Conclusie
Nr. 09/04927 J
Mr. Aben
Zitting 26 oktober 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft de verdachte bij arrest van 27 november 2009 ter zake van "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak" veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van drie maanden, waarvan één maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en met de bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich tijdens de proeftijd zal gedragen naar de aanwijzingen van de Stichting Reclassering Nederland. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van duizend achthonderdvijftig euro en aan de verdachte voor dat bedrag een betalingsverplichting opgelegd, bij gebreke van volledige betaling of volledig verhaal te vervangen door jeugddetentie voor de duur van achtentwintig dagen.
2. Namens de verdachte heeft mr. R.A.J. Verploegh, advocaat te 's-Gravenhage, beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel valt in twee klachten uiteen, waarbij de eerste klacht betrekking heeft op het kennelijke oordeel van het hof dat de dagvaarding in hoger beroep op de juiste wijze is betekend. Dit oordeel zou ontoereikend gemotiveerd zijn, nu het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niets inhoudt wat de betekening van de dagvaarding aangaat.
3.2. De in het middel besloten liggende opvatting dat de rechter in het proces-verbaal van de terechtzitting ervan blijk dient te geven te hebben onderzocht of de betekenisvoorschriften zijn nageleefd vindt in die algemene bewoordingen geen steun in het recht. Het oordeel van de rechter dat de dagvaarding geldig is betekend behoeft als regel noch in het proces-verbaal van de terechtzitting noch in de einduitspraak te worden vermeld (en dus evenmin te worden gemotiveerd). Dit is slechts anders, indien op grond van de stukken van het geding aan de rechtsgeldigheid van de betekening ernstig moet worden getwijfeld.(1) Van een dergelijk geval is hier geen sprake.(2)
4.1. Met de tweede klacht van het eerste middel wordt betoogd dat het hof ten onrechte heeft nagelaten op grond van het bepaalde in art. 495a, eerste en tweede lid, Sv het onderzoek ter terechtzitting uit te stellen tot een bepaalde dag en de medebrenging van de niet verschenen verdachte te bevelen.
4.2. Aangezien de verdachte ten tijde van het in de tenlastelegging omschreven feit nog geen achttien jaar was, is de Tweede Afdeling van de Tweede Titel van Boek IV van het Wetboek van Strafvordering in deze zaak van toepassing. Krachtens het eerste en tweede lid van art. 495a Sv geldt voor de jeugdige verdachte van een misdrijf de verplichting bij de behandeling van zijn zaak ter terechtzitting in persoon te verschijnen en dient de rechter, indien de verdachte op dit punt in gebreke blijft, in beginsel het onderzoek uit te stellen en de medebrenging van de verdachte te gelasten tegen een nader tijdstip. Vastgesteld moet echter worden dat de terechtzitting in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 13 november 2009, op welke datum de verdachte, die is geboren op [geboortedatum] 1980, inmiddels meerderjarig was. Uit het bepaalde in het vierde lid van art. 495a Sv vloeit voort dat het eerste en het tweede lid van dit artikel hier om die reden buiten toepassing blijven, hetgeen door het middel wordt miskend.
4.3. Het eerste middel faalt derhalve in zijn geheel.
5.1. Het tweede middel klaagt erover, althans zo vat ik het op, dat het aanwezigheidsrecht van de verdachte is geschonden, nu het hof ter terechtzitting in hoger beroep het onderzoek van de zaak niet heeft geschorst, terwijl de verdachte op het tijdstip van de betreffende terechtzitting in het kader van een andere strafzaak in verzekering was gesteld .
5.2. Zoals reeds opgemerkt bij de bespreking van het eerste middel, is de verdachte bij de terechtzitting in hoger beroep van 13 november 2009 niet verschenen. Wel verschenen bij die gelegenheid is de raadsman van de verdachte, die echter heeft verklaard niet door de verdachte te zijn gemachtigd de verdediging te voeren. Het hof heeft vervolgens tegen de niet verschenen verdachte verstek verleend en de zaak inhoudelijk behandeld.
