Conclusie
Zaaknr. 09/04165
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 15 oktober 2010
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
In deze zaak, die een verzoek tot wijziging van een omgangsregeling op de voet van art. 1:377e BW betreft, worden klachten aangevoerd (i) tegen het oordeel van het hof dat de vader heeft verzuimd concreet aan te geven op grond van welke gewijzigde omstandigheden de eerder door de rechter vastgestelde regeling dient te worden aangepast, (ii) tegen het oordeel dat hij heeft nagelaten de gronden voor zijn verzoek duidelijk te omschrijven, zodat het beroepschrift niet voldoet aan de eisen van art. 278 Rv Pro. en (iii) tegen de proceskostenveroordeling in hoger beroep.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Verzoeker tot cassatie, de vader, en verweerster in cassatie, de moeder, hebben van februari 2002 tot en met maart 2005 een relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is op [geboortedatum] 2004 de minderjarige [het kind] geboren. De vader heeft [het kind] erkend. De moeder is van rechtswege belast met de uitoefening van het ouderlijk gezag over [het kind], die bij haar verblijft.
1.2 Bij beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 8 november 2007 is tussen de vader en [het kind] een omgangsregeling vastgesteld, waarbij de vader [het kind] eenmaal per twee weken van vrijdagmiddag tot maandagavond bij zich zal hebben. Verder is hierin bepaald dat de vader [het kind] gedurende twee weken in de zomervakantie en gedurende één week in de kerstvakantie bij zich mag hebben en met haar op vakantie mag buiten Nederland, met dien verstande dat zij mogen reizen naar landen waar [het kind] met een identiteitskaart toegang zal worden verleend. Deze regeling wordt nagekomen.
1.3 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te Amsterdam op 14 mei 2008(3) en vervolgens aangevuld bij aanvullend verzoekschrift van 19 september 2008(4), heeft de vader de rechtbank primair verzocht een onafhankelijke deskundige te benoemen die de rechtbank rechtstreeks van advies kan dienen en in het belang van [het kind] een maatwerkoplossing kan aanreiken ter voorkoming van verdere procedures, subsidiair - zakelijk weergegeven - uitbreiding van de omgangsregeling te gelasten(5) en meer subsidiair een bijzonder curator te benoemen om de belangen van [het kind] te behartigen.
1.4 De moeder heeft de verzoeken gemotiveerd bestreden en bij wege van zelfstandig verzoek verzocht de vader te veroordelen in de proceskosten(6).
1.5 Nadat de zaak ter zitting van de rechtbank op 25 november 2008 is behandeld in aanwezigheid van beide partijen en hun advocaten alsmede van een vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming die mondeling advies heeft uitgebracht, heeft de rechtbank de vader bij beschikking van 3 december 2008(7) niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek.
1.6 De vader is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft, met wijziging van zijn verzoek, het hof primair verzocht de moeder te gelasten:
I. medewerking te verlenen aan een gelijkwaardige omgangsregeling tussen de dochter en de vader, in die zin dat [het kind] met ingang van de datum van de af te geven beschikking om de week de gehele week bij de vader zal verblijven;
II. medewerking te verlenen aan een gelijkwaardige omgangsregeling op grond van een door het hof nader te bepalen evenwichtige regeling tussen [het kind] en de vader en met ingang van de datum van de af te geven beschikking bij de vader zal verblijven;
III. medewerking te verlenen aan familiebezoek door [het kind] te Israël en elders ter wereld en haar te bevelen het paspoort van [het kind] tijdig af te geven voor deze buitenlandse reizen met haar vader;
IV. medewerking te verlenen aan een eerlijke verdeling van de schoolvakanties in Nederland van [het kind] en haar vader en daartoe sluitende afspraken met de vader te maken, die over en weer gelijkelijk zullen gelden;
V. medewerking te verlenen aan vakanties in het buitenland van [het kind] en de vader en derhalve de moeder te bevelen het paspoort van [het kind] tijdig af te geven voor deze buitenlandse reizen met haar vader;
