Conclusie
Zaaknr. 10/00460
Mr. Huydecoper
Parket, 5 november 2010
Conclusie inzake
[De vrouw]
verzoekster tot cassatie
[De man]
verweerder in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. In deze zaak heeft de verzoekster tot cassatie, [de vrouw], wijziging verzocht van alimentatiebedragen die ten laste van de verweerder in cassatie, [de man] - gewezen echtgenoot van [de vrouw] -, in het kader van de echtscheiding van partijen waren vastgesteld ten gunste van de (minderjarige) kinderen van partijen.
Dit verzoek heeft aanleiding gegeven tot een partijdebat, in twee instanties, waarin van weerszijden (vrijwel alleen) argumenten zijn aangevoerd die ertoe strekten, de voor de alimentatiebepaling relevante draagkracht c.q. behoefte ter beoordeling voor te leggen.
2. In de eerste aanleg kwam de rechtbank, na een uitgebreid onderzoek van de partijstellingen - die, als gezegd, vooral zagen op de gegevens: draagkracht en behoefte - tot een vaststelling van de alimentatiebijdrage voor elk van de twee kinderen van partijen van € 227,50 per maand ([de vrouw] had vaststelling op een niveau van € 250,- per maand verzocht).
3. (Alleen) [de man] kwam in hoger beroep. Wat hij in hoger beroep aanvoerde strekte er toe dat de alimentatie (opnieuw: vooral met het oog op de draagkracht en behoefte van de betrokkenen) op een lager bedrag vastgesteld moest worden dan in eerste aanleg was gebeurd.
4. In het partijdebat waren ook stellingen aangevoerd die ertoe strekten dat de partijen in januari 2002, nadat in het kader van hun echtscheidingsprocedure alimentatievaststellingen ten gunste van de kinderen en ten gunste van [de vrouw] zelf hadden plaatsgehad, waren overeengekomen dat [de man] een hoger bedrag aan kinderalimentatie zou betalen dan toen door de rechter was vastgesteld, maar de partneralimentatie ten gunste van [de vrouw] niet meer zou hoeven te betalen.
5. In de beschikking die nu in cassatie wordt aangevochten heeft het hof, met vernietiging van de beslissing in eerste aanleg, [de vrouw] alsnog niet-ontvankelijk verklaard in het verzoek waarmee deze zaak werd ingeleid. Tot die beslissing kwam het hof op de grond dat [de vrouw] wijziging had verzocht van de aanvankelijk bij beschikking van de rechter vastgestelde (kinder-)alimentatie; terwijl uit de in alinea 4 hiervóór bedoelde stellingen viel op te maken dat de geldende alimentatieverplichtingen die waren, die de partijen in januari 2002 waren overeengekomen - en niet de eerder door de rechter vastgestelde verplichtingen. Er had dus, volgens het hof, wijziging van de overeengekomen verplichtingen moeten worden verzocht, en niet van de eerder door de rechter vastgestelde verplichtingen.
6. Namens [de vrouw] is tijdig(2) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. [De man] is op de gebruikelijke wijze van het ingestelde cassatieberoep op de hoogte gesteld. Er is van zijn kant geen verweerschrift ingediend.
Bespreking van het cassatiemiddel
7. Middel 1, dat uit onderdelen 1a - 1c bestaat, strekt er in essentie toe dat het hof niet in de zojuist in alinea 5 weergegeven zin had mogen beslissen, omdat de ontvankelijkheid van [de vrouw]'s verzoek, waarvan in de eerste aanleg stilzwijgend was uitgegaan, in appel niet door de partijen ter discussie was gesteld. Dat onderwerp viel daarmee, aldus de klachten, buiten de door de grieven ontsloten materie en/of buiten het kader van de rechtsstrijd in appel. Bovendien wordt de hier bestreden beslissing als een ontoelaatbare "verrassingsbeslissing" gekwalificeerd.
8. In de verzoekschriftprocedure betreffende wijziging van alimentatie geldt, net als in alle andere civiele procedures, als uitgangspunt dat de appelrechter slechts de materie die langs de weg van deugdelijk voorgedragen klachten tegen de beslissing uit de eerste aanleg aan hem wordt voorgelegd, mag beoordelen(3); en in die procedure geldt, zowel in appel als in eerste aanleg, als uitgangspunt dat de rechter slechts de door partijen aan hem ter beoordeling voorgelegde feiten en de door partijen voor hun vordering of verweer aangevoerde gronden, inderdaad beoordeelt (met dien verstande dat de rechter rechtsregels waarop partijen geen beroep hebben gedaan mag - en moet - toepassen, als de toepasselijkheid van die rechtsregels zonder meer uit de gebleken feiten volgt).
