited

3. TMF Management (B.V.I.) Limited

verweersters in cassatie(2)

Feiten en procesverloop

1. In de kern gaat het in de thans in cassatie aanhangige zaak om de vraag of de verweersters in cassatie, TMF c.s., uit hoofde van hun betrokkenheid als statutair bestuurder dan wel als "trustee" bij het hierna te beschrijven project, en uit hoofde van tekortkomingen in de nakoming van hun verplichtingen in die hoedanigheden, jegens de eisers tot cassatie, [eiser] c.s., aansprakelijk zijn.

2. Zoals wel vaker het geval is, is in de huidige cassatie-instantie nog maar een vrij bescheiden deel van de in de vorige instanties besproken en beoordeelde feiten van belang. Ik geef daarom van de relevante feiten een beknopte samenvatting:

3. Het in alinea 1 bedoelde project heeft er (vooral) in bestaan dat aan gegadigden aandelen en daarmee verband houdende genotsrechten zijn aangeboden en verkocht, betreffende vennootschappen - merendeels gevestigd op Caribische eilanden - die het er op toelegden een "resort" in de Dominicaanse Republiek tot stand te brengen, en (genotsrechten) betreffende de appartementen in het te realiseren "resort"(3). Deze verkopen hebben zich voorgedaan in 1997 en daarna, maar vóór november 2002 (rov. 4.1.9 - 4.1.10 van het in cassatie bestreden arrest).

4. Het niet-doorgaan van dit project is inmiddels zo waarschijnlijk, dat dat als vaststaand moet worden aangenomen (vaststelling in rov. 4.6.6 van het in cassatie bestreden arrest).

Verschillende van de betrokken vennootschappen (namelijk de vennootschappen die de desbetreffende aandelen e.a. aanboden en verkochten), hebben daardoor in strijd gehandeld met de destijds van toepassing zijnde Wet Toezicht Effectenverkeer (Wte). De betrokkenen handelden bedrijfsmatig als effectenbemiddelaar als bedoeld in die wet, zonder de vergunning die voor dergelijk handelen vereist is (rov. 4.8.2 en 4.8.3. jo. rov. 4.8.6), en zij boden de effecten in kwestie aan zonder dat de ingevolge de Wte vereiste prospectus beschikbaar (laat staan: algemeen verkrijgbaar) was (rov. 4.8.4 - 4.8.6).

5. Verder wordt in het bestreden arrest vastgesteld dat een belangrijk deel van de gelden die in het kader van het project beschikbaar waren, is aangewend voor andere doelen dan de verwezenlijking van het project - voor een groot deel: betalingen aan, dan wel ten gunste van de belangrijkste initiator van het project (genaamd [betrokkene 1]) en met deze verbonden personen (rov. 4.16.1 - 4.16.2).

6. Van de kant van [eiser] c.s. was gesteld dat de betrokkenen bij het project zich ook schuldig hadden gemaakt aan misleidende reclame (op de voet van art. 6:194 BW Pro zoals dat destijds gold).

In rov. 4.15.1 oordeelt het hof ten aanzien van één groep van de in dit verband naar voren gebrachte documenten, namelijk de Macao Beach prospectus/Columbus Beach & Golf Resort prospectus, dat onvoldoende zou zijn toegelicht waarom die documenten als openbaar gemaakt in de zin van het bedoelde wetsartikel zouden mogen gelden (waarbij het hof het gestelde misleidende karakter van die documenten in het midden laat).

Van een ander in dit verband aangevoerd document, de nieuwsbrief Merengue, oordeelt het hof t.a.p. in dezelfde zin, maar voegt het hof overwegingen toe die ertoe strekken dat aan bepaalde, door [eiser] c.s. als misleidend aangeduide mededelingen uit dit document, niet de betekenis toekomt die [eiser] c.s. daaraan geven.

Mede aan de hand van deze bevindingen beoordeelt het hof de op art. 6:194 BW Pro gebaseerde verwijten als ongegrond.

7. TMF c.s. zouden, zoals ik al aanstipte, als statutair bestuurder en/of als "trustee" betrokken zijn geweest bij een relevant deel van de vennootschappen die zich met het bedoelde project hebben ingelaten.

[Eiser] c.s. hebben alle, zij het in verschillende varianten, aandelen e.a. in de bij het project betrokken vennootschappen gekocht en in verband daarmee bedragen ten gunste van de initiatoren van het project gestort. Wat zij in dit verband hebben geïnvesteerd merken zij, gezien het definitief niet-doorgaan van het project, als verloren aan; met als gevolg dat de door hen gekochte aandelen e.a. als waardeloos moeten worden beschouwd.

Het gaat in deze zaak om betaling, ten titel van schadevergoeding, van de op deze manier verloren gegane bedragen.

8. Op grond van de hiervóór summier weergegeven feiten heeft het hof geoordeeld dat de relevante vennootschappen die in strijd met de Wte hadden gehandeld, evenals de al genoemde initiator [betrokkene 1], jegens [eiser] c.s. aansprakelijk waren voor de bedragen die, op de in de vorige alinea omschreven voet, verloren waren gegaan(4).

Ten aanzien van TMF c.s. nam het hof echter geen aansprakelijkheid aan. Wat betreft TMF Management (B.V.I.) Ltd., die optrad als een van de statutaire bestuurders van een deel van de bij het project betrokken vennootschappen, deed het hof dat uit overweging dat het gebleken handelen in strijd met de Wte, niet betekende dat deze TMF-vennootschap haar taak als (niet-handelend) bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld.

9. Voor TMF (B.V.I.) Ltd. en TMF Nederland B.V., die beide in het kader van het project ten opzichte van de gedupeerden als "trustmaatschappij" waren aangewezen, oordeelde het hof - in rov. 4.19.1 t/m 4.19.3 - dat een namens [eiser] c.s. gedaan beroep op gebondenheid uit hoofde van een derdenbeding niet kon worden aanvaard.

Wat TMF Nederland B.V. betreft had het hof in rov, 4.10 al overwogen dat geen aansprakelijkheid wegens het handelen in strijd met de Wte kon worden aangenomen, omdat deze TMF-vennootschap geen enkele - beslissende - zeggenschap had over de (rechts)handelingen die de genoemde [betrokkene 1] als bestuurder van de desbetreffende vennootschappen had verricht(5).

10. Het principale cassatieberoep(6) bestrijdt de gronden waarop het hof heeft geoordeeld dat TMF Management (B.V.I.) Ltd., TMF (B.V.I.) Ltd. en TMF Management B.V. niet aansprakelijk zijn. De in dit verband aangevoerde klachten worden van de kant van TMF c.s. bestreden, terwijl van die kant ook voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep is ingesteld. Volgens [eiser] c.s. moeten de incidentele klachten als ongegrond worden beoordeeld.

De wederzijdse standpunten in cassatie zijn van uitvoerige - en verhelderende - schriftelijke toelichtingen voorzien. Er is niet gerepliceerd of gedupliceerd.

Bespreking van het principale cassatiemiddel

11. De eerste principale klacht, neergelegd in alinea's 1 t/m 3 van het middel, bestrijdt vanuit verschillende invalshoeken het oordeel van het hof betreffende de aansprakelijkheid van TMF Management (B.V.I.) Ltd. dat ik in alinea 8 in het kort heb weergegeven.

Ik wijs er op dat het hof bij dit oordeel de maatstaven van Nederlands recht heeft toegepast, en dat het incidentele cassatieberoep er mede toe strekt, de juistheid van dat uitgangspunt te betwisten. Het principale cassatiemiddel bouwt voort op het door het hof betrokken uitgangspunt, namelijk: de toepasselijkheid van Nederlands recht.

De door het hof aangelegde maatstaf voor "bestuurdersaansprakelijkheid"

12. De klacht van alinea 1 van het middel gaat ervan uit dat het hof zijn hier bestreden oordeel heeft gegeven aan de hand van de maatstaf uit art. 2:9 BW Pro, oftewel de norm waarnaar moet worden beoordeeld of een bestuurder zijn taak ten opzichte van de door hem bestuurde rechtspersoon naar behoren heeft vervuld. Dat is, aldus de klacht, een andere norm dan die, die bepalend is voor de (on)rechtmatigheid van de handelwijze van een bestuurder in die hoedanigheid, ten opzichte van derden. Daarbij gaat het er (aldus de klacht) immers om of de betrokkene zich persoonlijk jegens de derde (ernstig) verwijtbaar heeft gedragen.

De manier waarop het hof dit oordeel in rov. 4.9.2 heeft geformuleerd, suggereert inderdaad dat het hof zich naar de eerstbedoelde norm heeft gericht(7).

13. Van de kant van TMF c.s. is aangevoerd(8) dat de klacht een irrelevant verschil zou aanwijzen, omdat in werkelijkheid zowel voor de aansprakelijkheid van de bestuurder ten opzichte van de door hem bestuurde rechtspersoon als voor de aansprakelijkheid van de bestuurder persoonlijk jegens derden dezelfde maatstaf geldt, namelijk: of de betrokkene ernstig verwijt van zijn handelen valt te maken.

Ik denk dat dit argument goede grond mist, ook wanneer juist zou zijn dat de beide maatstaven in abstracto dezelfde mate van verwijtbaarheid beogen. Ook dan geldt namelijk dat handelen dat jegens de rechtspersoon niet ernstig verwijtbaar is, dat ten opzichte van derden wel kan zijn, en omgekeerd(9). Met andere woorden: aan de hand van dezelfde verwijtbaarheidsmaatstaf kan hetzelfde handelen in de ene categorie anders moeten worden beoordeeld, dan in de andere.

14. Ter illustratie van de zojuist geformuleerde stelling:

wanneer een rechtspersoon met betalingsmoeilijkheden rekening heeft te houden kan het geredelijk zo zijn dat de bestuurder die daarvan op de hoogte is, jegens derden onrechtmatig handelt wanneer hij die derden transacties met de rechtspersoon laat verrichten zonder voor de denkbare betalingsproblemen te waarschuwen (of daarin anderszins te voorzien)(10). Ten opzichte van de rechtspersoon is het echter allicht niet onbetamelijk om de kans op betalingsproblemen niet naar buiten te brengen, maar geldt eerder het omgekeerde: het wél naar buiten brengen daarvan kan, onder omstandigheden, strijdig zijn met wat de bestuurder ten opzichte van "zijn" rechtspersoon betaamt(11).

Handelen dat jegens de een (ernstig) verwijtbaar is kan dus jegens de ander geoorloofd - of minstgenomen: minder ernstig verwijtbaar - zijn(12). Daarom kan, ook al zou dezelfde verwijtbaarheidsmaatstaf gelden, beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens derden niet worden gedaan, enkel aan de hand van de vraag of de bestuurder zijn taak ten opzichte van de rechtspersoon (on)behoorlijk heeft vervuld(13).

15. Voor het geval hierover anders zou (moeten) worden geoordeeld voeg ik nog toe, dat ik overigens instem met de gedachte dat zowel voor de aansprakelijkheid van de bestuurder voor zijn taakvervulling jegens de rechtspersoon als voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder voor zijn handelen in die hoedanigheid jegens derden, maatgevend is of de betrokkene van zijn doen (of laten) een ernstig verwijt valt te maken. Wat de eerstgenoemde aansprakelijkheid betreft kan hier van "vaste rechtspraak" worden gesproken(14). Voor de tweede lijkt mij maatgevend HR 8 december 2006, NJ 2006, 659, rov. 3.5. Zoals in Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2 II*, 2009, p. 544 e.v. wordt gezegd: het gaat hier om convergerende normen(15).

