Conclusie
Nr. 09/03406
Mr. Knigge
Zitting 2 november 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Leeuwarden bij arrest van 4 december 2008 wegens 2. "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming, terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van de schuldige tot een gevangenisstraf, wegens een daaraan soortgelijk misdrijf, in kracht van gewijsde is gegaan" en "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van de schuldige tot een gevangenisstraf, wegens een daaraan soortgelijk misdrijf, in kracht van gewijsde is gegaan" en 4. "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming, meermalen gepleegd, terwijl telkens tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van de schuldige tot een gevangenisstraf, wegens een daaraan soortgelijk misdrijf, in kracht van gewijsde is gegaan" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden. Voorts heeft het Hof de bewaring gelast ten behoeve van de rechthebbende van een gsm en heeft de teruggave aan verdachte gelast van een geldbedrag en een paar schoenen, een en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Mr. H. Eigenberg, advocaat te Leeuwarden, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Goirle, heeft een schriftuur ingediend, houdende drie middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel richt zich tegen 's Hofs bewijsoverweging.
3.2 Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat dat hij kort gezegd als medepeger betrokken is geweest bij een viertal bedrijfsinbraken. Feit 2 heeft daarbij betrekking op inbraken gepleegd in Akkrum en Heerenveen, feit 4 op inbraken gepleegd in Wolvega.
3.3 De bewezenverklaring steunt op bewijsmiddelen die in de Aanvulling op 's Hofs verkorte arrest zijn opgenomen. In dat verkorte arrest heeft het Hof met betrekking tot het bewijs het volgende overwogen.
"De raadsman van verdachte heeft gesteld dat verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 2 en 4 ten laste gelegde daar er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is om tot een bewezenverklaring te komen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Op basis van de zich in het dossier bevindende stukken is de volgende feitelijke gang van zaken vast te stellen.
Op 13 mei 2007 omstreeks 19.00 uur zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aan het klussen in een bedrijf aan de [a-straat 1] te Wolvega. Op een gegeven moment horen ze dat er ergens een ruit wordt ingeslagen. Als ze buiten gaan kijken komen ze oog in oog te staan met twee mannen met bivakmutsen op. De twee mannen stappen in een blauwe Audi A6 met kenteken [AA-00-BB] en rijden weg. De beide getuigen hebben niet gezien of er nog een derde persoon in de auto zat. Als de politie ter plaatse komt blijkt dat er is ingebroken bij een tweetal bedrijven, waaronder [A]. Naar aanleiding van deze melding gaat de politie op zoek naar een blauwe Audi A6.
Rond 19.50 uur signaleert een motoragent een blauwe Audi A6 bij een bedrijfspand aan [B] te Heerenveen. De auto is voorzien van een kenteken dat begint met 73 of 83. Op het moment dat de motoragent op de auto afrijdt komen er twee mannen uit het bedrijfspand rennen en stappen in de Audi. Op het moment dat de Audi wegrijdt ziet de agent dat er drie personen in de auto zitten. De motoragent rijdt achter de auto aan, maar verliest de auto op gegeven moment uit het zicht. De Audi A6 wordt vervolgens rond 20.00 uur door een surveillanceauto gezien terwijl hij in de richting van Gorredijk rijdt. In de Audi A6 zitten op dat moment drie personen, waarvan één persoon deels een bivakmuts draagt.
De politie houdt rond 20.45 uur in Heerenveen drie mannen, waaronder verdachte, aan terwijl zij in een taxi zitten. De twee mannen waarmee verdachte wordt aangehouden worden door de politie herkent als twee van de drie mannen die eerder in de Audi A6 zaten. Verdachte en zijn medeverdachten blijken uit Tilburg afkomstig te zijn. De taxichauffeuse verklaart dat zij de drie mannen kort daarvoor heeft opgepikt bij een Chinees restaurant in Gorredijk.
De taxichauffeuse verklaart voorts dat één van de mannen op het moment dat ze bij haar in de taxi stapten zei dat ze lekker hadden gegeten, terwijl zij van een medewerkster van het restaurant had begrepen dat de mannen daar helemaal niet hadden gegeten. Daarnaast verklaart zij dat het haar opviel dat de mannen hun gezicht afwendden toen zij een politieauto zagen.