Er bestaat alleen in zoverre een uitzondering, dat de appelprocedure in alimentatie(rekest-)zaken een bredere marge kent voor het ná het inleidende appelprocesstuk aanvoeren van nieuwe grieven en wijzigingen van het verzochte, dan het geval is bij andere civiele procedures(4).
9. In de onderhavige zaak was inderdaad, zoals in Middel 1 wordt aangevoerd, noch in de eerste aanleg noch in appel een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid van het verzoek van [de vrouw] vanwege het feit dat dat verzoek een rechterlijke beslissing zou betreffen die door de nadien door partijen gesloten overeenkomst was achterhaald.
Bij stilzwijgen van de stukken kan uiteraard niet worden vastgesteld waarom dat punt niet ter sprake is gebracht. Een mogelijkheid die mij denkbaar en zelfs enigszins voor de hand liggend lijkt is deze, dat de partijen, en ook de eerste rechter, ervan uit zijn gegaan dat [de vrouw]'s verzoek, hoewel het er naar de letter genomen toe strekte dat de in de oorspronkelijke rechterlijke vaststelling bepaalde alimentatie zou worden gewijzigd, zo moest worden begrepen dat (de bedoeling was dat) de inmiddels geldende alimentatieverplichting zou worden gewijzigd, met voorbijgaan aan de vraag waar die verplichting precies op berustte. Het lijkt mij althans aannemelijk dat partijen, wanneer dit punt ten overstaan van het hof aan de orde zou zijn gesteld, ermee zouden hebben ingestemd dat [de vrouw]'s verzoek zo moest worden begrepen(5).
10. De rechtspraak van de Hoge Raad bevat verder aanwijzingen dat de appelrechter in (rekest-)alimentatieprocedures, in verband met de aard en de enigszins uitzonderlijke inrichting van deze procedure, het middel van niet-ontvankelijkverklaring met een zekere terughoudendheid moet hanteren, en in gevallen waarin dat in de gegeven omstandigheden aangewezen is, de partijen (of de partij die het aangaat) de gelegenheid moet geven om ontbrekende stellingen of gegevens (alsnog) in te brengen. Dat maak ik op uit HR 10 oktober 2003, NJ 2005, 104 m.nt. DA, rov. 3.6 en HR 12 september 1997, NJ 1997, 733, rov. 3.4 (zie overigens ook rov. 3.5). Op de als tweede genoemde beslissing kom ik in alinea's 13 - 16 hierna uitgebreider terug.
11. Het leerstuk van de "verrassingsbeslissing", tot ontwikkeling gekomen na HR 2 februari 1990, NJ 1990, 795 m.nt. EAAL, rov. 3.5.2 en 3.5.3, wordt fraai beschreven door Tjong Tjin Tai in NJB 2000, p. 259 e.v. Dit leerstuk wordt in uiteenlopende situaties toegepast. Het houdt in elk geval mede in, dat de rechter geen oordelen behoort te geven over kwesties waarover de partijen zich niet hebben uitgelaten, zich (in de gegeven stand van het geding) ook niet hoefden uit te laten, en waarvan in de rede ligt (althans: niet bepaald onaannemelijk is) dat de partijen daarover, wanneer zij zich zouden realiseren dat die aan de orde waren, wél relevante stellingen en gegevens kunnen, en ook zouden willen aanvoeren(6).
12. In het voetspoor van deze bronnen en beschouwingen, beoordeel ik Middel 1 onder a en b als gegrond.
In de eerste plaats lijkt mij dat het hof inderdaad, zoals dit Middel in de genoemde onderdelen aanvoert, een oordeel heeft gegeven buiten het kader van de rechtsstrijd zoals die in appel was komen te liggen. In appel was de door het hof beoordeelde ontvankelijkheidsvraag niet aan de orde gesteld; en in die instantie hoefde die vraag ook niet noodzakelijkerwijs te worden onderzocht. In de eerste aanleg was immers al - zij het impliciet - geoordeeld dat [de vrouw] in haar verzoek kon worden ontvangen, en dat oordeel werd niet aangevochten. Bovendien waren plausibele gronden denkbaar (in alinea 9 heb ik daar een voorbeeld van gegeven) waarom het ontvankelijkheidsbezwaar dat het hof uit eigen beweging "op de agenda plaatste", in werkelijkheid niet aanwezig kon blijken te zijn. Al daarom moet worden aangenomen dat het hier een gegeven betreft dat alleen door de partijen aan de orde kon worden gesteld(7), en dat de rechter niet ambtshalve, zonder partijen daarin te kennen, in zijn oordeel mocht betrekken.