16. Daarbij is wel dit aan te tekenen, dat de redenen die de Hoge Raad heeft aangegeven voor een zekere beperking van de aansprakelijkheid van de bestuurder ten opzichte van de rechtspersoon, voor de "externe" aansprakelijkheid van bestuurders niet altijd in dezelfde mate opgeld doen. In HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 m.nt. Snijders, rov. 5.3, werden deze redenen (in mijn parafrase) aldus samengevat, dat een ruime aansprakelijkheid van bestuurders aanleiding kon geven tot - als onwenselijk te beoordelen - defensief beleid; terwijl mede in aanmerking werd genomen dat de benadeelde, in dit geval: een aandeelhouder, zelf had gekozen voor de relatie die hij met de rechtspersoon onderhield. Daarom was het toepassen van een minder ruime aansprakelijkheidsnorm (ook) hier gerechtvaardigd.

Het laatstbedoelde argument kan ook gewicht in de schaal leggen als het gaat om personen, zoals contractuele crediteuren, die vrijwillig tot een rechtsverhouding met de rechtspersoon toetreden; maar het mist toepasselijkheid wanneer op louter buitencontractuele gronden schadevergoeding verschuldigd is: dan ontbreekt immers (meestal) het element van een vrijwillig aangegane rechtsverhouding(16).

17. Of dit een reden oplevert om voor louter buitencontractuele aansprakelijkheden een andere maatstaf voor de aansprakelijkheid van bestuurders jegens derden aan te leggen dan in gevallen waarin de benadeelde vrijwillig tot een rechtsverhouding met de rechtspersoon is toegetreden, lijkt mij daarom voor enige twijfel vatbaar. In de onderhavige zaak hebben wij echter ongetwijfeld te doen met benadeelden die wél vrijwillig hebben besloten, een rechtsverhouding met de in geding zijnde rechtspersonen aan te gaan(17). Voor dergelijke gevallen kan, denk ik, de in HR 20 juni 2008 getrokken parallel "gewoon" worden doorgetrokken; en zo kom ik (terug) op de uitkomst die ik in alinea 15 al aangaf.

Aansprakelijkheid van een "trustee" in die hoedanigheid

18. Ik wijs er nog op dat het principale middel, o.a. in alinea 9, erop zinspeelt dat ook voor een partij die als "trustee" bij een rechtspersoon betrokken is, de hiervóór besproken aansprakelijkheidsmaatstaf geldt als het gaat om aansprakelijkheid ten opzichte van derden die in hun rechtsverhouding tot de rechtspersoon schade hebben geleden.

Ik denk dat dat niet het geval is. Wat de positie van een "trustee" inhoudt, is in de eerste plaats afhankelijk van de relatie - veelal een contractuele relatie, in de vorm van een overeenkomst van opdracht - tussen de "trustee" en de partij(en) voor wie als "trustee" wordt opgetreden, dan wel de partijen - opdrachtgevers - die de overeenkomst van opdracht (in het belang van degenen voor wie de "trustee" als zodanig zal optreden) zijn aangegaan(18).

19. Het gaat (dus) om een, veelal op contractuele basis berustende, rechtsverhouding waarin diensten als "trustee" worden verricht. De omvang en strekking van de "trustee"-diensten wordt door de desbetreffende contractuele rechtsverhouding bepaald. Die omvang kan variëren van zeer brede bevoegdheden en verantwoordelijkheden aan de ene kant, tot een zeer beperkte mate van ondersteuning aan de andere.

Ten opzichte van derden kan de "trustee" dan langs twee wegen aansprakelijk zijn: "algemeen", door zich jegens de derden onzorgvuldig (of anderszins in strijd met de in art. 6:162 BW Pro geformuleerde norm) te gedragen; of "in het bijzonder" via het leerstuk (dat inhoudt) dat onder bepaalde omstandigheden tekortkomingen in de contractuele relatie jegens de contractuele wederpartij, tevens een onrechtmatige daad jegens derden die bij de contractuele relatie in kwestie belang hebben, kan opleveren(19).

In beide varianten zijn normen aan de orde die wezenlijk verschillen van de aansprakelijkheidsnormen voor bestuurders van rechtspersonen waar het in de voorafgaande alinea's over ging.

Ik zal de hier toe te passen norm(en) nader bespreken in alinea's 48 - 53 hierna.

20. Een volgende, en in het kader van de klacht van alinea 1 van het middel laatste, vraag is dan deze, of het hof inderdaad de afwijkende maatstaf heeft aangelegd die ik hiervóór heb besproken. Die vraag is daarom op zijn plaats, omdat het hof zich in rov. 4.9.2 enigszins versluierend uitdrukt: er wordt vastgesteld dat onvoldoende is gesteld of gebleken om aan te nemen dat TMF Management (B.V.I.) Ltd. haar taak als (niet-handelend) bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Daarbij wordt niet expliciet vermeld of het "onbehoorlijk vervullen" is beoordeeld in de verhouding tussen TMF Management (B.V.I.) Ltd. en de rechtsperso(o)n(en) waarvan zij bestuurder was, of in de verhouding ten opzichte van de eisende gedupeerden. Dat zo zijnde lijkt mij niet uitgesloten dat het hof, hoewel de formule "onbehoorlijk heeft vervuld" lijkt te zijn geïnspireerd op art. 2:9 BW Pro, in werkelijkheid de (on)behoorlijkheid van de handelwijze van TMF Management (B.V.I.) Ltd. jegens de eisers heeft "gewaardeerd".

21. Het hier van de Hoge Raad gevraagde oordeel wordt, wat mij betreft, gecompliceerd door het feit dat er van de kant van [eiser] c.s. in de feitelijke instanties maar in vrij beperkte mate was toegelicht, op welke (rechts)gronden de aansprakelijkheid van TMF Management (B.V.I.) Ltd. in haar hoedanigheid van bestuurder van (sommige van) de betrokken vennootschappen, werd gebaseerd; het valt dan ook op dat in het cassatiemiddel slechts een enkele maal (in alinea 3, regels 2 en 3 en aan het slot van alinea 7) wordt verwezen naar stellingen uit de feitelijke instanties die hiervoor van betekenis zouden zijn.

Waar in de stukken wél wordt ingegaan op de gronden voor de aansprakelijkheid van "TMF"(20), is dat overigens steeds in termen van: dat aan TMF een voldoende ernstig verwijt valt te maken om "haar" persoonlijk aansprakelijk te houden(21).

22. Met deze gegevens voor ogen denk ik dat het hof, niettegenstaande de in rov. 4.9.2 gebruikte formulering, zijn oordeel over de aansprakelijkheid van TMF Management (B.V.I.) Ltd. wel degelijk heeft gevormd aan de hand van de maatstaf of er ten opzichte van [eiser] c.s. was gehandeld op een wijze die een voldoende ernstig verwijt oplevert - dat was immers wat van de kant van [eiser] c.s. ter beoordeling werd voorgelegd.

Bij dat oordeel lijkt het hof echter wel aanmerkelijke betekenis te hebben toegekend aan de vraag of TMF Management (B.V.I.) Ltd. haar taak als bestuurder behoorlijk was nagekomen - een vraag waarbij het vooral om de rechtsverhouding tussen de bestuurder en de rechtspersoon gaat. Zoals wij hiervóór zagen kan een bestuurder echter in zijn verhouding tot de rechtspersoon correct, of tenminste: niet ernstig verwijtbaar handelen, terwijl dezelfde handelwijze bezien vanuit de positie van de benadeelde derde(n) wél ernstig verwijtbaar is. Daarvan zou in het onderhavige geval bijvoorbeeld - zoals bij schriftelijke toelichting namens [eiser] c.s. ook wordt aangevoerd - sprake kunnen zijn omdat de regels van de Wte en de regels van art. 6:194 BW Pro die mede aan de aansprakelijkheid ten grondslag worden gelegd, in belangrijke mate strekken ter bescherming van derden tegen misleiding en/of malafide praktijken. Dan ligt in de rede dat gedragingen in verband met overtreding van deze bepalingen in de verhouding tot benadeelde derden een andere "kleur" kunnen krijgen, dan diezelfde gedragingen in de onderlinge verhouding tussen de daarbij betrokkenen hebben; en dat daardoor die gedragingen in de ene verhouding wel (ernstig) verwijtbaar kunnen zijn, ook als ze dat in de andere verhouding niet zijn.

23. Dat brengt mij ertoe de klacht van alinea 1 van het middel als gegrond te beoordelen: het hof is misschien van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan (als het alleen als beslissend heeft aangemerkt of TMF Management (B.V.I.) Ltd. haar taak als bestuurder ten opzichte van de desbetreffende vennootschappen behoorlijk is nagekomen); en als dat anders zou zijn, laat het gegeven oordeel er te veel twijfel over bestaan of het hof onder ogen heeft gezien dat het bij de beoordeling van de vraag of de bestuurder ten opzichte van de benadeelde derde(n) ernstig verwijtbaar heeft gehandeld niet noodzakelijkerwijs "bevrijdend" werkt dat de bestuurder zijn taak ten opzichte van de rechtspersoon correct, althans niet ernstig verwijtbaar heeft vervuld; omdat dat ook (heel goed) het geval kan zijn als er ten opzichte van de derde(n) wel degelijk ernstig verwijtbaar is gehandeld.

24. Als de Hoge Raad mij in deze mening zou volgen, behoeven de klachten van de alinea's 2 en 3 van het middel geen verder onderzoek.

Volledigheidshalve (zonder overigens aanspraak op volledigheid te maken...) laat ik weten dat de klacht van alinea 2 van het middel mij ongegrond lijkt. Die klacht gaat uit van de veronderstelling dat het hof (stilzwijgend) zou hebben geoordeeld dat het feit dat TMF Management (B.V.I.) Ltd. als "niet-handelend bestuurder" zou zijn te kwalificeren, op zich al meebrengt dat deze bestuurder geen verwijt valt te maken van het feit dat die niet is opgetreden ter beteugeling van de - ook door het hof als onrechtmatig beoordeelde - handelwijze van de rechtspersonen waarvan de betrokkene bestuurder was.

25. Een oordeel van deze strekking lijkt mij echter niet aan het hof toe te dichten. Het hof heeft het feit dat TMF Management (B.V.I.) Ltd. de positie van niet-handelend bestuurder bekleedde in aanmerking genomen bij de beoordeling of deze in haar verplichtingen als bestuurder was tekortgeschoten (en heeft daarbij, om de hiervóór besproken redenen, wat mij betreft onvoldoende laten blijken dat daarbij de juiste beoordelingmaatstaf is toegepast). Het hof heeft echter niet (impliciet) geoordeeld dat een niet-handelend bestuurder niet tekort kan schieten door niet in te grijpen in situaties waarin van die bestuurder ingrijpen juist wel mocht worden gevergd.

26. Ik vermeld in dit verband dat de rechtspraak betreffende "bestuurdersaansprakelijkheid" ten opzichte van derden, er in ruime mate rekening mee houdt of het desbetreffende gegeven tot het taken- en aandachtsgebied van de desbetreffende bestuurder behoorde. Waar iets niet tot de bedoelde gebieden behoort en de bestuurder in kwestie (ook overigens) niet kan worden verweten dat hij van de omstandigheden die tot ingrijpen aanleiding zouden kunnen geven geen kennis droeg, kan dat - geredelijk - aan een beroep op (voldoende ernstige) verwijtbaarheid in de weg staan(22). Het is klaarblijkelijk die rechtsleer, die het hof hier - terecht - tot richtsnoer heeft genomen. Aan de hand van die rechtsleer kan zeer wel geoordeeld worden, dat een niet-handelend bestuurder geen (ernstig) verwijt mag worden gemaakt van onrechtmatigheden die zich buiten de (beperkte) gezichtskring van die bestuurder hebben afgespeeld.