VI. [het kind], als zij moet werken, aan de vader over te dragen;
VII. dat [het kind] voortaan [gedurende] alle Joodse feesten en feestdagen bij de vader zal verblijven.
Subsidiair heeft hij verzocht:
VIII. de moeder te gelasten haar medewerking te verlenen aan een door het hof op te leggen forensische mediation;
IX. een onafhankelijk onderzoek en advies ter zake van de voor [het kind] wenselijke omgang door een andere instantie dan de Raad voor de Kinderbescherming te gelasten;
X. een getuigenverhoor te gelasten, opdat de belangen van [het kind] objectief kunnen worden gediend;
XI. een deskundige te benoemen, teneinde het hof voor te lichten over de juiste omgangsregeling voor [het kind];
XII. een bijzonder curator te benoemen ten behoeve van [het kind].
Ten aanzien van alle verzoeken heeft de vader verzocht te bepalen dat de moeder voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in gebreke blijft met elk door het hof toegewezen onderdeel aan de vader een dwangsom verbeurt van € 500,-.
1.7 De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd en verzocht de vader in zijn verzoek niet-ontvankelijk te verklaren dan wel het verzoek af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. Daarnaast heeft zij het hof in incidenteel hoger beroep verzocht de vader te veroordelen in de kosten van de procedures in eerste aanleg en in hoger beroep.
1.8 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter zitting van 8 juni 2009 in aanwezigheid van beide partijen, hun advocaten en een vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming. Vervolgens heeft het hof bij beschikking van 14 juli 2009 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd, de vader veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep en het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen.
1.9 De vader heeft tegen deze beschikking tijdig(8) beroep in cassatie ingesteld(9).
De moeder heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping van het beroep met veroordeling van de vader in de kosten van het geding in cassatie.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het cassatieberoep bevat drie middelen.
2.2 Middel 1, dat uit twee onderdelen bestaat, is gericht tegen de eerste zeven volzinnen van rechtsoverweging 4.3, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"4.3. Uit het verhandelde ter zitting en uit de stukken is gebleken dat de vader, evenals in eerste aanleg, in hoger beroep verzuimt concreet aan te geven op grond van welke gewijzigde omstandigheden de omgangsregeling, zoals vastgesteld bij beschikking van dit hof van 8 november 2007, dient te worden aangepast. Allereerst zijn de argumenten die de vader in zijn appelschrift aanvoert onder het hoofdstuk 'Waarom tekent de vader andermaal hoger beroep in het belang van [het kind] aan?' niet aan te merken als gewijzigde omstandigheden. Hetgeen de vader aanvoert onder het hoofdstuk 'De beschikking van 25 november 2008' is evenmin aan te merken als zodanig. De feiten die de vader stelt schriftelijk en mondeling te hebben aangevoerd bij het hof, te weten de positie van [het kind], het respect voor de traditie en het geloof, het maar uitblijven van het familiebezoek in Israël en de overtredingen van genoemde beschikking van dit hof, zijn eerder aan te merken als vaststellingen dan als gewijzigde omstandigheden in de zin van voornoemd wetsartikel. De retorische vragen die de vader voorts stelt in laatstgenoemd hoofdstuk, leiden niet tot een ander oordeel, evenmin als het overige door de vader in zijn beroepschrift aangevoerde. Met betrekking tot de door de vader aangeduide deskundigenrapportages is het hof met de rechtbank van oordeel dat deze niet als een nieuw feit kunnen worden aangemerkt. Het hof neemt de overwegingen van de rechtbank op dit punt over."
2.3 Middelonderdeel 1a klaagt dat het hof, door aldus te overwegen, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 1:377e BW omdat het hof in zijn oordeel niet heeft "herkend" dat de vader de sedert 8 november 2007 gewijzigde omstandigheden en de "op 8 november 2007" aan het gerechtshof Amsterdam voorgelegde onjuiste gegevens heeft genoemd. Voor zover het hof wel blijk heeft gegeven van een juiste rechtsopvatting, heeft het volgens het middel "geen inzicht verleend in die rechtsopvatting en in de reden waarom de door de vader genoemde redenen tot het veranderen van de vigerende omgangsregeling niet als zodanig herkend werden."