13. In de tweede plaats spoort het door het hof gegeven oordeel niet met de lijn die ik opmaak uit de in alinea 10 hiervóór aangehaalde rechtspraak.
Vooral het geval dat in rov. 3.4 van HR 12 september 1997, NJ 1997, 733 onder ogen wordt gezien lijkt mij illustratief, mede omdat de feiten van die zaak de nodige overeenstemming vertonen met de feiten van de onderhavige zaak.
14. Ook in de in 1997 besliste zaak was namelijk sprake van een in het kader van een scheidingsprocedure door de rechter vastgestelde alimentatie, en een later tot stand gekomen overeenkomst (convenant) waarin, wat de alimentatie betreft, werd verwezen naar de eerdere beslissing van de rechter.
In die zaak zag het hof ambtshalve de vraag onder ogen of de hem ter beoordeling voorgelegde wijziging van de alimentatie moest worden gewaardeerd naar de omstandigheden die zouden gelden voor de bij de beslissing van de rechter vastgestelde alimentatie óf naar die, geldend voor de bij het convenant onder ogen geziene alimentatie. (Het verschil bestond in dat geval vooral daarin, dat in het convenant rekening werd gehouden met ingetreden c.q. te verwachten wijzigingen in de omstandigheden, waar dat bij de rechterlijke beslissing (nog) niet het geval was.) Het hof ging - nog steeds: ambtshalve oordelend - ervan uit dat het zich op het convenant moest oriënteren. Dat bracht het hof tot het oordeel dat er geen relevante wijzigingen in de omstandigheden waren, die tot een gewijzigde vaststelling aanleiding konden geven - de aangevoerde omstandigheden waren (immers) in het convenant onder ogen gezien.
15. In de aangehaalde rov. oordeelt de Hoge Raad dat het hof, wanneer het mocht hebben aangenomen dat partijen bij het aangaan van het convenant beoogden, de (samenhangende) bepalingen daarvan te laten gelden in plaats van de eerder gegeven beschikking van de rechter, met de beginselen van behoorlijke rechtspleging in strijd zou zijn gekomen, omdat deze strekking van het convenant geen onderwerp had uitgemaakt van debat tussen partijen.
Ik zou denken dat de Hoge Raad hier tot uitdrukking brengt dat het hof hetzij een feitelijk gegeven (namelijk: de strekking van het convenant) in zijn oordeel heeft betrokken zonder dat daarvoor voldoende grond in de partijstellingen bestond - een species, dus, van het genus: aanvullen van feitelijke gronden buiten hetgeen door partijen was aangevoerd -; hetzij dat het hof een oordeel heeft gegeven over een punt waarover partijen zich niet hadden uitgesproken en waarvan zij mochten verwachten dat zij zich, zou dat aan de orde komen, daarover wél konden uitspreken - een species van de gevallen waarin een ontoelaatbare "verrassingbeslissing" wordt aangenomen(8) (of misschien wel: dat het hof iets van beide van deze "onregelmatigheden" had laten gebeuren).
16. Wat in de nu aan de Hoge Raad voorgelegde zaak is voorgevallen herinnert, zoals ik al aangaf, aan wat er in de in 1997 beoordeelde zaak was gebeurd: een bestaande alimentatieplicht die misschien op een rechterlijke uitspraak en misschien op een overeenkomst berustte; en een oordeel van de appelrechter dat, zonder dat partijen het bedoelde gegeven aan de orde hadden gesteld of in hun debat hadden betrokken, feitelijk een uitgangspunt betrekt over de vraag wélke uitleg er aan het met betrekking tot de alimentatievaststelling voorgevallene (en in het onderhavige geval ook: aan het verzoek om wijziging van de geldende alimentatieverplichting) moest worden gegeven, en dat aan die bevindingen vervolgens voor de afloop van de zaak beslissende consequenties verbindt.
Ook in "ons" geval lijkt mij dan dat daarbij in strijd met de beginselen van behoorlijke rechtspleging is gehandeld.