27. Voor de klacht van alinea 3 van het middel geldt iets dergelijks. Deze klacht noemt onbegrijpelijk dat het hof TMF Management (B.V.I.) Ltd. als "niet handelend bestuurder" heeft aangemerkt, omdat die vennootschap wel de verzending van aandeelbewijzen voor haar rekening heeft genomen (en in zoverre dus wel "handelend" was).

De stellingen van de kant van [eiser] c.s. strekten er echter geenszins toe dat TMF Management (B.V.I.) Ltd. werkelijk een actieve, beleidsbepalende en/of uitvoerende rol had in de rechtspersonen waarvan zij formeel bestuurder was; en de stellingen van de kant van TMF c.s. strekten ertoe dat dat niet zo was. Bij die stand van zaken kon het hof TMF Management (B.V.I.) Ltd. wel degelijk als niet-handelend bestuurder aanmerken. Daaraan doet het feit dat een vrij onbeduidende uitvoerende bezigheid als het verzenden van aandeelbewijzen onder auspiciën van TMF Management (B.V.I.) Ltd. zou zijn gebeurd, niet af(23).

Klachten betreffende misleidende reclame

28. De alinea's 4 - 6 van het middel zijn gericht tegen de gronden waarop het hof de stellingen van [eiser] c.s. op de voet van art. 6:194 BW Pro - het leerstuk van de misleidende reclame - heeft verworpen.

Voor ik die klachten bespreek, wil ik de vraag opwerpen of [eiser] c.s. daarbij belang hebben; en om met de deur in huis te vallen: ik denk dat dat, althans: als de klachten van de alinea's 1 - 3 en van alinea's 7 t/m 9 van het middel zouden falen(24), niet zo is.

29. Dat komt omdat de stellingen van [eiser] c.s. in de feitelijke instanties aangaande de betrokkenheid van TMF c.s. bij de gestelde misleidende reclame, geen andere strekking hadden dan hun stellingen op het thema dat in de alinea's 1 - 3 van het middel centraal staat (daar gaat het vooral om het argument dat de positie van TMF c.s. dezen verplichtte om zich ervan te vergewissen dat de vennootschappen waarmee [eiser] c.s. zaken deden, geen overtredingen van de Wte begingen). Hier zou het er dan om gaan dat TMF c.s. uit hoofde van hun bestuurs- of trusteefuncties ervoor behoorden te waken dat er geen misleidende reclame werd "bedreven".

Ik denk dat als de oordelen van het hof (voor zover) die ertoe strekken dat TMF c.s. in het eerstgenoemde opzicht geen ernstig verwijt treft, in cassatie stand houden, daaruit noodzakelijkerwijs voortvloeit dat er ook onvoldoende grond is om TMF c.s. wat betreft het verwijt van misleidende reclame aansprakelijk te houden. Bij die uitkomst zouden [eiser] c.s. dus inderdaad geen belang hebben bij een beslissing in cassatie over hun klachten over de materiële beoordeling, door het hof, van hun beroep op misleidende reclame.

30. Uit het feit dat ik tot de slotsom ben gekomen dat de klacht van alinea 1 van het middel wél gegrond is, vloeit echter al voort dat [eiser] c.s. ook bij de hier voorgestelde klacht(en) belang kunnen hebben, zodat het mij past die klachten te onderzoeken.

Het gaat dan in de eerste plaats om de klacht, opgevoerd in alinea's 4 en 6 van het middel, dat het hof zijn oordeel dat (ertoe strekt dat) de daar bedoelde stukken niet zouden zijn openbaargemaakt, aan de hand van een onjuiste rechtsopvatting en/of een onvoldoende begrijpelijke gedachtegang heeft gevormd.

31. Het gaat hier, in de eerste plaats, om de vraag welke betekenis toekomt aan de woorden "een mededeling openbaarmaakt" in art. 6:194 BW Pro zoals dat ten tijde van de relevante feiten voor deze zaak luidde - gelijkluidend aan art. 1416a BW zoals dat bij de wet van 6 juni 1980, S. 304 is vastgesteld.

Er bestaat een opmerkelijke eenstemmigheid in de rechtsbronnen - wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur - over, dat de strekking van de regeling uit de genoemde artikelen een ruime is, en dat de uitingen die die regeling beoogt te bestrijken (dus) niet restrictief mogen worden opgevat(25). In verschillende publicaties ziet men dan ook dat de strekking van het hier te onderzoeken begrip min of meer à contrario wordt omschreven: het gaat erom, mededelingen uit te zonderen die, (bijvoorbeeld) omdat zij slechts op één potentiële cliënt gericht zijn, niet aan het begrip "reclame" beantwoorden(26).

32. In een deel van de literatuur wordt aandacht gevraagd voor het feit dat Europeesrechtelijke regels betreffende misleidende reclame geen vereiste aanwijzen van "openbaarmaking", en wordt bepleit dat dit begrip uit de Nederlandse wet "Europeesrechtelijk" zou moeten worden uitgelegd. Als men, zoals ik zou willen doen, de Nederlandse wet zo uitlegt dat de verwijzing naar "openbaarmaking" slechts beoogt om uitingen die kwalificatie als "reclame" verdienen te onderscheiden van individuele uitingen (die daarom niet als "reclame" mogen worden aangemerkt), is er van discrepantie tussen de Nederlandse nationale wet en de Europese bronnen echter vermoedelijk geen sprake. Beide hebben "reclame" op het oog, en dus niet uitingen die de kwalificatie als "reclame" niet verdienen.

33. De algemeen gedragen uitleg die in de hiervóór vermelde rechtsleer aan de door art. 6:194 BW Pro beoogde openbaarmaking wordt gegeven, lijkt ook mij juist.

Bij die uitleg moeten verkoopstimulerende schriftelijke uitingen die méér dan een enkele maal aan gegadigden voor - in dit geval - diensten zijn verstrekt, worden beoordeeld als "openbaargemaakt" in de zin van die bepaling; of behoeft tenminste het oordeel dat dat anders zou zijn aan de hand van de bijzonderheden van het desbetreffende geval, nadere uitleg.

34. Zoals in alinea 4 van het middel wordt aangevoerd, was namens [eiser] c.s. o.a. in alinea 183 van de Memorie van Grieven gesteld dat (althans) de Macao Prospectus en de Merengue Nieuwsbrief aan toentertijd deelnemende aandeelhouders waren verstrekt; en in rov. 4.15.1 laat, zoals al bleek, het hof in het midden of de genoemde prospectus én de Columbus Beach & Golf Resort prospectus(27), misleidende informatie bevatten.

Het hof heeft zich over de juistheid van de eerstgenoemde stelling - dat de prospectus en de Nieuwsbrief aan aandeelhouders zijn verstrekt - niet uitgelaten. Ik denk overigens dat [eiser] c.s. met juistheid (in alinea's 34 en 35 van de schriftelijke toelichting) aanvoeren dat dit deel van hun stellingen niet werd betwist, en dat die wat betreft de Macao Beach Prospectus in de Memorie van Antwoord (op de in alinea 4 van de cassatiedagvaarding aangegeven plaatsen) worden erkend.

35. Op dit punt aangekomen kan ik slechts onderschrijven dat de overwegingen van het hof in sterke mate suggereren dat dat - het hof, dus - van een andere opvatting omtrent het openbaarmakingsbegrip van art. 6:194 BW Pro is uitgegaan, dan te rijmen valt met de ook naar mijn opvatting ruime uitleg die aan dat begrip toekomt; en dat althans de motivering van het hier bestreden oordeel niet beantwoordt aan de maatstaven die de Hoge Raad voor rechterlijke motivering aanlegt.

Een als "prospectus" respectievelijk als "nieuwsbrief" betiteld stuk dat, in de vorm van de in dit geding overgelegde exemplaren(28) wordt verstrekt aan alle, of zelfs maar: aan een meer dan verwaarloosbaar deel van degenen die als deelnemer aan een beleggingsproject als het onderhavige zijn of worden geworven, moet "prima facie" worden aangemerkt als mededeling die in de zin van art. 6:194 BW Pro wordt openbaargemaakt(29). Een steekhoudende redenering waarom dat in dit geval anders zou (kunnen) zijn, ontbreekt. Men kan overigens betwijfelen of de partijstellingen enige houvast voor een dergelijke redenering (kunnen) bieden.

36. Verder wordt in alinea 5 van het middel een zelfstandige klacht gericht tegen de passage uit rov. 4.15.1 waarin de onvolledigheid van de informatie in de (Macao-) Prospectus in verband wordt gebracht met het feit dat in het kader van het onderhavige project de ingevolge de Wte vereiste prospectus niet was uitgebracht.

Bij deze klacht hebben [eiser] c.s. slechts dan belang als de klachten van alinea 4 van het principale middel - onmiddellijk hiervóór besproken - als gegrond worden beoordeeld. Als dat niet gebeurt, kan het oordeel waar de klacht van alinea 5 op gericht is, namelijk zelfstandig worden gedragen door het oordeel dat de alinea's 4 en 6 bestrijden.

Inhoudelijk lijkt de klacht van alinea 5 mij overigens gegrond. Als een reclame-uiting door onvolledigheid misleidend is - en daar strekten de hier te beoordelen stellingen van [eiser] c.s., ook in de kennelijke opvatting van het hof, toe - doet daaraan niet af, en wordt dat feit ook niet gerechtvaardigd door, de omstandigheid dat de ontbrekende informatie waardoor de uiting misleidend is, (ook) opgenomen had moeten worden in een prospectus als bedoeld in art. 7 Wte Pro (en dat een dergelijke prospectus niet is uitgegeven).

37. Men kan met het hof in zoverre instemmen dat de aan de betrokkenen te maken verwijten in het zojuist bedoelde geval een zekere mate van overlap vertonen - maar het blijft zo dat het verschillende, en ook verschillend te beoordelen handelingen en daarmee gepaard gaande verwijten betreft.

Ik merk in dit verband op dat (van algemene bekendheid is dat) gegadigden voor belegging in nieuw uit te geven aandelen lang niet altijd kennis plegen te nemen van de prospectus die in verband met een aandelenemissie moet worden uitgegeven(30); al daarom dringt zich op dat de misleidende informatie die langs andere weg aan zulke beleggers wordt gegeven, geen invloed hoeft te ondergaan van wat de prospectus inhoudt (en (dus) ook niet van het feit dat er geen prospectus is uitgegeven).

38. Wat betreft de nieuwsbrief Merengue acht ik de klachten van het middel - in het bijzonder in alinea 6 daarvan - ongegrond, en wel om de in alinea 6 hiervóór al terloops aangegeven reden: het hof oordeelt met betrekking tot dit stuk (aan het slot van rov. 4.15.1) dat daaraan niet de - door [eiser] c.s. als misleidend bestempelde - informatie valt te ontlenen dat het project eind 2001/begin 2002 van start gaat, maar slechts dat het hiervoor benodigde aantal inschrijvingen naar verwachting in die periode zal worden bereikt.

Kennelijk merkt het hof de hier beoordeelde mededeling aan als de enige, waardoor deze nieuwsbrief volgens [eiser] c.s. misleidend zou zijn. Het middel wijst ook geen stellingen aan waarin op andere misleidende aspecten van deze nieuwsbrief een beroep wordt gedaan.

39. Het hof heeft dus geoordeeld dat de mededeling uit deze nieuwsbrief die [eiser] c.s. als misleidend bestempelden, die kwalificatie niet verdient, en heeft dat oordeel mede ten grondslag gelegd aan de bevinding dat er - in zoverre - niet in strijd met art. 6:194 BW Pro was gehandeld.

