Conclusie
09/02451
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 22 oktober 2010
CONCLUSIE inzake:
[Eiseres],
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt,
tegen:
mr. Catharinus Adrianus Hage, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,
verweerder in cassatie,
niet verschenen.
Deze zaak leent zich voor een verkorte conclusie.
1. Het gaat in cassatie nog slechts om de vraag of verweerder in cassatie (verder: de curator) van eiseres tot cassatie (verder: [eiseres]) betaling kan vorderen van een factuur voor door de gefailleerde (verder: [A]) ná haar faillietverklaring aan [eiseres] verkochte en geleverde goederen. De factuur is door [eiseres], conform betalingsinstructie van de directeur van [A] (verder: [betrokkene 1]) betaald aan [betrokkene 1] in privé, terwijl [eiseres] - naar in cassatie vast staat - ten tijde van de betaling wist van het faillissement van [A].
2. Nadat de curator bij tussenvonnis van 15 februari 2006 was toegelaten te bewijzen dat M. [Eiseres] ten tijde van de betaling wist dat [A] in staat van faillissement was verklaard, heeft de rechtbank Amsterdam bij eindvonnis van 14 november 2007 genoemd bewijs geleverd geoordeeld en de vordering van de curator toegewezen. Op het hoger beroep van [eiseres] heeft het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 17 maart 2009 voornoemde vonnissen bekrachtigd. [Eiseres] heeft tegen dit arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen de curator is verstek verleend.
3. De eerste klacht (cassatiedagvaarding p. 2 en schriftelijke toelichting onder 21) betoogt dat onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.13 betekenis toekent aan de omstandigheid dat [eiseres] ten tijde van de betaling aan [betrokkene 1] wist dat [A] in staat van faillissement was verklaard. Volgens het middel valt niet in te zien dat en op welke grond de wetenschap van [eiseres] relevant is bij de beantwoording van de vraag of de betaling van [eiseres] aan [betrokkene 1] in privé geldt als bevrijdende betaling jegens de curator in het kader van het ná datum faillissement overeengekomene.
4. De rechtsklacht is in beginsel gegrond. 's Hofs oordeel in rov. 4.13 dat de betaling aan [betrokkene 1] niet geldt als bevrijdende betaling aan de curator omdat [eiseres] op de hoogte was van het faillissement van [A], heeft blijkens rov. 4.15 - inhoudende dat de met grief 1 opgeworpen vraag of art. 52 Fw Pro in casu van toepassing is, geen bespreking meer behoeft - betrekking op het geval dat art. 52 Fw Pro niet van toepassing is. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad werkt het faillissement tegenover derden met ingang van de dag waarop het werd uitgesproken en geldt in het faillissementsrecht geen algemeen rechtsbeginsel dat derden te goeder trouw worden beschermd.(1) Dit brengt mee dat buiten de in de wet voorziene gevallen van derdenbescherming (zoals in de artikelen art. 35 lid 3 en Pro 52 Fw) voor de gebondenheid van derden aan de gevolgen van de faillietverklaring niet relevant is of zij al dan niet van het faillissement op de hoogte zijn. Voor in de boedel vallende vorderingen betekent dit dat deze alleen bevrijdend kunnen worden betaald aan de curator en dat buiten het in art. 52 Fw Pro bedoelde geval het beginsel van art. 6:34 BW Pro geen toepassing vindt.(2)
5. De gegrondbevinding van de klacht kan echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. In antwoord op de grief dat de curator geen betaling kan vorderen omdat [betrokkene 1] de boedel na de faillietverklaring niet meer kon binden(3), heeft het hof - in cassatie niet bestreden - overwogen dat de overeenkomst partijen bindt (art. 24 Fw Pro) en dat [A] aldus een opeisbaar vorderingsrecht heeft verworven dat in de boedel valt en ten aanzien waarvan de curator als beheerder van de boedel nakoming kan vorderen (rov. 4.11).(4) Op deze tijdens het faillissement ontstane vordering is - en daarover bestond blijkens de gedingstukken tussen partijen in hoger beroep ook geen discussie meer(5) - art. 52 Fw Pro niet van toepassing (HR 28 april 2006, LJN AV0653, NJ 2006, 503 m.nt. PvS). Dit brengt mee dat [eiseres] - ongeacht of zij wetenschap had van het faillissement - niet bevrijdend heeft betaald en dat de vordering van de curator toewijsbaar is. Blijkens de in cassatie niet bestreden weergave van grief 1 (rov. 4.9) bevat deze verder geen door het hof te beoordelen verweren tegen de vordering van de curator, terwijl de enige andere grief (2) betrekking heeft op de proceskostenveroordeling.