17. Na het zojuist als "ten tweede" besprokene zal het niet verbazen dat ik, ten derde, in dit geval ook meen dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Zoals ik in alinea 15 hiervóór al aangaf denk ik namelijk dat dat één van de aspecten is die de Hoge Raad heeft laten meewegen bij zijn oordeel dat de in 1997 onderzochte beslissing van het hof niet aan de beginselen van behoorlijke rechtspleging beantwoordde.
18. De rechtspraak over het gegeven "verrassingsbeslissing" biedt ook afgezien van de in alinea's 13 - 16 besproken beslissing steun aan de door mij zojuist aanbevolen beoordeling. Als gevallen die dat illustreren noem ik:
- HR 13 april 2007, NJ 2007, 394 m.nt. Wortmann, rov. 3.2. Klachten dat het hof buiten de kaders van de rechtsstrijd was getreden dan wel een verrassingsbeslissing had gegeven waren gegrond, nu het hof een andere grondslag voor de behoeftebepaling heeft gehanteerd dan door de rechtbank op het voetspoor van partijen was aangenomen, en in hoger beroep niet was aangevochten.
In "onze" zaak kan van de wijze waarop het hof over de ontvankelijkheid heeft geoordeeld, hetzelfde worden gezegd. HR 15 september 2006, NJ 2006, 505, rov. 3.4.2 laat een vergelijkbaar geval - met een overeenkomstig beoordelingsresultaat - zien.
- HR 30 maart 2007, NJ 2007, 293 m.nt. Maeijer, rov. 4.4: de vrijheid van de Ondernemingskamer om bij het gelasten van een enquête een ruimere onderzoekstermijn vast te stellen dan was verzocht, wordt in die zin begrensd, dat niet een beslissing mag worden gegeven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten.
- HR 21 december 2001, NJ 2004, 34 m.nt. DA, rov. 3.3 en 3.4 (zie ook voetnoot 5 hiervóór). Hier had het GHvJ van de NA en Aruba een volgens de Hoge Raad onbegrijpelijke uitleg gegeven aan een grief. Aansluitend had het GHvJ, voortbouwend op die uitleg, een "eigen" maatstaf aangenomen voor de beoordeling van de in geding zijnde verplichting; terwijl de partijen - gezien het feit dat de grief in werkelijkheid deze materie niet aan de orde stelde: begrijpelijkerwijs - niet over de door het hof gevonden maatstaf of de consequenties daarvan hadden gedebatteerd, en het GHvJ daarvoor ook geen nadere gelegenheid had geboden. (Ook) hier werd een ontoelaatbare verrassingsbeslissing vastgesteld.
Als men "ons" geval hiermee vergelijkt: hier heeft het hof een ambtshalve gegeven waardering van een vraag die door partijen in appel niet aan de orde was gesteld voor zijn beslissing gebruikt, en partijen niet in de gelegenheid gesteld zich over de vraag die het hof op deze manier ambtshalve heeft beoordeeld, uit te spreken.
19. Middel 5 (onder a - een Middel 5 onder b e.v. is er echter niet) voert naast de klachten van Middel 1 aan, dat het hof art. 25 Rv. zou hebben miskend door niet ambtshalve te oordelen dat hetgeen [de vrouw] verzocht slechts met wijziging van de (mede) door de overeenkomst van januari 2002 bepaalde rechtsverhouding kon worden bereikt, en dat dat het hof verplichtte om de van de kant van [de vrouw] bijgebrachte rechtsgronden in die zin aan te vullen.
20. Zoals ik in alinea 9 hiervóór heb opgemerkt, dringt zich enigszins op dat het verzoek van de kant van [de vrouw] zo moest worden begrepen, dat wijziging van de bestaande rechtsverhouding (ongeacht de precieze juridische grondslag van die rechtsverhouding) werd beoogd; en dringt zich althans op dat de partijen, wanneer zij waren gewezen op het beletsel dat het hof tot zijn oordeel over de (niet-)ontvankelijkheid heeft gebracht, hun stellingen zouden hebben aangepast om aan dat beletsel tegemoet te komen. Dat draagt er, wat mij betreft, toe bij dat van het hof mocht worden verlangd dat het partijen in de gelegenheid stelde zich over deze gegevens uit te laten, en dat het feit dat het hof dit heeft nagelaten meebrengt dat de bestreden beslissing als ontoelaatbare "verrassingsbeslissing" moet worden gekwalificeerd.