Dit oordeel kan de uitkomst waartoe het hof met betrekking tot de nieuwsbrief is gekomen, zelfstandig dragen. Aangezien dit oordeel in cassatie niet wordt bestreden, is daarmee gegeven dat ook de wél gegronde klacht waarover het in de alinea's 31 - 35 hiervóór ging, op dit punt niet tot cassatie leidt.

Tekortschieten TMF Management (B.V.I.) Ltd. in het toezicht op het beheer en de besteding van ingelegde gelden?

40. Alinea 7 van het principale middel verwijt het hof niet te zijn ingegaan op de stelling van [eiser] c.s. dat TMF Management (B.V.I.) Ltd. tekort is geschoten door toe te laten, althans door niet op te merken dat [betrokkene 1] c.s. in strijd met de aangegane verplichtingen middelen aan de voor het project bijeengebrachte gelden onttrokken en die voor andere doeleinden aanwendden (iets wat het hof blijkens rov. 4.16.2 inderdaad als vaststaand, en ook als onrechtmatig heeft beoordeeld).

41. Hier verwijst het middel naar de alinea's 166 - 170 van de Memorie van Grieven. Daar wordt inderdaad, zij het zonder noemenswaardige onderbouwing, gesteld dat het tot de taken van TMF c.s. viel te rekenen om erop toe te zien dat de in het project bijeengebrachte gelden overeenkomstig de bepalingen van de door [eiser] c.s. aangehaalde Overeenkomst werden besteed, en dat die gelden niet voor andere doeleinden werden aangewend.

42. Wat TMF (B.V.I.) Ltd. en TMF Nederland B.V. betreft heeft het hof in de rov. 4.19 e.v. een uitvoerig onderzoek gedaan naar de vraag of aan deze vennootschappen het hier bedoelde verwijt valt te maken. Wat deze vennootschappen betreft is het hof dus niet aan dit verwijt voorbij gegaan.

Het lijkt mij duidelijk dat het hof heeft aangenomen dat de aan deze TMF-vennootschappen gerichte verwijten betreffende het niet beletten van de niet-reglementaire besteding van de ingelegde gelden, berustten op de grondslag dat deze TMF-vennootschappen de taak hadden aanvaard om op het beheer en de besteding van de ingelegde gelden toe te zien, of minstgenomen zich zo hadden opgesteld dat [eiser] c.s. erop mochten vertrouwen, dat de zaken er zo voorstonden. Ik beoordeel deze uitleg van de stellingen van [eiser] c.s. ook als zeer begrijpelijk, want een andere grond waarop een in dit verband bestaande zorgplicht van TMF c.s. zou berusten, is niet aangevoerd (en wordt dan ook in cassatie niet aangewezen).

Het is dit betoog, dat in rov. 4.19 e.v. wordt onderzocht (en verworpen).

43. Wat TMF Management (B.V.I.) Ltd. betreft, beperkt de Memorie van Grieven in de aangehaalde alinea's zich tot de "kale" stelling dat "TMF c.s." op de correcte besteding van de bijeengebrachte gelden behoorden toe te zien.

Het hof heeft, gezien het in alinea 42 besprokene, de stellingen van [eiser] c.s. kennelijk zo gelezen, dat die waar zij in dit verband van "TMF c.s." spraken, het oog hadden op TMF (B.V.I.) Ltd. dan wel op TMF Nederland B.V. Van deze vennootschappen werd immers verder in de stukken(31) aangegeven waarom die, volgens [eiser] c.s., ten aanzien van de besteding van de bijeengebrachte gelden tot toezicht verplicht waren (en deze stellingen heeft het hof op de in alinea 42 aangehaalde plaats in het bestreden arrest ook inhoudelijk onderzocht).

44. Mij lijkt de lezing van de stellingen van [eiser] c.s. die ik zojuist aan het hof heb toegeschreven, begrijpelijk. Voor het overige geldt dat de uitleg van partijstellingen is voorbehouden aan de rechters van feitelijke aanleg(32). Het middel klaagt overigens niet (specifiek) over de hier aan het hof toegeschreven uitleg - maar zou het dat wel doen, dan zou die klacht op de zojuist neergeschreven bevindingen afstuiten.

45. Daarom lijken mij de klachten van alinea 7 en ook van alinea 8 van het middel ongegrond. Die klachten gaan er immers van uit dat [eiser] c.s. het verwijt van onvoldoende toezicht op het beheer en de besteding van de ingelegde gelden niet slechts op TMF (B.V.I.) Ltd. dan wel op TMF Nederland B.V. richtten, maar ook op TMF Management (B.V.I.) Ltd. Dat heeft, zoals hiervóór aangegeven, het hof kennelijk, en begrijpelijk, anders gezien.

Beoordeling van het door TMF Management B.V. uitgeoefende toezicht

46. Alinea 9 van het principale middel voert, daar komt het op neer, aan dat de door het hof in rov. 4.10 gegeven gronden niet toereikend zijn voor het daarop gebaseerde oordeel dat TMF Nederland B.V. niet op de door [eiser] c.s. aangevoerde voet jegens dezen aansprakelijk is.

In deze alinea wordt verwezen naar een groot aantal vindplaatsen in de Memorie van Grieven. De "rode draad" die ik in die vindplaatsen opmerk, is tweeledig: er wordt gesteld dat "TMF" ([eiser] c.s. onderscheiden in de Memorie van Grieven veelal niet tussen de verschillende TMF-vennootschappen, zoals in alinea 37 van die Memorie wordt aangevoerd: omdat zij er niet van op de hoogte zijn welke TMF-vennootschap welke verplichtingen jegens hen - [eiser] c.s. - heeft; maar zie wel de bronnen waarop voetnoot 31 doelt) verantwoordelijk is voor de groepsadministratie en verplicht is toe te zien op de juiste aanwending van de gelden (afkomstig) van de beleggers in de relevante aandelen(33), welke verplichting niet zou zijn nagekomen; en er wordt gesteld dat "TMF" als "gerenommeerd trustbedrijf" geacht mag worden erop toe te zien dat een aantal wezenlijke verplichtingen, waaronder de inachtneming van de Wte, worden nageleefd(34).

47. In rov. 4.10 oordeelt het hof alleen over de laatstbedoelde stelling(en)(35): het verwijt dat het gerenommeerde trustbedrijf niet heeft toegezien op de naleving van een aantal wezenlijke verplichtingen, in het bijzonder uit hoofde van de Wte. Daarbij neemt het hof aan dat deze stellingen de TMF-vennootschap betreffen die de positie van "trustee" innam; en dat daarmee TMF Nederland B.V. bedoeld is. Tegen dat uitgangspunt is geen specifieke klacht in cassatie gericht.

De klacht dat deze stelling c.q. dit verwijt niet adequaat weerlegd is met wat in rov. 4.10 wordt overwogen - dat komt neer op de vaststelling dat TMF Nederland B.V. geen zeggenschap had over de (rechts)handelingen die [betrokkene 1] als bestuurder van de relevante vennootschappen verrichtte -, lijkt mij per saldo gegrond.

48. Zoals in alinea's 18 en 19 hiervóór ter sprake kwam, kunnen de diensten die een trustmaatschappij als "trustee" op zich neemt, aanmerkelijke verschillen vertonen; en zal de vraag of een trustmaatschappij jegens derden aansprakelijk is voor schade die die derden lijden in het kader van zaken die zij doen met degenen aan wie de trustmaatschappij zich als "trustee" heeft verbonden, vooral afhangen van de diensten waartoe de trustmaatschappij zich verplicht had, van de wijze waarop in de verrichting van die diensten tekortkomingen zijn ingetreden; en tenslotte daarvan, of de benadeelde derde in een zodanige verhouding tot de betrokkenen stond dat deze de desbetreffende tekortkomingen als schendingen van een (ook) jegens hem, derde, geldende (zorg)plicht mag aanmerken.

De stelling waar het hof in rov. 4.10 over oordeelt komt erop neer dat van de trustee verwacht mocht worden dat die toezicht hield op de naleving van bepaalde verplichtingen, in het bijzonder wat betreft naleving van de Wte. Inhoudelijk betekent die stelling dat dit toezicht tot de verplichtingen van de trustee te rekenen viel. In dat toezicht zou de trustee volgens [eiser] c.s. zijn tekortgeschoten.

49. Als men van de juistheid van deze stelling in beide geledingen uitgaat - de trustee was tot toezicht verplicht en hij is daarin tekortgeschoten - lijkt het verweer: "de trustee had geen (relevante) zeggenschap over de handelingen waarop hij (mede) toezicht diende te houden" mij ondeugdelijk. De feiten waarop dit verweer berust, brengen (alleen) mee dat de middelen die de trustee ter beschikking staan als hij constateert dat er in het aan zijn toezicht onderworpen handelen iets mis gaat, aan beperkingen onderhevig zijn. Die feiten betekenen echter niet dat de trustee géén effectieve actie ter beschikking staat, en al helemaal niet dat het gewoon niet-nakomen van de toezichtverplichting, niet tot aansprakelijkheid leidt.

50. Er zijn legio relaties waarin iemand verplicht is op een bepaalde gang van zaken toezicht te houden, zonder de bevoegdheid te hebben in die gang van zaken in te grijpen. Een in dit verband voor de hand liggende positie die als voorbeeld kan dienen, is die van de "openbare" accountant(36).

In de eerste plaats kan dan worden vastgesteld dat het enkele feit dat de accountant zijn toezichthoudende taak uitoefent, de kans dat de aan toezicht onderworpenen zich aan ongeoorloofd handelen schuldig maken belangrijk verkleint: ook de minder betrouwbare persoon die weet dat hij "op de vingers wordt gekeken" gedraagt zich anders - en gewoonlijk beter - dan wanneer dat niet het geval is. Omgekeerd geldt dat waar toezicht achterwege wordt gelaten of gebrekkig is, de kans op "ongeregeldheden" daardoor wordt vergroot.

Reeds deze gegevens brengen mee dat een gegrond verwijt dat een verplichting tot het houden van toezicht is veronachtzaamd, een basis kan opleveren voor aansprakelijkheid jegens derden die schade hebben geleden door de handelingen waarop toezicht uitgeoefend had moeten worden (maar in feite niet deugdelijk uitgeoefend is).

51. Vervolgens, als de accountant vaststelt dat de partij bij welke hij zijn toezichtfunctie bekleedt toch bepaalde ongeoorloofde handelingen in het werk stelt en daarmee derden dupeert, bestaat er een (van de omstandigheden afhankelijke) verplichting om in te grijpen op een wijze die geëigend is om de verkeerde gang van zaken ten goede te keren.

Naar voor de hand ligt zal de accountant daarbij eerst de onder zijn toezicht staande entiteit trachten over te halen om uit eigen beweging datgene wat niet goed gaat te herstellen; en pas nadat dat geen succes blijkt te hebben verdere stappen (kunnen) nemen. Die verdere stappen kunnen allerlei vormen aannemen: een voorbehoud in de jaarstukken, het zich - eventueel: publiekelijk - terugtrekken als accountant, maar in sprekende gevallen ook het rechtstreeks waarschuwen van de potentiële gedupeerden.

52. Het gaat er nu niet om de vele varianten van plichten waarvoor de accountant in een dergelijk geval kan komen te staan, in detail uit te werken; het gaat erom, vast te stellen dat de accountant die het hem opgedragen toezicht achterwege heeft gelaten, dit verwijtbare niets-doen niet kan rechtvaardigen met een beroep op het feit dat hij geen (beslissende) zeggenschap had over de handelingen die aan zijn toezicht onderworpen waren.