2.4 Art. 1:377e BW bepaalt dat de rechtbank op verzoek van de ouders of van één van hen of van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind een beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling kan wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan(10). De wijziging kan betrekking hebben op de wijze van omgang dan wel op de omgang zelf. Voor een inhoudelijke wijziging van de bestaande omgangsregeling geeft de wet geen criteria. De rechter dient op grond van de hem ter beschikking staande gegevens te oordelen of en, zo ja, in welk opzicht een wijziging van een eerdere beslissing of onderling getroffen regeling gerechtvaardigd is(11).
2.5 In zijn - in cassatie niet bestreden - rechtsoverweging 4.2 heeft het hof vooropgesteld dat het hier om een verzoek van de vader tot uitbreiding van een door het hof vastgestelde omgangsregeling gaat, en dus om een wijziging van die beschikking, en dat een beslissing inzake de omgang op de voet van art. 1:377e BW kan worden gewijzigd indien de omstandigheden nadien zijn gewijzigd of dat (de rechter) bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
Door vervolgens in de eerste alinea van rechtsoverweging 4.3 te beoordelen of de vader voldoende heeft gesteld met betrekking tot de vraag welke omstandigheden zijn gewijzigd, heeft het hof dus de juiste maatstaf aangelegd. Voor het overige is een dergelijke beoordeling feitelijk en in cassatie mitsdien zeer beperkt toetsbaar.
De in middelonderdeel 1a opgenomen motiveringsklacht mist m.i. naast de motiveringsklacht van middelonderdeel 1b zelfstandige betekenis en is voorts hoe dan ook onvoldoende gespecificeerd.
2.6 Middelonderdeel 1b klaagt dat het hof, door te overwegen als het heeft gedaan, wezenlijke stellingen van de vader onbehandeld heeft gelaten, althans dat het heeft nagelaten uit te leggen waarom de door de vader genoemde redenen tot wijziging van de op 8 november 2007 vastgestelde omgangsregeling niet als zodanig beschouwd werden.
2.7 In de toelichting in paragraaf 11e van het cassatieverzoekschrift worden onder A tot en met P de door de vader naar voren gebrachte redenen genoemd die tot wijziging van de omgangsregeling zouden moeten leiden.
In die opsomming worden evenwel ook redenen van de vader genoemd die hij in feitelijke aanleg heeft aangevoerd ter motivering van zijn stelling dat het hof Amsterdam destijds is uitgegaan van onjuiste dan wel onvolledige gegevens, te weten onder D, E, G (deels), H (deels), I, L en O. In cassatie wordt echter niet opgekomen tegen het (feitelijk) oordeel van het hof in de laatste alinea van rechtsoverweging 4.3 "dat de vader niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit hof bij zijn beschikking van 8 november 2007 is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens." De hiervoor genoemde omstandigheden betrek ik dan ook niet in mijn bespreking.
2.8 De onder A, B, C, F en G (deels) en H (deels) genoemde stellingen van de vader zijn blijkens de verwijzing in eerste aanleg ingenomen. Het oordeel van de rechtbank ten aanzien van die stellingen staat in cassatie echter niet ter discussie. Het middel verduidelijkt niet of elk van de stellingen in hoger beroep is herhaald en, zo ja, waar die in de processtukken is terug te vinden.
2.9 Onder J wordt erop gewezen dat de vader in hoger beroep heeft aangevoerd dat de moeder meermaals het contact frustreerde tussen de vader en [het kind] en dat ze daarmee de eerder door het hof vastgestelde omgangsregeling schond. De verwijzing naar deze omstandigheid mist belang, nu in cassatie niet wordt opgekomen tegen de vaststelling door het hof in rechtsoverweging 2.2 (laatste zin) dat de door het hof op 8 november 2007 vastgestelde omgangsregeling wordt nagekomen.
2.10 Onder K wordt erop gewezen dat de vader in hoger beroep heeft aangevoerd dat er "in deze" thans sprake is van geestelijke mishandeling. Nu niet wordt toegelicht waarom het hof deze losse en niet nader gemotiveerde stelling als een deugdelijk onderbouwd beroep op een wijziging van omstandigheden had moeten beschouwen, faalt het.