6. De tweede klacht getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voor zover zij ervan uitgaat dat de curator in een situatie als de onderhavige niet enkel nakoming van betaling kan vorderen doch dient te kiezen uit ofwel het inroepen van de nietigheid(6) van de door (de directeur van) [A] ná de faillietverklaring verrichte rechtshandeling - met terugvordering van de reeds geleverde goederen(7) -, ofwel het bekrachtigen van de gesloten overeenkomst, welke bekrachtiging dan tevens ziet op de door de directeur gegeven instructie tot betaling van de schuld aan hem in privé (cassatiedagvaarding p. 2 en schriftelijke toelichting onder 27, 34 en 35). Deze opvatting vindt geen steun in het recht en miskent de werking van art. 20 Fw Pro - ingevolge welk artikel het (ook gedurende het faillissement) verworvene immers tot de boedel wordt gerekend onafhankelijk van de oorzaak van de verwerving(8) - en de daaruit voortvloeiende aanspraak van de curator op nakoming van hetgeen rechtens jegens de boedel is verschuldigd.
De klacht getuigt voorts van een onjuiste rechtsopvatting voor zover zij ervan uitgaat dat het vorderen van nakoming van betaling door de curator bekrachtiging ex art. 3:69 BW Pro van de door de onbevoegde bestuurder namens de gefailleerde gesloten rechtshandeling impliceert (schriftelijke toelichting onder 33) en berust in dit verband op een feitelijk novum. Ten slotte mist de klacht feitelijke grondslag voor zover zij is gebaseerd op de lezing dat het hof in zijn bestreden arrest is uitgegaan van partiële vernietiging van de transactie in de door het middel bedoelde zin (schriftelijke toelichting onder 35).
7. De klachten kunnen naar mijn oordeel niet tot cassatie leiden en nopen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
8. De conclusie strekt mitsdien tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Vgl. HR 28 april 2006, LJN AV0653, NJ 2006, 503, m.nt. PvS, en HR 11 januari 1980, LJN AC1790, NJ 1980, 563 m.nt. BW. Zie ook Polak/Pannevis, Faillissementsrecht 2008, par. 4.3.2.
2 Blijkens de bewoordingen van rov. 4.2 van het tussenvonnis d.d. 15 februari 2006 baseert de rechtbank haar beslissing op art. 6:34 BW Pro. Ook in de bestreden rov. 4.13 van het hof lijkt deze bepaling tot uitgangspunt te zijn genomen.
3 Vgl. de weergave van de grief in rov. 4.9, laatste volzin, van 's hofs arrest.
4 Vgl. voor wat betreft de (uitsluitend) aan de curator toekomende bevoegdheid tot inning: Wessels, Insolventierecht II, 2009, nrs. 2050 en 2166, met verwijzing naar HR 16 november 1906, W. 1906, 8458; HR 24 april 1959, NJ 1959, 580, m.nt. LEHR, en HR 8 november 1974, NJ 1975, 243, m.nt. BW. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 216.
5 MvA sub 10-12.
6 Het middel spreekt afwisselend van het vernietigen van de overeenkomst (cassatiedagvaarding, p. 2 en s.t. onder 34) dan wel het inroepen van de nietigheid ervan (s.t. onder 27 en 35). Gelet op de wetsgeschiedenis bij art. 23 Fw Pro moet worden uitgegaan van de relatieve nietigheid van de door de gefailleerde (zonder machtiging van de curator) ná faillietverklaring aangegane rechtshandelingen; vgl. Wessels Insolventierecht II, nr. 2246, met verwijzing naar MvT bij Van der Feltz I (1896), p. 360.
7 Vgl. HR 11 januari 1980, LJN AC1790, NJ 1980, 563, m.nt. BW.
8 Vgl. de aan HR 16 november 1906, W. 1906, 8458 voorafgaande conclusie van A-G Ort.