Voor een "trustee" die inderdaad een toezichthoudende functie heeft aanvaard, en dit a fortiori wanneer diens plaats als "trustee-toezichthouder" bekend gemaakt is ten opzichte van derden die met het voorwerp van toezicht zaken zullen doen, geldt het zojuist gezegde eerder in sterkere dan in mindere mate. Voor de openbare accountant staat diens taak als "zijns broeders hoeder"(37) met het oog op belangen van mogelijk gedupeerde derden, niet op de voorgrond - in een trustverhouding zoals ik die zojuist voorstelde is dat vaak wel het geval.

53. Of TMF Nederland B.V. een plaats innam zoals ik die zojuist geschetst heb, kan in cassatie niet worden beoordeeld. De stellingen van [eiser] c.s. zoals het hof die blijkens rov. 4.10 heeft verstaan, strekten er echter wel toe dat TMF Nederland B.V. die plaats innam; en dat TMF Nederland B.V. niet heeft gefunctioneerd als toezichthouder zoals zij volgens deze stelling van [eiser] c.s. had behoren te functioneren, ligt volgens mij wél in de vaststellingen van het hof besloten.

Aan de hand van die gegevens lijkt mij, zoals ik aan het begin van de bespreking van deze klacht van het middel al aangaf, dat het hof het onderhavige verwijt met een rechtens niet steekhoudende en ook logisch niet dragende overweging heeft "afgedaan"; en dat daarover met recht wordt geklaagd.

54. In de schriftelijke toelichting namens [eiser] c.s. is nog een beroep gedaan op de na de voor de onderhavige zaak bepalende feiten in werking getreden Wet Toezicht Trustkantoren(38) en de daarmee samenhangende regelgeving.

Deze wet is echter (slechts) van toepassing op trustkantoren die de in art. 1 onder Pro d van die wet omschreven werkzaamheden verrichten(39). Een trustkantoor dat slechts bepaalde administratieve diensten verricht en als toezichthouder functioneert - zoals hier, althans als het gaat om TMF Nederland B.V., aan de orde zou zijn - valt in zoverre buiten het bereik van deze wet. Al daarom denk ik dat ik aan de beschouwingen die van de kant van [eiser] c.s. daaraan worden verbonden, voorbij zal moeten gaan.

55. Overigens lijkt mij dat die beschouwingen niet afdoen aan wat ik in alinea 48 heb opgemerkt: de verplichtingen van een trustkantoor en de daarmee samenhangende mogelijke aansprakelijkheid jegens gedupeerde derden zijn vooral afhankelijk van de diensten waartoe het kantoor zich heeft verplicht (en of daarbij tekortkomingen zijn ingetreden), en van de rechtsverhouding waartoe men tot de derde staat. Als, bijvoorbeeld, het trustkantoor zich tot niet méér dan enige administratieve dienstverlening heeft verplicht, dringt zich op dat het kantoor niet kan worden aangesproken op het achterwege-hebben-gelaten van het toezicht waar de onderhavige klacht op gericht is (nog daargelaten de vraag of de omstandigheden van het geval meebrengen dat aan derden een beroep op de desbetreffende tekortkoming zou toekomen, zie ook de in voetnoot 19 aangehaalde rechtspraak).

Gegrondbevinding van de zojuist besproken klacht(en) zou er dus toe moeten leiden dat de rechter na verwijzing alsnog onderzoekt of de stellingen van [eiser] c.s. de basis voor aansprakelijkheid opleveren die ik zo-even kort heb omschreven (en zo ja, of die stellingen vast komen te staan).

Rechtsverhouding van [eiser] c.s. ten opzichte van TMF (B.V.I.) Ltd. en TMF Nederland B.V.

56. Alinea's 10a en b van het principale middel bestrijden de beoordeling, door het hof, van argumenten van de kant van [eiser] c.s. die ertoe strekten dat zij, [eiser] c.s., vertrouwen - in het nadeel van TMF c.s. - mochten ontlenen aan het feit dat TMF c.s. - maar het gaat dan om TMF (B.V.I.) Ltd. en TMF Management B.V. - in aan [eiser] c.s. gedane uitingen (die echter telkens niet van TMF c.s. zelf afkomstig waren) werden voorgesteld als trustorganisatie die in het kader van het project bepaalde taken ter waarborging van de rechten van de betrokkenen als [eiser] c.s. voor haar rekening zou nemen.

57. "Close reading" leert dat [eiser] c.s. hier niet stellen dat TMF c.s. werkelijk de bedoelde taken op zich hebben genomen. (Als de feiten zo zouden blijken te liggen zou er, wat mij betreft, weinig twijfel kunnen bestaan dat TMF c.s. aansprakelijk jegens [eiser] c.s. zouden zijn, zodra zou blijken dat de desbetreffende taken in werkelijkheid niet behoorlijk waren vervuld; en zoals in alinea 53 al werd opgemerkt: in de stellingen van partijen en de vaststellingen van het hof lijkt al besloten te liggen dát datgene wat in dit opzicht volgens [eiser] c.s. door TMF c.s. gedaan had moeten worden, in werkelijkheid niet gedaan is.)

Het gaat hier dus om een betoog dat ertoe strekt dat TMF c.s. de ten opzichte van [eiser] c.s. gewekte schijn dat zij, TMF c.s., een "waarborgende" rol zouden spelen, tegen zich moeten laten gelden.

[58. Men zou misschien verwachten dat [eiser] c.s. zich er - ook - op wilden beroepen dat TMF c.s. werkelijk de verplichtingen hebben aanvaard waarom het in alinea's 10 a en b van het middel gaat (kort gezegd: verplichtingen tot zorgvuldig beheer van de door [eiser] c.s. "ingelegde" gelden, inclusief toezicht erop dat die gelden niet voor andere doeleinden dan overeengekomen, zouden worden aangewend). Ik tref in het middel echter geen argumenten aan die ertoe strekken dat [eiser] c.s. dit in de feitelijke instanties hebben aangevoerd en dat het hof ten onrechte of onbegrijpelijkerwijs een betoog van die strekking heeft verworpen c.q. daaraan voorbij is gegaan(40),(41). Dit punt is dus, in ieder geval in cassatie, "buiten de orde".]

59. Dat betekent dan dat [eiser] c.s. in deze instantie een rechtens vrij vergaande stelling verdedigen: het aan een derde, zoals TMF c.s., toerekenen dat de schijn bestaat dat deze verplichtingen op zich heeft genomen waar een ander - niet zijnde de beweerde contractuele wederpartij - op meende te mogen afgaan, is niet zo alledaags (al dringen zich allicht parallellen op met instituten waarmee wij meer vertrouwd zijn, zoals het genus van de schijnbaar kenbaar gemaakte wilsuiting van art. 3:35 BW Pro en het species daarvan: de schijn van volmachtverlening van art. 3:61 lid 2 BW Pro).

60. Voor de beoordeling hiervan is allicht cruciaal, wat van de kant van [eiser] c.s. aan feitelijke basis voor het onderhavige betoog aan het hof was voorgehouden. Daarvoor verwijzen de onderhavige klachten naar de ook in alinea 9 van het principale middel aangewezen vindplaatsen.

Zoals ik in alinea 46 (en in meer detail in voetnoot 33) heb aangegeven, wordt inderdaad in een vrij groot deel van de aangehaalde vindplaatsen gesteld dát TMF c.s. verplichtingen als hier bedoeld zouden hebben aanvaard. De onderbouwing van deze stelling is echter beperkt: er wordt telkens (weer) verwezen naar een passage uit (een deel van) de bij het project gebruikte inschrijfformulieren, een passage uit een prospectus, en correspondentie tussen enkele gedupeerde beleggers en vennootschappen die aan het project deelnamen (niet zijnde TMF-vennootschappen)(42). De specifieke stelling: dit is werkelijk zo tussen TMF c.s. en de overige betrokkenen bij het project overeengekomen (laat staan: een op die stelling gericht bewijsaanbod), ontbreekt.

61. Het is daarom te begrijpen dat, in de zienswijze die uit het bestreden arrest blijkt, de klemtoon in dit betoog er in moet worden gezocht dat [eiser] c.s. aan de hand van gesties van TMF c.s. mochten vertrouwen dat deze de rol aanvaardden die uit de zojuist genoemde formulieren of prospectus zou blijken. De gesties waar het dan om gaat, blijken op de keper beschouwd echter voornamelijk te bestaan in de verzending, door TMF Management (B.V.I.) Ltd., van aandeelbewijzen vanuit een adres in Zwitserland.

Ik sluit niet uit dat men dat gegeven kán beoordelen als een aanwijzing voor "forse" betrokkenheid van TMF c.s. bij het in geding zijnde project, waarop [eiser] c.s. het door hen gestelde vertrouwen mochten baseren - maar dat het hof aan dat gegeven minder betekenis heeft toegekend is rechtens onjuist noch onbegrijpelijk. De analyse die het hof in rov. 4.19.3 van verschillende van de namens [eiser] c.s. ingeroepen uitingen geeft, en die erop neerkomt dat daarin veel minder concrete uitlatingen over een toezichthoudende en beherende rol van TMF c.s. staan dan [eiser] c.s. willen aannemen, c.q. dat de rol van TMF c.s. zoals met name uit een brief (van CPC aan [eiser]) van 5 februari 2005 zou blijken, een beperktere is dan [eiser] c.s. tot uitgangspunt nemen, onderstreept dat nog eens.

62. Ik noem nog apart een gegeven dat in alinea 10 b van het middel naar voren wordt gehaald: TMF c.s. zouden op de hoogte zijn geweest van de verschillende uitingen waarin aan hen een wezenlijke "toezichthoudende/beherende" rol in verband met de ingelegde gelden en de besteding daarvan werd toegedacht.

Dit is een gegeven dat, denk ik, inderdaad grond zou kunnen opleveren voor toerekening, aan TMF c.s., van de schijn dat zij zich dienovereenkomstig verplicht hadden, ook als dat in werkelijkheid niet zo zou zijn. Een dienstverlener zoals een trustmaatschappij die bemerkt dat zijn opdrachtgever jegens derden een bepaalde - verkeerde, en te "zware" - indruk geeft van de rol die de trustmaatschappij in de relatie tot die derden zal spelen, zal in het algemeen niet zwijgzaam kunnen blijven toezien, en loopt anders een aanmerkelijke kans aansprakelijk te zijn jegens derden die tot hun nadeel op de aldus met medeweten van de trustmaatschappij gewekte onjuiste indruk zijn afgegaan(43).

63. Alinea 10 b van het middel poneert de hier aan TMF c.s. toegeschreven wetenschap als vaststaand feit (en dat gebeurt weer in alinea 73 vn de schriftelijke toelichting namens [eiser] c.s.). Dat is echter nu juist niet het geval. In de in voetnoot 33 hiervóór aangewezen vindplaatsen wordt wel gesteld of gesuggereerd dat dit zo zou zijn, maar van de kant van TMF c.s. is dat met nadruk tegengesproken. Het hof kon dit dus niet als vaststaand gegeven in zijn oordeel betrekken. Zoals in alinea's 65 en 66 hierna te bespreken, was geen specifiek bewijs van deze stelling(en) aangeboden. Daarmee kon het hof besluiten om deze stellingen als betwist en onbewezen terzijde te laten.

64. Om de zojuist besproken redenen denk ik dat de klachten van alinea 10 onder a en b doel missen. Ik merk nog op dat de stelling waarvan alinea 10 onder a uitgaat - ik vat die samen als: in het licht van al hetgeen was aangevoerd omtrent betrokkenheid van TMF-vennootschappen en hun gesties, had het hof een globale afweging van al die gegevens moeten maken om te beoordelen of [eiser] c.s. erop mochten vertrouwen dat TMF c.s. de door hen gestelde rol van toezichthouder/beheerder op zich namen - nergens in de stukken van de feitelijke aanleg in die vorm aan het hof is voorgelegd. De verschillende elementen die in die stelling worden aangewezen zijn wel her en der in de stukken vermeld - maar een stelling die ertoe strekt dat aan al die elementen, gezamenlijk gewogen, vertrouwen mocht worden ontleend, heb ik niet aangetroffen.