Vlak bij het Chinees restaurant in Gorredijk wordt rond 20.30 uur de blauwe Audi A6 met kenteken [CC-00-DD], waarin de mannen eerder gesignaleerd waren, aangetroffen. Deze auto blijkt te zijn voorzien van valse kentekenplaten. Het originele kenteken van de auto is [AA-00-BB]. In de auto worden onder andere een zwarte bivakmuts, drie breekijzers, een carkit van het merk Parrot, een laptop van het merk Fujitsu Siemens met bijbehorende laptoptas en een schroevendraaier van het merk Stahwille aangetroffen. De kentekenplaten (met kenteken [CC-00-DD]) blijken die dag te zijn gestolen op een carpoolplaats te Akkrum.
Na sporenonderzoek blijkt dat twee van de aangetroffen breekijzers zijn gebruikt bij de inbraak bij [A] aan de [a-straat] en/of bij een inbraak bij [B] aan de [b-straat] te Wolvega. Voorts blijken de in de auto aangetroffen laptop en laptoptas afkomstig te zijn van een inbraak bij [C] gevestigd aan de [c-straat] te Akkrum, de aangetroffen schroevendraaier blijkt afkomstig te zijn van de inbraak bij [A] te Wolvega en de in de auto aangetroffen carkit is van hetzelfde merk als de carkit die is ontvreemd bij een inbraak bij [D] gevestigd aan [B] te Heerenveen. Een dag later, op 14 mei 2007, worden de originele kentekenplaten van de Audi A6 gevonden op het dak van een bouwkeet aan de [c-straat] te Akkrum.
Uit de feitelijke gang van zaken kan worden afgeleid dat de inzittenden van de Audi A6 betrokken zijn geweest bij de vier ten laste gelegde inbraken. Daarnaast kan worden vastgesteld dat verdachte, samen met zijn medeverdachten, in de Audi A6 heeft gereden. Gelet hierop en het feit dat verdachte en zijn medeverdachten alle drie in Tilburg woonachtig waren en in de taxi aantoonbaar onjuiste uitlatingen hebben gedaan over hun bezigheden die avond, is het hof van oordeel dat de betrokkenheid van verdachte bij de vier bedrijfsinbraken boven redelijke twijfel is verheven."
3.4 In de toelichting op het middel worden klachten geformuleerd die allemaal gericht zijn tegen de laatste alinea van bovenstaande bewijsoverweging. Ten eerste wordt geklaagd dat 's Hofs vaststelling dat verdachte samen met zijn medeverdachten in de Audi A6 heeft gereden door geen enkel bewijsmiddel wordt onderbouwd. Voorts is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk dat het Hof heeft geconcludeerd dat uit de feitelijke gang van zaken afgeleid kan worden dat de inzittenden van de Audi A6 betrokken zijn geweest bij de vier ten laste gelegde inbraken. Ook de vaststelling dat de verdachten in de taxi aantoonbaar meerdere onjuiste uitlatingen hebben gedaan over hun bezigheden die avond zou niet worden ondersteund door de bewijsmiddelen.
3.5 Uit de bewijsmiddelen volgt dat
- er vier inbraken zijn geweest: bij een pand aan de [a-straat 2] te Wolvega, bij een pand aan de [b-straat] te Wolvega, bij een pand aan de [c-straat 1] te Akkrum en bij een pand aan [B] te Heerenveen;
- er sprake is van een relatief kort tijdsverloop tussen de verschillende inbraken; gelet op het aantreffen van de originele kentekenplaten op het dak van een pand aan de [c-straat 2] in Akkrum (bewijsmiddel 11) en de waarneming van het originele kenteken door de getuigen in Wolvega (bewijsmiddel 5), zullen de inbraken in Wolvega eerst hebben plaatsgevonden gevolgd door die aan de [c-straat] in Akkrum en tot slot de inbraak in Heerenveen; de inbraak aan de [b-straat] te Wolvega heeft in ieder geval na 17.00 plaatsgevonden (bewijsmiddel 4) en die aan de [a-straat] te Wolvega rond 19.00 (bewijsmiddel 5); de inbraak in Akkrum heeft na 19 uur en vóór 19.50 plaatsgevonden en de inbraak in Heerenveen omstreeks 19.50 (bewijsmiddel 7); in een tijdsverloop van minder dan drie uren zijn er in Wolvega, Akkrum en Heerenveen vier inbraken gepleegd;
- de Audi A6 is waargenomen bij de inbraak in het pand gelegen aan de [a-straat 2] te Wolvega en in het pand gelegen aan [B] te Heerenveen (bewijsmiddelen 2, 5 en 6);
- door een politieambtenaar omstreeks 19.50 uur en door twee andere politieambtenaren omstreeks 20.00 uur(1) in de Audi A6 drie mannen worden waargenomen waarvan twee even later, als zij in een taxi zitten, zijn herkend (bewijsmiddelen 6 en 7);
- er sprake is van een kort tijdsverloop tussen de laatste inbraak in Heerenveen (rond 19.50; bewijsmiddel 7), het moment waarop gezien wordt dat de Audi richting Gorredijk rijdt (rond 20.00 uur) en het moment dat de taxichauffeuse wordt gebeld (20.15; bewijsmiddel 9) met het verzoek de mannen bij een Chinees restaurant in Gorredijk(2) op te halen;
- de onbeheerde Audi A6 omstreeks 20.30 in Gorredijk is aangetroffen, waarbij de verbalisant constateerde dat de motorkap nog warm was (bewijsmiddel 10);
- in de onbeheerde Audi de bij de bedrijven gestolen goederen en de bij de inbraken gebruikte materialen (breekijzers en bivakmuts) zijn aangetroffen (bewijsmiddelen 14 t/m 17).