Dit geldt ook voor de onder M en N genoemde omstandigheden, die zijn aangevoerd onder het kopje "Waarom tekent de vader andermaal hoger beroep in het belang van [het kind] aan" waarop het hof in de bestreden rechtsoverweging met zoveel woorden is ingegaan.
2.11 Tot slot wordt er onder P op gewezen dat de vader in hoger beroep "een beroep heeft gedaan" op de op 1 maart 2009 in werking getreden "Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige echtscheiding". Ook deze verwijzing, die in het beroepschrift op geen enkele wijze verder wordt uitgewerkt, heeft het hof als zodanig niet hoeven opvatten als een beroep op een wijziging van omstandigheden.
2.12 Middel 1 faalt derhalve.
2.13 Middel 2 is gericht tegen de achtste volzin van rechtsoverweging 4.3, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"Naast het vorenstaande heeft de vader nagelaten de gronden voor zijn verzoek duidelijk te omschrijven, onder meer door geen grieven in zijn beroepschrift op te nemen, zodat niet voldaan is aan het vereiste van artikel 278 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering."
2.14 Het middel klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 278 Rv Pro. en omtrent het begrip "grieven". Aan deze rechtsklacht wordt een motiveringsklacht toegevoegd.
2.15 Nu middel 1 faalt en het oordeel van het hof in de eerste zeven alinea's van rechtsoverweging 4.3 zijn beslissing zelfstandig draagt, faalt middel 2 bij gebrek aan belang.
2.16 Middel 3 tot slot is gericht tegen rechtsoverweging 4.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"De moeder heeft verzocht de vader te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. In de omstandigheid dat tussen partijen sinds 2005 circa twaalf procedures zijn gevoerd, althans aangespannen, vindt het hof aanleiding de vader als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep."
2.17 Het middel klaagt dat het enkele feit dat tussen partijen sinds 2005 circa twaalf procedures zijn gevoerd, althans aangespannen, niet zonder nadere toelichting die ontbreekt, kan worden begrepen als een toereikende motivering van de kostenveroordeling. Het middel betoogt in dat verband dat het hof inzicht had moeten geven in zijn gedachtegang aangaande:
a. degene die de circa twaalf procedures aanving;
b. de redenen tot deze procedures;
c. de gerechtvaardigdheid van de door de vader geëntameerde procedures; en in het bijzonder
d. het recht en de plicht van de vader om voor [het kind] de best mogelijke ontwikkeling te bewerkstelligen, waarbij hij zich door deskundigen heeft laten voorlichten en leiden.
2.18 Art. 289 Rv Pro., dat op grond van art. 362 Rv Pro. van overeenkomstige toepassing is op rekestprocedures in hoger beroep, bepaalt dat de eindbeschikking tevens een veroordeling in de proceskosten kan inhouden. Hoewel het in familierechtelijke procedures gebruikelijk is dat de proceskosten worden gecompenseerd in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt, is de rechter echter niet tot compensatie verplicht. Hij kan dus een partij in de proceskosten van de wederpartij veroordelen, bijvoorbeeld als hij of zij de procedure nodeloos heeft aangespannen of voortgezet.
Het is aan het inzicht van de rechter overgelaten een kostenveroordeling uit te spreken, zodat deze discretionaire bevoegdheid terzake van de feitelijke rechter in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Dit geldt eveneens ten aanzien van de vraag of en, zo ja, op welke wijze de kosten zullen worden gecompenseerd als bedoeld in art. 237 Rv Pro.(12).
De discretionaire beslissing omtrent een veroordeling in de proceskosten behoeft geen motivering(13). Dat kan anders zijn wanneer partijen daarover hebben gedebatteerd. Wanneer het oordeel wordt gemotiveerd, dan moet die motivering uiteraard begrijpelijk zijn.