Dat betekent dat het hof niet slechts niet gehouden was dit argument te onderzoeken, maar dat dat het hof niet vrijstond. Had het hof deze stelling wél onderzocht, dan zou het zich schuldig hebben gemaakt aan aanvulling van de rechtsgronden, buiten het kader van het door partijen aangevoerde.

Bewijsaanbod ten onrechte gepasseerd?

65. De laatste alinea van het principale middel tenslotte - alinea 11 - klaagt over het voorbijgaan aan een bewijsaanbod. Dat bewijsaanbod betreft specifiek - ik citeer:

"...de aan Appellanten gewekte verwachtingen over de termijn waarbinnen het Project van start zou gaan, de aanwending van de inleg van Appellanten door [betrokkene 1], het aantal Deelnemers per eind 2002 en de aan aandeelhouders DR Marketing verstrekte informatie over de toezichthoudende rol van TMF. Ook bieden Appellanten nadrukkelijk bewijs aan van het aandeelhouderschap en het moment van aankoop van de aandelen DR Marketing (alsmede de voorwaarden waaronder) van de Aandeelhouders DR Marketing door alle middelen rechtens."

66. Ik zie niet in dat een van de genoemde gegevens (of combinaties daarvan) verschil kan/kunnen maken voor de door het hof gevonden uitkomsten als het gaat om de aansprakelijkheid van TMF c.s.

Het middel noemt in dit verband de toezichthoudende rol van TMF c.s., maar daarop had het bewijsaanbod geen betrekking: dat beperkt zich tot de aan aandeelhouders DR Marketing verstrekte informatie over de toezichthoudende rol van TMF. Het eerste is, zoals hiervóór bleek, inderdaad alleszins relevant, maar het tweede is dat niet (behoudens het in alinea's 62 en 63 besproken punt van de mogelijke wetenschap, bij TMF c.s., omtrent de aan [eiser] c.s. voorgehouden suggesties omtrent de beherende en toezichthoudende rollen van TMF c.s. - maar hierop is het bewijsaanbod weer niet specifiek gericht).

Dat het hof ook geen ruimere uitleg aan het bewijsaanbod heeft gegeven (overigens: een aan de "feitelijke" rechter voorbehouden terrein, zie voetnoot 32) valt ook daarom te billijken dat, zoals hiervóór al ter sprake kwamen, van de kant van [eiser] c.s. ook geen concrete stellingen omtrent de (werkelijke) toezichthoudende rol van TMF c.s. waren aangevoerd: men had zich geconcentreerd op de daaromtrent bij de beleggers gewekte verwachtingen (en op dat gegeven sluit het aanbod, de aan beleggers hierover verstrekte informatie te bewijzen, ook op begrijpelijke wijze aan).

Bij gebreke van relevante te bewijzen aangeboden stellingen, kon het hof zonder (nadere) motivering aan het bewijsaanbod voorbijgaan(44).

67. Ik ben aan het eind van de bespreking van het principale middel. De klachten van alinea's 1, 4, 5 en 9 daarvan heb ik als gegrond beoordeeld. Al daarom moet het incidentele middel ook in zijn geheel worden onderzocht.

Het incidentele middel

A. Het toepasselijke recht

68. Onderdeel 1 (ook genummerd A) van dit middel klaagt erover dat het hof heeft verzuimd ambtshalve na te gaan wat de inhoud is van het vreemde recht - het recht van de British Virgin Islands (hiervóór steeds aangeduid als B.V.I.) - dat volgens TMF c.s. op de hun verweten handelwijze van toepassing zou zijn.

Het uitgangspunt waar deze klacht op berust is juist. In bestendige rechtspraak (waarbij de literatuur zich heeft aangesloten) is aanvaard dat onder het recht dat de rechter ingevolge (thans) art. 25 Rv Pro. ambtshalve moet toepassen, ook vreemd recht valt als dat op het te beoordelen geschil van toepassing is(45).

69. De vaststelling van het hof in rov. 4.7 dat onvoldoende gesteld of gebleken is dat het recht van de B.V.I. tot een ander oordeel leidt dan het Nederlandse recht (zodat niet beslist hoeft te worden welk recht van toepassing is), miskent dan ook de zelfstandige taak die de rechter hier heeft. Anders dan namens [eiser] c.s. bij schriftelijke toelichting (alinea 84) wordt aangevoerd, kan ik in de hier bedoelde vaststelling van het hof niet lezen dat het hof het zelfstandige onderzoek dat hier van hem gevergd werd, heeft uitgevoerd.

De hierop gerichte klacht lijkt mij daarom gegrond.

70. Van de kant van [eiser] c.s. is bepleit dat dit niet tot cassatie hoeft te leiden, omdat in dit geval voldoende duidelijk zou zijn dat het recht van de B.V.I. toepassing mist, en dat (slechts) Nederlands recht voor toepassing in aanmerking komt. Ik betwijfel echter of de Hoge Raad kan vaststellen of dat zo is. Ik licht dat toe:

TMF c.s. hebben de toepasselijkheid van het recht van de B.V.I. in de eerste plaats verdedigd aan de hand van het leerstuk van de "karakteristieke prestatie" waarbij zij, (ook) voor de rechtsverhouding tussen [eiser] c.s. en TMF c.s., aansluiting zoeken bij de overeenkomsten die [eiser] c.s. met de desbetreffende vennootschap(pen) rond het project hebben gesloten. Het gaat dan om vennootschappen die statutair in de B.V.I. (op het eiland Tortola) gevestigd zijn(46). Daarnaast verdedigen TMF c.s. - t.a.p. - dat ook een vordering uit onrechtmatige daad aan het recht van de B.V.I. onderworpen zou zijn.

71. Voor de beoordeling van deze argumenten lijkt mij in de eerste plaats bepalend, hoe men de vorderingen van [eiser] c.s. interpreteert; en of, aan de hand van die interpretatie, de grondslag van die vorderingen als contractueel (eventueel: quasi-contractueel) of als buitencontractueel (of misschien: beide) moet worden aangemerkt; terwijl (vooral) in het laatste geval weer van belang is, waar de elementen waarop buitencontractuele aansprakelijkheid gebaseerd wordt in bestaan, en waar de aan die elementen ten grondslag liggende feiten moeten worden gelokaliseerd.

Het betoog in hoofdstuk 7 van de Memorie van Antwoord waar ik zoeven naar verwees kiest voor een bepaalde uitleg van de vorderingen van [eiser] c.s. Andere interpretaties van (de gronden van) die vorderingen laten zich echter ongetwijfeld denken(47). Hoe de stellingen en vorderingen van [eiser] c.s. moeten worden uitgelegd, moet in een feitelijke instantie worden beoordeeld - de cassatie-instantie leent zich daar niet voor.

72. Voor de vraag welk recht op de in geding zijnde rechtsverhouding moet worden toegepast is kwalificatie van de vorderingen en van de gronden waarop die berusten beslissend, of in elk geval van groot belang. Vervolgens is, zoals ik al opmerkte, van belang waar men de feiten die aan de vorderingen ten grondslag worden gelegd, lokaliseert.

Kwalificatie van de vorderingen en de gronden waarop die berusten behoort niet in deze instantie plaats te vinden. Ook beschouwingen over de vraag waar men de feiten waarop de aangevoerde gronden teruggrijpen moet "plaatsen", zal, minstens voor een deel, aan de hand van feitelijke appreciatie moeten gebeuren. In het verlengde hiervan is er in deze instantie geen plaats voor oordelen over het toepasselijke recht (en dan ook niet voor beschouwingen van de kant van het Parket daarover).

73. Voor toepassing van de zogenaamde "anti-kiesregel" die het hof in rov. 4.7 te hulp heeft geroepen moet bovendien worden beoordeeld of er verschillen bestaan tussen het relevante recht van de B.V.I. en het Nederlandse recht. Daarbij heeft het minstgenomen de voorkeur dat het vreemde recht in feitelijke aanleg wordt vastgesteld, gezien de beter op instructie en feitenonderzoek toegesneden procedures die in feitelijke aanleg beschikbaar zijn. Ook in deze variant zou ik de vraag dus liever in cassatie uit de weg gaan.

74. Zo kom ik ertoe dat de gegrondbevinding van het eerste onderdeel van het incidentele middel inderdaad tot vernietiging behoort te leiden en tot verwijzing van de zaak, zodat partijen de hiervóór aangestipte vragen in een feitelijke instantie kunnen "uitprocederen".

B. Beoordelingsmaatstaf aansprakelijkheid TMF Management (B.V.I.) Ltd.

75. Onderdeel 2 (tevens: onderdeel B) van het incidentele middel klaagt erover dat het hof de aansprakelijkheid van TMF Management (B.V.I.) Ltd. als bestuurder, uitgaande van de toepasselijkheid van Nederlands recht, aan de hand van een verkeerde maatstaf heeft beoordeeld. Deze klacht komt in belangrijke mate overeen met die van de alinea's 1 - 3 van het principale middel. Ik beoordeel die klacht dan ook als gegrond, om de redenen die ik in alinea's 12, 13 en 20 t/m 23 hiervóór met betrekking tot de principale klachten van dezelfde strekking heb besproken.

C. Het leerstuk van de "afgeleide schade"

76. Het derde onderdeel van het incidentele middel herneemt een verweer dat van de kant van TMF c.s. in de feitelijke instanties werd gevoerd, namelijk: dat [eiser] c.s. in deze zaak een vordering terzake van zogenaamde "afgeleide schade" (als bedoeld in het arrest HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 m.nt. Ma, i.h.b. rov. 3.4.1 en 3.4.2) geldend zouden maken.

Het hof heeft dit betoog in rov. 4.12.1 verworpen met een overweging die ertoe strekt dat [eiser] c.s. TMF c.s. aanspreken in verband met een hun rechtstreeks aangedane onrechtmatige daad c.q. tekortkoming, en niet op grond van een onrechtmatig handelen jegens de relevante rechtspersoon (door het hof als DM Marketing, GolfOneHost dan wel Caribbean Comfort aangeduid).

77. Het middelonderdeel betoogt in subonderdeel 1.9 - daar komt het op neer - dat een vordering van de aandeelhouder tot schadevergoeding als gevolg van waardedaling van aandelen door onrechtmatig gedrag, als vordering terzake van "afgeleide schade" moet worden aangemerkt; althans - in subonderdeel 1.10 - dat het hof op ontoereikende gronden een uitzondering heeft aanvaard op de regel die in onderdeel 1.9 wordt voorgehouden.

In beide opzichten lijkt deze klacht mij ongegrond.

78. In het al eerder aangehaalde arrest HR 30 mei 2008, RvdW 2008, 565, rov. 5.2, werd in een met de onderhavige zaak in verschillende opzichten vergelijkbaar geval, geoordeeld dat een verweer van dezelfde strekking niet mocht worden aanvaard, omdat de eisers hun vordering niet baseerden op een jegens de - benadeelde - maatschap begane onrechtmatige daad, maar op onrechtmatig handelen, begaan ten opzichte van henzelf(48). De in dit arrest door de HR aangegeven grond is dezelfde die het hof in de onderhavige zaak aan het verweer van TMF c.s. heeft tegengeworpen.