3.6 Uit deze bewijsmiddelen heeft het Hof zonder meer kunnen afleiden dat de inzittenden van de Audi A6 betrokken waren bij de vier tenlastegelegde inbraken. Dat het daarbij ging om drie inzittenden heeft het Hof gebaseerd op de waarnemingen van de verbalisanten. Veel reden om aan de juistheid van die waarnemingen te twijfelen, was er niet. Zo verklaart verbalisant [verbalisant 1] (bewijsmiddel 6) onder meer:
"Toen ik op de Audi A6 afreed en ongeveer op 25 meter was genaderd zag ik dat er een persoon uit het bedrijfspand kwam rennen en rechtsvoor in de Audi A6 stapte. Daarop zag ik dat er nog een persoon uit het pand kwam rennen. Deze persoon nam plaats links achterin de Audi A6 en ik zag dat deze persoon iets van een donkere muts droeg. Ik zag dat dit een blanke man was. Daarop reed de Audi A6 met hoge snelheid op ongeveer 3 meter langs mij. Voor wat ik zo snel kon zien zaten er drie personen in de Audi A6."
Het feit dat de twee mannen die aan kwamen rennen rechtsvoor en links achter instapten (waarna de auto snel wegreed) maakt dat het haast niet anders kan of er moet nog een derde persoon zijn geweest, die op de bestuurderszitplaats zat. 's Hofs oordeel dat al deze drie personen ook betrokken waren bij de inbraken die eerder in Wolvega plaatsvonden, acht ik daarbij niet onbegrijpelijk. Mede gelet op de korte tijdspanne tussen de verschillende inbraken kon het Hof de mogelijkheid dat één van de drie inbrekers tussentijds was ingestapt (of dat de auto geheel in andere handen was overgegaan) als hoogst onwaarschijnlijk terzijde schuiven. Anders dan het middel wil, wordt dat niet anders doordat getuige [betrokkene 1] in Wolvega maar twee inzittenden heeft gezien. Deze getuige verklaart (bewijsmiddel 5):
"Op zondagavond, 13 mei 2007, omstreeks 19.00 uur was ik aan het knutselen samen met mijn kameraad [betrokkene 2], in het bedrijf aan de [a-straat 1] te Wolvega. Ik hoorde op dat moment dat ergens dicht in mijn omgeving glas gebroken werd. Ik hoorde duidelijk dat er ergens een ruit werd ingeslagen. Op het moment dat ik buiten kwam, kwam ik eigenlijk onmiddellijk oog in oog met twee mij onbekende mannen. Beide mannen droegen bivakmutsen op hun hoofd die ze helemaal over hun hoofden hadden getrokken. In de mutsen zaten openingen voor de ogen. Ik zag voor het pand van de buren een blauwe Audi A6 staan voorzien van kenteken [AA-00-BB]. Ik vernam dat deze auto daar stond met draaiende motor. Ik zag vervolgens dat de ene man achter het stuur van deze auto sprong en dat de andere man snel omliep en op de passagiersplaats van de auto sprong.
Ik zag toen dat de mannen met hoge snelheid wegscheurden in oostelijke richting. Het zou kunnen dat er een derde persoon in de auto heeft gezeten, maar dat weet ik niet."
Dat deze getuige twee mannen in de auto zag springen, sluit bepaald niet uit dat er nog een derde persoon was, die al in de auto zat. De getuige sluit dat ook niet uit. Hij heeft met andere woorden niet gezien dat er maar twee inzittenden waren.