2.19 In het oordeel van het hof ligt het oordeel besloten dat de vader de appelprocedure nodeloos heeft aangespannen. Ik acht de door het hof gegeven motivering niet onbegrijpelijk in het licht van het feit dat (vrijwel) alle procedures die tussen partijen zijn gevoerd, door de vader zijn geëntameerd en dat de vader in het gros van die procedures in het ongelijk is gesteld alsmede tegen de achtergrond van de vaststelling door het hof dat de door het hof in 2007 vastgestelde omgangsregeling door de moeder wordt nagekomen.
Het oordeel hoefde geen nadere motivering dan is gegeven, terwijl het hof voorts de omstandigheden die het middel aanvoert niet expliciet in de motivering van zijn oordeel behoefde te betrekken.
2.20 Nu de middelen falen dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dit kan m.i. met toepassing van art. 81 RO Pro.
2.21 Ten aanzien van het verzoek van de moeder om de vader te veroordelen in de kosten van het geding in cassatie merk ik op dat art. 429 lid 3 Rv Pro. de Hoge Raad de bevoegdheid geeft om in een verzoekschriftprocedure omtrent de kosten een zodanige uitspraak te doen als hij vermeent te behoren.
Hoewel het gezien het vorenstaande zeer goed mogelijk is om in andere zin te oordelen, meen ik dat een veroordeling in de kosten van de cassatieprocedure, gelet op zowel het rechtens te respecteren belang van de vader bij zijn verzoek in cassatie tot vernietiging van de bestreden beschikking, als de grote terughoudendheid die de Hoge Raad in familierechtelijke procedures terzake pleegt te betrachten, in deze zaak achterwege zou moeten blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de bestreden beschikking, rov. 2.1 en 2.2.
2 Het procesverloop in eerste aanleg en in hoger beroep is weergegeven in resp. de beschikking van de rb. Amsterdam van 25 november 2008, verbeterd bij herstelbeschikking van 21 januari 2009, onder 1 en in de thans bestreden beschikking in de rov. 1.1 t/m 1.8 en 3.1 t/m 3.6.
3 In de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 25 november 2008, verbeterd bij herstelbeschikking van 21 januari 2009, staat onder 1 (verloop van de procedure) dat het inleidend verzoekschrift is ingekomen op 15 mei 2008. Dit komt niet overeen met de datum die wordt vermeld op het inleidend verzoekschrift, zoals dat zich bij de processtukken bevindt.
4 De rechtbank overweegt onder 1 (verloop van de procedure) dat de vader ook op 2 juni 2008 en op 24 november 2008 een aanvullend verzoekschrift met bijlagen heeft ingediend. In de door partijen overgelegde procesdossiers heb ik deze stukken echter niet aangetroffen. Voor de onderhavige cassatieprocedure maakt dit overigens niet uit, nu de vader zijn verzoek(en) in hoger beroep (andermaal) heeft gewijzigd.
5 Zie voor een weergave van het in eerste aanleg verzochte de hiervoor genoemde beschikking van de rb. onder 3.
6 De rechtbank heeft op dit punt niet beslist.
7 Bij herstelbeschikking van 21 januari 2009 heeft de rechtbank haar beschikking van 25 november 2008 in die zin verbeterd dat voor 25 november 2008 moet worden gelezen: 3 december 2008.
8 Het verzoekschrift is op 14 oktober 2009 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen.
9 Het verzoekschrift bevat aan het slot (onder 14) een voorbehoud tot aanvulling of wijziging van het cassatiemiddel nadat het proces-verbaal van de zitting zal zijn ontvangen. Van dat voorbehoud is geen gebruik gemaakt.
10 Het artikel is laatstelijk met ingang van 1 maart 2009 gewijzigd (wet van 27 november 2008, Stb. 500). De erin verwoorde maatstaf is dezelfde als vóór 1 maart 2009.
11 Koens, 2010, T&C Personen- en familierecht, art. 377e, aant. 2.
12 Zie HR 5 oktober 2001, NJ 2001, 651, mijn conclusie vóór deze beschikking onder 2.3-2.6 alsmede mijn conclusie vóór HR 11 juli 2008, LJN BD3422, onder 2.6 en 2.7.
13 Losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, art. 289, aant. 2 (Schaafsma-Beversluis); HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 68.