In HR 2 november 2007, NJ 2008, 5 m.nt. Ma, rov. 3.4 treffen wij een overweging van dezelfde strekking aan - in een Antilliaanse zaak, maar met verwijzing naar de (Nederlandse) zaken uit NJ 2007, 256 en NJ 1995, 288 (nota bene het arrest dat TMF c.s. aan hun onderhavige verweer ten grondslag leggen).

79. Tegen die achtergrond acht ik mij ontslagen van verdere bespreking van de omvangrijke rechtsleer die zich naar aanleiding van NJ 1995, 288 heeft ontwikkeld: er zijn in die rechtsleer geen noemenswaardige aanknopingspunten die steun bieden aan wat TMF c.s. op dit punt verdedigen; en de twee arresten waarop ik mij in alinea 78 heb beroepen stellen ook buiten twijfel dat dit verweer van TMF c.s. ondeugdelijk is. Dat geldt voor de beide varianten waarin dit verweer in de subonderdelen 1.9 en 1.10 in cassatie wordt verdedigd(49).

D. "Besloten kring" in de zin van art. 3 Wte Pro

80. Onderdeel 4 (of onderdeel D) tenslotte bestrijdt oordeel van het hof dat de activiteiten van de bij het project betrokkenen zich niet slechts tot een "besloten kring" in de zin van art. 3 Wte Pro richtten; wat volgens het hof - zie rov. 4.8.5 - het geval was omdat iedereen kon inschrijven op de in het kader van het project aangeboden rechten, en daarmee aanspraken op het investeren in het project kon verwerven.

81. Ook deze klacht(en) merk ik aan als ongegrond. De argumenten waarmee de klachten worden verdedigd maken, eerlijk gezegd, zelf al duidelijk waarom die klachten niet opgaan. In subonderdeel 1.14 geeft dit onderdeel namelijk (de) drie parameters aan die volgens het onderdeel zouden aangeven wanneer er wél sprake is van een "besloten kring" in de zin van de onderhavige wetsbepaling(en)(50). De betrokkenen aan de kant van [eiser] c.s. beantwoorden aan geen van deze parameters: die betrokkenen zijn, blijkens de bestreden vaststelling van het hof, iedereen die bereid is zich door inschrijving verdere rechten tot deelneming aan het project te verwerven.

82. Daarmee is gegeven dat het niet gaat om een groep van beperkte omvang die nauwkeurig is omschreven (de eerste parameter die in dit verband wordt aangehaald); niet om een groep waarvan de leden in enige speciale relatie tot de initiatoren staan (de tweede parameter(51)); terwijl ook geen aanspraak wordt gemaakt op uitingen die aangeven dat deelneming aan een beperkte groep in de eerder aangegeven zin is voorbehouden (de derde parameter)(52).

Het betoog van de kant van TMF c.s. herinnert hier aan het Engelse gezegde "if we had eggs we could make ham and eggs, if we had ham".

83. Onderdeel 4 dringt een andere uitkomst aan aan de hand van de redenering - in subonderdeel 1.15 - dat degenen die eenmaal door de verwerving van een inschrijvingsnummer het recht om in het project te investeren hadden verworven wél een beperkte en bepaalbare groep (etc.) vormen; maar dat dit een drogreden is, behoeft nauwelijks nader betoog: als men, bij een project waarop een ieder kan inschrijven, de groep waarom het gaat nader beperkt tot degenen die zich al ingeschreven hebben, blijkt ieder aanbod van beleggingen tot een "besloten groep" gericht te zijn, omdat men alleen degenen die op het aanbod reflecteren en daarmee tot "de groep" toetreden, meerekent.

84. Subonderdeel 1.17 verdedigt een enigszins vergelijkbare redenering: wij zouden moeten aannemen dat het hier om een "besloten groep" gaat omdat de betrokkenen een niet-onaanzienlijk inleggeld verschuldigd waren om aan het project te kunnen deelnemen. Hier is het zojuist gezegde van overeenkomstige toepassing: als men de relevante groep beperkt tot diegenen die zich al tot investeren bereid hebben verklaard (en ook hebben geïnvesteerd) bestaat er inderdaad een beperkte, en althans bepaalbare groep; maar het gaat er nu juist om dat iedereen kon toetreden, en dat het aanbod om als aandeelhouder deel te nemen in het project, daarmee op een niet-besloten groep gericht was.

Slotsom

85. Hiervoor heb ik verdedigd dat de alinea's 1, 4, 5 en 9 van het principale middel gegrond zijn, en ook het eerste en tweede onderdeel van het incidentele middel. Daaruit vloeit dan de hieronder geformuleerde conclusie voort.

Ik wijs er nog op dat wanneer (alleen) de van weerszijden aangevoerde klacht over de beoordelingsmaatstaf voor de bestuurdersaansprakelijkheid in beide varianten gegrond zou worden bevonden, dit tot een wat andere beslissing over de kostenveroordeling zou kunnen leiden, dan de gebruikelijke.

Conclusie

Ik concludeer zowel op het principale als op het incidentele cassatieberoep tot vernietiging.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 De namen van de vele partijen in de cassatiedagvaarding nemen drie pagina's in beslag. Hier is gekozen voor maximale bekorting.

2 Het gaat hier om twee rechtspersonen uit de British Virgin Islands, door mij ook verder afgekort als B.V.I.

3 Ik erken dat ik hier vage formuleringen gebruik. Dat komt omdat mij uit de stukken niet helder is geworden in hoeverre de verschillende rechten die [eiser] c.s. zouden hebben verworven, nu zagen (alleen) op aandelen in vennootschappen die bij het project betrokken waren, of (ook) op goederen- of verbintenisrechtelijke rechten met betrekking tot de in het project te realiseren onroerende zaken (of de daaruit verwachte rendementen), en/of op combinaties van zulke gegevens.

4 Volledigheidshalve wijs ik erop dat het project in kwestie aanleiding heeft gegeven tot de nodige aandacht in de media, en ook tot Kamervragen; en dat de zo-even genoemde initiator van het project voor de daarin plaatsgevonden activiteiten strafrechtelijk is vervolgd en veroordeeld.

Ik meen echter dat wat er in dit verband is gebeurd geen betekenis heeft voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van TMF c.s. - de inzet van dit cassatiegeding - en laat het daarom bij deze vermeldingen.

5 Het arrest van het hof is gepubliceerd in JOR 2009, 14, met (kritische) noot van Van der Velden en in JA 2009, 3 met (kritische) noot van Pijls.

6 Dat tijdig en regelmatig is ingesteld. Het in cassatie bestreden arrest is van 4 november 2008. De cassatiedagvaarding is op 4 februari 2009 uitgebracht.

7 Zo is dit oordeel in de daarop inmiddels verschenen commentaren dan ook "gelezen", zie voetnoot 5.

8 Alinea's 3.4 - 3.7 van de schriftelijke toelichting namens TMF c.s.

9 Zie bijvoorbeeld de beschouwingen van Timmerman in "Met Recht" (Raaijmakers-bundel), 2009, p. 486 - 487.

10 Illustraties in het overzicht dat A - G Timmerman heeft gegeven in alinea's 3.4 - 3.11 van zijn conclusie voor HR 12 september 2008, rechtspraak.nl LJN BD7596.

11 Bijwege van illustratie van het omgekeerde geval: wanneer een bestuurder een transactie met een derde aangaat met miskenning van statutaire beperkingen, en de rechtspersoon daardoor gebonden wordt, zal er vaak van ernstig verwijtbaar handelen jegens de rechtspersoon sprake zijn, maar (meestal) niet van ernstig verwijtbaar handelen jegens de derde.

12 Zoals de gegeven voorbeelden laten zien, maakt het in elk geval verschil, voor wie van betrokkenen de te beoordelen handelwijze nadelig is. Ten opzichte van een betrokkene die (fors) benadeeld wordt, is allicht eerder van ernstige verwijtbaarheid sprake dan ten opzichte van een betrokkene die niet of nauwelijks benadeeld wordt (of zelfs: bevoordeeld wordt). Dat is één belangrijke factor die het verschil in uitkomst bij de gegeven voorbeelden verklaart.

13 Iets anders is, dat bij de beoordeling of jegens derden (ernstig) verwijtbaar is gehandeld allicht gewicht in de schaal kán leggen, dat (ook) ten opzichte van de rechtspersoon (ernstig) verwijtbaar is gehandeld. Ik neem aan dat de verwijzing naar art. 2:9 BW Pro in rov. 5.3 van HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 m.nt. Snijders (aansluitend op rov. 3.5 van HR 8 december 2006, NJ 2006, 659), op deze "samenval" doelt.

Maar zoals ik al schreef: handelen als bestuurder (nalaten daaronder begrepen, haast ik mij te zeggen) kan ten opzichte van derden zeer wel (ernstig) verwijtbaar zijn zonder dat ook ten opzichte van de rechtpersoon te zijn (en omgekeerd).

14 Recentelijk de zojuist al genoemde beslissing: HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 m.nt. Snijders, rov. 5.3. (Ook) in HR 26 juni 2009, NJ 2009, 418 m.nt. Van Schilfgaarde, rov. 4.4 worden formuleringen gebruikt die bij de hier beschreven maatstaf aansluiten.

15 In het bijzonder nr. 469. Zie ook Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid, diss. 2010, p. 55 - 77, met veel verder bronnenmateriaal. Recente algemene literatuur over het onderwerp bieden De Valk, Aansprakelijkheid van leidinggevenden, diss. 2009, i.h.b. p. 88 - 155 en De Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, 2006, i.h.b. p. 162 - 168.

16 Men verkijke zich er overigens niet op dat [eiser] c.s. in deze zaak aandelen in een of meer van de relevante vennootschappen hebben verworven (en dan ook in de overwegingen van het hof wel als "aandeelhouders" worden aangeduid). De aansprakelijkheid wordt er in deze zaak niet op gebaseerd dat de betrokkenen zijn tekortgeschoten in hun taken ten opzichte van de rechtspersonen waarin [eiser] c.s. aandelen verwierven, maar dat de betrokkenen [eiser] c.s. onrechtmatig hebben bejegend door (tekortkomingen bij) een handelwijze die ertoe leidde dat [eiser] c.s. aandeelhouders (van waardeloze aandelen) zijn geworden, niet in de rechtspersonen aan wie de tekortkomingen worden verweten, maar in een of meer andere rechtspersonen.

De casuïstiek waarin een aandeelhouder de bestuurder van de rechtspersoon waarin de eerstgenoemde aandeelhouder is, aanspreekt terzake van taakverwaarlozing, is hier dus niet aan de orde.

17 Zie echter de zojuist in voetnoot 16 geplaatste kanttekening.

18 De vakliteratuur over trustkantoren richt zich, op het voetspoor van de regelgeving (zie ook alinea 54 hierna), vooral op de dienstverlening van zulke kantoren in de vorm van het (zich) beschikbaar stellen als domicilie en/of als bestuurder - twee diensten die de twee vennootschappen die in deze zaak als "trustee" worden aangeduid, namelijk TMF (B.V.I.) Ltd. en TMF Nederland B.V., voor zover uit de stukken valt op te maken, nu juist niet op zich hadden genomen (de functie van bestuurder c.q. bieder van domicilie lag, zo te zien, (eerder) bij TMF Management (B.V.I.) Ltd.). De overige diensten van trustkantoren - waarvan in het geval van TMF (B.V.I.) Ltd. en TMF Nederland B.V. dus vermoedelijk sprake was - komen in de vakliteratuur niet of nauwelijks ter sprake. Van die vakliteratuur noem ik: het rapport Evaluatie Wet toezicht trustkantoren, Min. van Financiën, 2010; Frielink, Toezicht Trustkantoren in Nederland, 2004; Van Gorkum - De Carpentier, Toezicht op trustkantoren, 2004; Kamerstukken II 2002 - 2003, 29 041, nr. 3 (Memorie van Toelichting bij de Wet toezicht trustkantoren); De Savornin Lohman, Aansprakelijkheid van Nederlandse trustdirecteuren, De NV 1998, p. 212 e.v.