3.7 Blijft over de vraag of het Hof heeft kunnen oordelen dat de drie verdachten die zijn aangehouden nadat zij de taxi hadden genomen, dezelfde drie personen waren die kort daarvoor in de Audi A6 hadden gereden. Van twee personen volgt dat direct uit de bewijsmiddelen. Zij werden herkend door de verbalisanten. De mogelijkheid dat de derde persoon niet de verdachte was, maar een onbekend iemand voor wie de verdachte vlak voor het betreden van de Chinees bij wijze van spreken was ingevallen, is weer zo hoogst onwaarschijnlijk dat het Hof daaraan voorbij heeft kunnen gaan. Ik merk daarbij op door of namens de verdachte, die zich in eerste aanleg op zijn zwijgrecht beriep en die in hoger beroep niet verscheen, niet is aangevoerd dat hij zich pas in Gorredijk bij het gezelschap heeft gevoegd, terwijl dat, als zulks het geval was, toch voor de hand had gelegen.(3)
3.8 Dat het Hof bij dit alles heeft betrokken dat verdachte en zijn medeverdachten niet in de buurt van de inbraken maar in Tilburg woonachtig waren(4) en de omstandigheid dat verdachte of een van zijn medeverdachten het kennelijk nodig vond om in de taxi een met de waarheid strijdig verhaal op te hangen, acht ik niet onbegrijpelijk. Dat, zoals de steller van het middel aanvoert, uit de bewijsmiddelen slechts blijkt dat er in de taxi door één persoon een onjuiste uitlating is gedaan, zodat het door het Hof gebezigde meervoud misplaatst lijkt, levert geen motiveringsgebrek op. Het Hof heeft kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de (mede)verdachte die de uitlating deed de taxichauffeuse wilde doen geloven dat zij alle drie bij de Chinees hadden gegeten, hetgeen er, mede omdat geen van de beide andere mannen zijn verbazing over die uitlating uitsprak, op wijst dat allen belang hadden bij die onjuiste voorstelling van zaken.
3.9 Het middel faalt.
4.1 Het tweede middel klaagt dat de strafmotivering onbegrijpelijk is.
4.2 's Hofs arrest houdt de volgende strafmotivering in:
"Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en de persoon van verdachte. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft zich op 13 mei 2007 samen met anderen schuldig gemaakt aan een viertal bedrijfsinbraken. Verdachte heeft hierdoor niet alleen inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van de betrokkenen door de goederen weg te nemen, maar ook schade toegebracht aan de gebouwen van de bedrijven. Het gaat hier om ergerlijke feiten, die veel schade en hinder meebrengen voor de betrokkenen.
Bij de beoordeling van de ernst van de feiten neemt het hof in aanmerking dat verdachte en zijn medeverdachten zich vanaf hun woonplaats in het zuiden van het land in een gestolen auto naar Friesland hebben begeven teneinde in te breken en dat zij daarbij kennelijk brutaal, planmatig en georganiseerd te werk zijn gegaan.
Uit de inhoud van een verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 10 november 2008 blijkt dat verdachte reeds vele malen is veroordeeld voor diefstal in vereniging, onder meer tot gevangenisstraffen. Op 6 juni 2006 is verdachte nog veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden voor meerdere inbraken. Dit heeft hem er echter niet van weerhouden de onderhavige delicten te plegen.
Het hof is van oordeel dat de door de advocaat-generaal gevorderde en door de rechtbank opgelegde straf geen recht doet aan de hiervoor omschreven ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en de persoon van de verdachte. Het hof is van oordeel dat een langere onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden is."
4.3 In de toelichting op het middel wordt gesteld dat nu verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken van diefstal en heling van de Audi A6 's Hofs overweging dat verdachte zich in een gestolen auto naar Friesland heeft begeven onbegrijpelijk is.
4.4 De Rechtbank Leeuwarden heeft verdachte bij vonnis van 6 september 2007 inderdaad vrijgesproken van de tenlastegelegde diefstal en heling van de Audi A6. Tegen de vrijspraak is geen hoger beroep ingesteld. Het vonnis houdt hierover in:
"De verdachte moet van het onder 1. primair tenlastegelegde worden vrijgesproken, omdat de rechtbank dit niet bewezen acht.
De verdachte moet van het onder 1. subsidiair tenlastegelegde worden vrijgesproken, omdat de rechtbank van oordeel is dat niet bewezen is dat verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van het goed wist dan wel redelijkerwijs een vermoeden moest hebben dat het een door misdrijf verkregen goed betrof."