21. Voor de beoordeling van Middel 5 lijkt mij intussen, dat het uitgangspunt moet zijn dat de klachten van Middel 1 niet opgaan (als zij dat wel doen, bestaat er bij beoordeling van de verdere cassatieklachten namelijk geen belang).
Met dat uitgangspunt voor ogen lijkt de klacht van Middel 5 mij ondeugdelijk. Als de klachten van Middel 1 niet opgaan, en het hof dus zonder miskenning van regels van (appel)procesrecht en goede procesorde kon oordelen zoals het heeft gedaan, kan ook niet worden aangenomen dat hier een verplichting tot (ambtshalve) aanvulling van de rechtsgronden van [de vrouw]'s verzoek bestond. Effectief verlangt deze klacht ook niet een aanvulling van de rechtsgronden voor [de vrouw]'s verzoek (dat, bij het hier ingenomen uitgangspunt, zo beperkt mocht worden opgevat als het hof dat heeft gedaan), maar verlangt het een ambtshalve wijziging van de strekking van dat verzoek. Dat gaat het kader te buiten, dat art. 25 Rv. de rechter biedt.
22. Als de Hoge Raad de mening die ik met betrekking tot Middel 1 onder a en b heb verdedigd zou delen, behoeven, zoals ik al aangaf, de klachten van de overige middelen geen bespreking. Omdat ik rekening moet houden met de andere mogelijkheid, zal ik die klachten niettemin bespreken.
Middel 1 onder c gaat uit van de mogelijkheid dat het hof de grond waarop het tot zijn oordeel betreffende de ontvankelijkheid van [de vrouw] in haar verzoek kwam, als van openbare orde heeft aangemerkt. Ik zie echter geen aanwijzingen dat het hof in deze zin heeft geoordeeld, en meen dus dat deze klacht feitelijke grondslag mist.
Zou ik dat overigens verkeerd zien, dan merk ik (ook) deze klacht als gegrond aan: inderdaad valt, ook in het licht van het in alinea's 9 - 18 besprokene, niet in te zien waarom hier aspecten van openbare orde in het geding zouden zijn(9).
23. Middel 2 onder a en c klaagt dat het hof zijn (impliciete) oordeel waarbij een bepaalde uitleg werd gegeven aan de rechtsverhouding zoals die na de overeenkomst van januari 2002 tussen partijen was gaan gelden, nader had moeten motiveren.
Die klacht lijkt mij ondeugdelijk. Aangenomen dat - anders dan ik in het kader van Middel 1 heb verdedigd - het hof de vrijheid had om ambtshalve de ontvankelijkheids-kwestie te beoordelen zonder het gevoelen van partijen daarover in te winnen, verplichtte niets het hof om de door hem gekozen uitleg van de rechtsverhouding van partijen nader te motiveren. Over dat onderwerp had (immers) geen partijdebat plaatsgehad dat tot enige nadere motivering aanleiding gaf.
24. Middel 2 onder b gaat ervan uit dat als vaststaand zou mogen gelden dat de overeenkomst van januari 2002 door (buitengerechtelijke wilsverklaring van) [de vrouw] op de grond van wanprestatie van de kant van [de man], zou zijn ontbonden. Middel 3 voert - kennelijk op basis van de feiten waarop ook het betoog van Middel 2 onder c berust - aan dat hier (en nog wel: onmiskenbaar) sprake zou zijn van vernietiging op de voet van art 3:50 BW. Door deze gegevens (met nog enkele in verband daarmee te berde gebrachte omstandigheden) te miskennen dan wel daarop niet gemotiveerd te beslissen, zou het hof in zijn taken zijn tekortgeschoten.
25. Deze klachten falen al daarom, omdat het hof de stellingen waarnaar deze klachten verwijzen klaarblijkelijk niet heeft opgevat als een in dit geding gedaan beroep, van de kant van [de vrouw], op ontbinding of vernietiging van de overeenkomst van januari 2002. Deze, aan het hof voorbehouden, uitleg van de partijstellingen beoordeel ik als volstrekt begrijpelijk.
Voor het overige geldt wat ik in alinea 23 heb opgemerkt: gegeven dat er geen relevante partijstellingen waren aangevoerd die van betekenis konden zijn voor de aan de rechtsverhouding van partijen te geven uitleg was het hof, aangenomen dat de in Middel 1 aangevoerde klachten niet zouden opgaan, niet gehouden tot nadere motivering van zijn oordeel over die uitleg.