5.3. Blijkens een zich bij de stukken van het geding bevindend GBA-overzicht van 17 september 2007 verkeerde de verdachte ten tijde van de betekening van de dagvaarding in hoger beroep niet in detentie. Uitgangspunt is dat, indien de dagvaarding van een verdachte die is ingeschreven in een GBA rechtsgeldig is betekend en de verdachte noch zijn raadsman op de terechtzitting is verschenen, de rechter - behoudens duidelijke aanwijzin-gen van het tegendeel - kan uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht.(3) In grote lijnen hetzelfde zal gelden in gevallen zoals het onderhavige, waarin wel een raadsman ter terechtzitting is verschenen, maar deze niet uitdrukkelijk is gemachtigd de verdediging te voeren en door hem evenmin een verzoek tot aanhouding wordt gedaan.
5.4. Uit de stukken van het geding waarover het hof ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep de beschikking had volgt op zichzelf niets wat het hof ertoe had behoren te bewegen het zojuist genoemde vermoeden van vrijwillige afstand te laten varen. Daar staat tegenover dat uit de betreffende stukken niet blijkt dat op enig moment voorafgaand aan de terecht-zitting van 13 november 2009 nog een laatste GBA-controle dan wel naslag van de verwijsindex personen (VIP)(4) met betrekking tot de verdachte heeft plaatsgevonden. Het laatst gedateerde GBA-overzicht in het dossier is dat van 17 september 2009. Blijkens de inhoud van een tweetal aan de cassatieschriftuur gehechte documenten - te weten: een kopie van een bevel tot inverzekeringstelling en een kopie van een proces-verbaal verhoor verdachte inbewaringstelling -, is de verdachte één dag voor de terechtzitting in hoger beroep in verband met een andere strafzaak in verzekering gesteld en verkeerde hij op het tijdstip van de terechtzitting zelf nog altijd in detentie. Het is de vraag of het hof, indien voorafgaand aan de terechtzitting wel een laatste GBA-controle c.q. naslag van het VIP-systeem met betrekking tot de verdachte zou zijn uitgevoerd, van de betreffende inverzekeringstelling (op het politiebureau) op de hoogte was geraakt. Het antwoord op deze vraag kan m.i. echter in het midden blijven. Achteraf moet worden vastgesteld dat de inverzekeringstelling van de verdachte in een andere zaak hem in deze zaak heeft belet van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te kunnen maken. Van een ondubbelzinnige afstand van dat recht blijkt niet. In aanmerking genomen het grote belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn, brengt dit mee dat de verdachte de mogelijkheid dient te hebben om zijn zaak alsnog in hoger beroep in zijn tegenwoordigheid te doen behandelen.(5)
4.9. Het tweede middel slaagt dan ook.
5. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het tweede middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002/317, m.nt. Sch., rov. 3.30. Zie voorts bijv. de conclusies van AG Knigge vóór HR 16 september 2008, LJN BD3696 en HR 18 mei 2010, LJN BM2446.
2 Uit de akte van uitreiking kan worden afgeleid dat de dagvaarding in hoger beroep op 11 september 2009 op het uit een overzicht van 8 september 2009 blijkende GBA-adres van de verdachte is uitgereikt aan diens vader, die zich bereid verklaarde de dagvaarding onverwijld aan de verdachte te doen toekomen.
3 Zie HR 17 januari 2006, LJN AU3490 en HR 9 mei 2006, LJN AV6209.
4 Sedert de invoering van de Wet identiteitsvaststelling verdachten, veroordeelden en getuigen, Wet van 18 juli 2009, Stb. 2009, 317, op 1 oktober 2010 de strafrechtsketendatabank geheten, beheerd door de Justitiële Informatiedienst, afdeling Matching.
5 Zie HR 19 december 2006, LJN AZ1660. Anders HR 10 december 2002, LJN AE9728.