4.5 De gewraakte overweging kan mijns inziens bezwaarlijk anders worden gelezen dan dat het Hof het gebruik van een gestolen auto heeft aangemerkt als een uiting van de brutale, planmatige en georganiseerde werkwijze waarmee de verdachte en zijn medeverdachte te werk zijn gegaan. Anders laat zich moeilijk begrijpen waarom het Hof bij de beoordeling van de ernst van de feiten in aanmerking heeft genomen dat verdachte in een gestolen auto naar Friesland is gereden. Het lijkt er dan ook sterk op dat het Hof, in weerwil van het feit dat verdachte onherroepelijk is vrijgesproken van diefstal en heling van deze auto, er vanuit is gegaan dat verdachte toen hij de auto voorhanden kreeg, zo niet wist dan toch redelijkerwijze had moeten vermoeden dat die auto gestolen was. Daarom is de aangevallen overweging van het Hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk.
4.6 Het middel slaagt.
5.1 Het derde middel is eveneens gericht tegen de strafmotivering. De steller van het middel leidt uit 's Hofs overweging over de straf die is opgelegd door de Rechtbank en die is gevorderd door de advocaat-generaal af dat het Hof ten onrechte bij de strafoplegging is uitgegaan van de toen niet meer geldende regeling van vervroegde invrijheidstelling (art. 15 Sr Pro). Volgens de steller van het middel zou het Hof ervan zijn uitgegaan dat de door de Rechtbank opgelegde gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden gelijk is aan de door de advocaat-generaal gevorderde gevangenisstraf van twaalf maanden. Dit ten onrechte. Immers, de door de Rechtbank opgelegde gevangenisstraf van twaalf maanden zou effectief op acht maanden uitkomen, terwijl de door de advocaat-generaal gevorderde gevangenisstraf van twaalf maanden gelet op de per 1 juli 2008 plaatsgevonden wetswijziging van art. 15 Sr Pro. ook effectief twaalf maanden gevangenisstraf zou opleveren. De fout die het Hof heeft gemaakt omtrent de door de advocaat-generaal gevorderde straf zal het Hof, volgens de steller van het middel, ook hebben gemaakt bij de strafoplegging.
5.2 Anders dan de steller van het middel, maak ik uit 's Hofs overweging niet op dat het Hof van de oude bepaling van art. 15 Sr Pro. is uitgegaan(5). De verandering van het tenuitvoerleggingsregime maakt niet dat de advocaat-generaal een andere straf heeft gevorderd dan de Rechtbank heeft opgelegd. Formeel gezien gaat het om dezelfde straf. De door de steller voorgestane taalkundige lezing van de zinsnede dat "de door de advocaat-generaal gevorderde en door de rechtbank opgelegde straf geen recht doet aan" maakt dus niet dat het Hof de VI-regeling heeft miskend. Belangrijker is evenwel dat de kennelijke strekking van de bedoelde zinsnede enkel is dat het Hof van mening is dat de op te leggen straf hoger moet zijn dan zowel de door de Rechtbank opgelegde straf als die door de advocaat-generaal is gevorderd.
5.3 Voor zover de steller van het middel heeft willen betogen dat het Hof had moeten aangeven dat rekening is gehouden met de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling, wordt miskend dat geen enkele rechtsregel voorschrijft dat de rechter rekening moet houden met de manier waarop de op te leggen straf ten uitvoer zal worden gelegd, de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling daaronder begrepen.(6) Dat er sprake is van een strafoplegging die op zichzelf onbegrijpelijk is of verbazing wekt, is in cassatie niet aangevoerd. Overigens is dat naar mijn oordeel niet het geval.
5.4 Het middel faalt.
6. De middelen een en drie falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Middel twee slaagt.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend voor wat de strafoplegging betreft, tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Dit door het Hof genoemde tijdstip blijkt niet uit de bewijsmiddelen. Het middel klaagt daarover echter niet.
2 Dat volgens de ANWB routeplanner op een afstand van 16 km van [B] te Heerenveen ligt.
3 De gemachtigde raadsman heeft in hoger beroep enkel gewezen op het bestaan van bedoelde theoretische mogelijkheid: "Zou het niet zo kunnen zijn dat mijn cliënt de andere twee mannen heeft getroffen vlak voordat zij naar de Chinees gingen?"
4 Dit gegeven blijkt overigens niet uit de bewijsmiddelen. Daarover wordt echter niet geklaagd.
5 Op 1 juli 2008 is in werking getreden de wet van 6 december 2007 (Stb. 2007, 500) tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten in verband met de wijziging van de vervroegde invrijheidstelling.
6 HR 23 maart 2010, NJ 2010, 393, m.nt. Mevis.