26. Middel 4 (onder a en b) bevat slechts herhalingen van de in de Middelen 2 en 3 aangevoerde klachten. Het mist dan ook om dezelfde redenen als de eerder besproken klachten doel.
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van de bestreden beschikking, tot verwijzing van de zaak, en tot compensatie van de kosten op de gebruikelijke voet.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan de op 31 oktober 2008 in eerste aanleg gewezen beschikking, de vaststaande feiten, waarnaar in de appelbeschikking op p. 2, tweede volledige alinea, wordt verwezen; en aan p. 2, boven, van de appelbeschikking.
2 De beschikking van het hof is van 4 november 2009. Het cassatierekest is op 4 februari 2010 ingekomen.
3 O.a. HR 13 april 2007, NJ 2007, 394 m.nt. Wortmann, rov. 3.2; HR 23 december 2006, RvdW 2006, 22, rov. 3.3; HR 7 maart 2003, JBPr 2003, 43 m.nt. Schaafsma-Beversluis, rov. 3.2; (impliciet) HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495, rov. 3.2; HR 31 oktober 1998, NJ 1999, 102, rov. 3.3, met verdere vindplaatsen in al. 2.2 van de conclusie van A - G Langemeijer. Uit de twee aan het begin genoemde beslissingen en uit HR 27 maart 1998, NJ 1998, 552, rov. 3.2, blijkt dat deze regels ook in "kinderalimentatiezaken" onverkort opgeld doen.
4 Zie daarvoor bijvoorbeeld HR 20 maart 2009, NJ 2010, 153 m.nt. Snijders, rov. 5.2.3.
5 Instemming van [de man] was in dit verband overigens niet werkelijk vereist. In het kader van de rekestprocedure tot alimentatiewijziging kan, o.a. blijkens de in voetnoot 4 aangehaalde rechtspraak, ook een eenzijdige wijziging van het oorspronkelijke verzoek in appel (ook na de gelegenheid voor het instellen van incidenteel appel) worden aanvaard.
6 In HR 21 december 2001, NJ 2004, 34 m.nt. DA, rov. 3.4 heeft de Hoge Raad in dit verband verwezen naar "het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing, voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden.". Die formule is sedertdien vaak geciteerd of geparafraseerd, zie bijvoorbeeld al. 25 van de conclusie voor HR 22 januari 2010, RvdW 2010, 186 (Huydecoper; zie ook de conclusie voor NJ 2010, 349, al. 13); al. 2.5 van de conclusie voor HR 22 december 2009, NJ 2010, 14 (Langemeijer; zie ook diens conclusies voor NJ 2009, 562, al. 2.13, NJ 2008, 522, al. 2.13 en NJ 2008, 450, al. 2.14); al. 4.25 van de conclusie voor HR 29 mei 2009, NJ 2009, 243 (Verkade). Ook in de literatuur wordt bij deze overweging van de Hoge Raad aangesloten of wordt daarop voortgeborduurd, zie bijvoorbeeld T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo, 2010, art. 25, aant. 4 en Lindijer, De goede procesorde, diss. 2006, p. 307 e.v. Vóór het aangehaalde arrest had Tjong Tjin Tai in zijn NJB-bespreking van het onderwerp, NJB 2000, p. 262 een vergelijkbare formulering voorgesteld.
7 Met de kanttekening dat het de rechter soms vrijstaat een dergelijk probleem ambtshalve te signaleren, en aan partijen voor te leggen, zie o.a. HR 14 maart 2008, NJ 2008, 466 m.ntn Maeijer en Snijders, rov. 4.3.2 en HR 26 september 2003, NJ 2004, 460, rov. 5.1 en 5.2. Het blijft dan echter aan de partijen om een oordeel over de kwestie te vragen (of dat juist niet te doen).
8 Dat bij de vraag of een beslissing een ontoelaatbare verrassingsbeslissing moet worden genoemd, de eisen van goede procesorde een wezenlijke rol spelen dringt zich enigszins op; zie ook HR 3 april 2009, NJ 2009, 173, rov. 3.4.2.
9 Zoals ik al eerder liet blijken, meen ik dat het de partijen vrij zou hebben gestaan om nog ten overstaan van het hof te kiezen voor wijziging van de grondslag van [de vrouw]'s verzoek. Al daarom valt niet in te zien waarom dat gegeven een probleem van openbare orde zou (kunnen) opleveren.