19 Zie voor - betrekkelijk - recente voorbeelden HR 2 oktober 2009, NJ 2009, 478, rov. 4.2.2 en HR 16 februari 2007, NJ 2007, 256 m.nt. Ma, rov. 3.10; zie overigens ook HR 30 mei 2008, RvdW 2008, 565, rov. 4.4.

20 In de van [eiser] c.s. afkomstige stukken worden de verschillende TMF-vennootschappen vaak over één kam geschoren, en samen als "TMF" aangeduid.

21 Memorie van Grieven, alinea 170.

22 O.a. HR 8 december 2006, NJ 2006, 659, rov. 3.5; HR 8 januari 1999, NJ 1999, 318 m.nt. Ma., rov. 3.7 - 3.9.

23 Alinea 3 van het middel bevat ook de - vaak in cassatieklachten voorkomende - verbijzondering dat de aangevoerde omstandigheid kán leiden tot een andere beoordeling dan die van het hof. Het is misschien goed er weer eens op te wijzen dat die stelling, ook als die juist is, geen relevantie bezit: het gaat erom of 's hofs oordeel in het licht van de aangevoerde omstandigheid niet juist kan zijn, en niet of het hof ook anders had kunnen oordelen. Dat laatste betekent immers niet dat het oordeel zoals het hof dat heeft gegeven, onjuist moet zijn: het gegeven oordeel kan dan net zo goed juist zijn (en het enkele feit dat men ook anders kan oordelen, maakt het oordeel in de gegeven zien natuurlijk niet onbegrijpelijk. Rechterlijke oordelen kunnen heel vaak in meer dan een zin uitvallen, en zijn dan in ieder van de logisch verdedigbare uitkomsten (niet on-)begrijpelijk).

24 Als de hier aangehaalde klachten geheel of ten dele zouden slagen is daarentegen een nieuwe beoordeling van de zaak tussen [eiser] c.s. en TMF c.s. over (vrijwel) de hele linie noodzakelijk, en moet daarbij eventueel ook een verkeerde beoordeling van de aansprakelijkheid op de voet van art. 6:194 BW Pro worden betrokken.

25 Naast de in de volgende voetnoot te noemen bronnen verwijs ik naar Kamerstukken II 1975 - 1976, 13 611 nr. 3, p. 9; Kamerstukken II 1978 - 1979, 13 611 nr. 6, p. 20; Kamerstukken I 1979 - 1980, 13 611 nr. 6, p. 3; Onrechtmatige Daad (losbl.), Van Nispen, art. 194, aant. 3 en 5 en de daar aangehaalde rechtspraak; T&C Burgerlijk Wetboek, Lankhorst, 2009, art. 6:194, aant. 3; Asser - Hartkamp 4 III, 2006, nr. 247.

26 In die zin bijvoorbeeld Ancion-Pors c.s., Praktijkboek Reclamerecht (losbl.), p. IIA - 26; Geerts - Vollebregt, Oneerlijke handelspraktijken, misleidende reclame en vergelijkende reclame, 2009, p. 58; Holzhauer, Ontoelaatbare Reclame, 1994, p. 53. Kamerstukken II 1978 - 1979, 13 611 nr. 6, p. 20 lijkt zelfs het individuele verkoopgesprek niet van het begrip "openbaarmaken" te willen uitzonderen.

27 Waaruit blijkt dat het hof ervan uit is gegaan dat [eiser] c.s. ook deze prospectus aan hun beroep op misleidende reclame ten grondslag hadden gelegd.

28 In het dossier o.a. te vinden als prod. 4 (Macao Beach prospectus), prod. 1 (Columbus Beach & Golf Resort prospectus) en prod. 5 (nieuwsbrief Merengue) bij de bij introductie van de zaak in eerste aanleg overgelegde producties (processtuk nr. 2 in het A-dossier).

29 Uit de in voetnoten 25 en 26 aangehaalde bronnen blijkt overigens dat een reclame-uiting ook dan als "openbaar gemaakt" kan gelden als die op een relevant publiek gericht is, maar in feite niemand werkelijk bereikt.

30 HR 27 november 2009, RvdW 2009, 1403, rov. 4.25.3.

31 Met name in de verschillende stukken die het hof in de rov. 4.19 e.v. aanhaalt en onderzoekt. De derde TMF-vennootschap wordt in die stukken telkens niet (specifiek) aangewezen.

32 HR 10 september 2010, RvdW 2010, 1022, rov. 3.4.2; HR 21 mei 2010, RvdW 2010, 641, rov. 3.4.2; HR 23 mei 2010, RvdW 2010, 580, rov.3.4.2; HR 16 april 2010, NJ 2010, 310 m.nt. Van Schilfgaarde, rov. 3.6.2; HR 9 april 2010, NJ 2010, 214, rov. 3.3.1; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40.

33 Stellingen van deze strekking lees ik in alinea's 37 - 40, 57, 62, 63, 66, 167 en 170 van de Memorie van Grieven.

34 Deze stelling is slechts summier te berde gebracht in alinea 188 van de Memorie van Grieven.

35 De andere "poot" van deze stellingen wordt, zoals onmiddellijk hiervóór besproken, onderzocht en verworpen in de rov. 4.19 e.v.

36 Illustratief voor de verplichtingen van de accountant met een toezichtstaak is de zaak "Vie d'Or", HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 528.

37 De aanduiding is geïnspireerd door alinea 3.1 van de conclusie van A - G Timmerman voor HR 12 september 2008, RvdW 2008, 840.

38 Wet van 17 december 2003, S. 2004, 9.

39 Zie over deze bepaling bijvoorbeeld Frielink, Toezicht Trustkantoren in Nederland, 2004, p. 33 e.v.

40 Het hof heeft in rov. 4.19.2 geoordeeld dat niet (voldoende) is gesteld dat er tussen TMF (B.V.I.) Ltd. en CPC (een van de bij het project betrokken Caribische vennootschappen) een overeenkomst van opdracht als door het hof eerder aangeduid, zou zijn gesloten; en het middel bevat geen specifieke klacht die dit oordeel bestrijdt.

41 Zoals in alinea 60 e.v. hierna aan de orde komt, hadden [eiser] c.s. overigens wel stellingen van deze strekking aangevoerd; maar ontbrak aan deze stellingen een steekhoudende onderbouwing, of konden die anderszins niet als vaststaand gelden.

42 De parallel die in alinea 69 van de schriftelijke toelichting namens [eiser] c.s. wordt aangedragen met een "geschrift dat is opgemaakt tussen een ... vennootschap en een trustkantoor" gaat al daarom niet op. De stukken waarop [eiser] c.s. een beroep deden zijn steeds eenzijdig door de betrokkenen bij het resort-project opgemaakt, zonder dat blijkt dat TMF c.s. daarin zijn gekend. TMF c.s. ontkenden ook dat zij daarin gekend waren. Het gaat dus niet om stukken die tussen de relevante vennootschap(pen) en TMF c.s. waren opgemaakt.

43 Zie ook (het slot van) de noot van Pijls onder het arrest van het hof in JA 2009, 3.

44 Zie voor vergelijkbare gevallen HR 27 maart 2009, NJ 2009, 166, rov. 3.1.2; HR 13 juli 2007, RvdW 2007, 699, rov. 3.3.2.

45 Alinea 11 van de conclusie van A - G Strikwerda voor HR 28 januari 2005, NJ 2006, 469 m.nt. De Boer; HR 22 februari 2002, NJ 2003, 483 m.nt. PV, rov. 5.3; zie ook alinea 15 van de conclusie van A - G Strikwerda, en alinea 4 van de noot; Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 2008, nr. 35; Mostermans, De processuele behandeling van het conflictenrecht, 1996, nr. 2.5.1; Wesseling-Van Gent, Rechtsingang en rechtshulp (Praktijkreeks IPR dl. 20), 1994, nr. 137.

46 Memorie van Antwoord in appel namens TMF c.s., hoofdstuk 7, t/m alinea 7.12.

47 Van de kant van TMF c.s. wordt de nadruk begrijpelijkerwijs gelegd op feiten die zich in de B.V.I. afspelen of hadden moeten afspelen. Het kost echter weinig moeite om feiten aan te wijzen die misschien als voor de vorderingen van [eiser] c.s. relevant of zelfs beslissend moeten worden aangemerkt, en die geheel of in belangrijke mate elders (en dan vooral: in Nederland) kunnen worden gelokaliseerd. In de schriftelijke toelichting namens [eiser] c.s., alinea's 89 en 92, wordt hiervan een aanzienlijk aantal voorbeelden gegeven.

48 Zie ook alinea 4.4 van de conclusie van A - G Wuisman voor dit arrest, en alinea 9 van de noot van De Jong bij het arrest in JOR 2008, 209. Zie ook Schild, Afgeleide schade, Bb 2008, p. 123 e.v.

49 Ik wil nog één gegeven dat TMF c.s. in dit verband naar voren halen niet onbesproken laten: wij zouden moeten aannemen dat er sprake was van onrechtmatig handelen c.q. tekortschieten ten opzichte van de vennootschappen waarin [eiser] c.s. aandelen hebben verworven (leidend tot schade voor die vennootschappen); en dát zou de eigenlijke basis voor de vorderingen van [eiser] c.s. vormen.

TMF c.s. wijzen niet aan, op welk onrechtmatig/tekortschietend gedrag zij hier doelen. Dat kan ik begrijpen. Het is niet zo gemakkelijk, de in dit geding aangevoerde gronden zo te construeren dat er door onrechtmatig gedrag of tekortschieten jegens de vennootschappen waarin [eiser] c.s. aandelen hebben gekocht, aan die vennootschappen schade is toegebracht. A fortiori kost het dan moeite de stellingen van [eiser] c.s. zo uit te leggen, dat hierin de eigenlijke grondslag voor hun vorderingen zou liggen.

50 Het gaat dan, als gezegd, om art. 3 Wte Pro, maar ook om de bepalingen uit oudere wetgeving waar art. 3 Wte Pro op voortbouwt.

51 Zie ook HR (Strafkamer) 17 december 1996, NJ 1998, 21 m.nt. Knigge, i.h.b. rov. 7.3, waarin aan dit begrip een beperkte uitleg wordt gegeven. Dit arrest is geannoteerd door Grundmann-Van de Krol in JOR 1997, 7. Deze noot bevat een groot aantal verwijzingen naar verdere vindplaatsen.

52 De drie parameters die het incidentele middel hier aanhaalt zijn, zoals het middel ook aangeeft, ontleend aan de Parlementaire geschiedenis van (een voorloper van) de Wte. Ik vermeld dat die parameters kritisch zijn besproken door Van de Grinten c.s., Civielrechtelijke gevolgen van handelen in strijd met effectenwetgeving, Preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht 1994, p. 4 - 6. Daar wijzen de schrijvers op een andere parameter, namelijk: het bestaan van een zekere (onderlinge) band tussen de personen die van de "besloten kring" deel uitmaken. Het lijkt mij eerlijk gezegd de vraag of daarmee een eigenschap wordt geïdentificeerd die voor het hier bedoelde begrip "besloten kring" wezenlijk is - maar het valt op dat ook deze eigenschap klaarblijkelijk ontbreekt bij de groep personen, waarop het in deze zaak centraal staande project gericht was.

Aansprakelijkheid bestuurders en trustmaatschappijen bij misleidend vastgoedproject

Conclusie