Conclusie
09/01060
Mr. L. Timmerman
Zitting: 19 november 2010
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie,
Tegen
Philipsburg Properties N.V.
verweerster in cassatie,
(hierna: Philpro)
In deze zaak heeft het Hof geoordeeld dat [eiser] als bestuurder van Dynamo Trust persoonlijk aansprakelijk is jegens Philpro, omdat [eiser] onwillig is de vordering van Philpro op Dynamo Trust te voldoen. In het principaal cassatiemiddel gaat het in de kern om de vraag of het Hof heeft miskend dat voor bestuurdersaansprakelijkheid is vereist dat de bestuurder een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. In het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van misbruik van identiteitsverschil en dat er geen grond bestaat voor vereenzelviging van de entiteiten.
1. Feiten(1)
[Eiser] is enig aandeelhouder in Dynamo Trust Company and Collection Bureau N.V. (hierna: Dynamo Trust). Tot het doel van de vennootschap behoort onder meer:
"(...) het waarnemen van de belangen van anderen op financieel, economisch, sociaal of administratief gebied, zomede het optreden als raadsman op voornoemd gebied, (...) en het waarnemen van alle andere functies op financieel, economisch, sociaal en administratief gebied, (...) en het verrichten van alle financiële transacties voor rekening van derden (...)"
[Eiser] en [betrokkene 1] waren directeuren van Dynamo Trust. Na het uittreden van [betrokkene 1] is [eiser] enig directeur. Philpro heeft een aantal procedures gevoerd tegen Dynamo Trust. Zij heeft deze procedures alle gewonnen. De ter zake uitgesproken vonnissen zijn onherroepelijk geworden. Uit hoofde van de tegen haar uitgesproken veroordelingen met bijkomende kosten is Dynamo Trust aan Philpro verschuldigd geworden een bedrag van US $ 98.660,45 vermeerderd met wettelijke rente over US $ 25.265,45 vanaf 25 maart 2002.
2. Procesverloop
2.1 Bij inleidend verzoekschrift van 25 maart 2002 vordert Philpro dat [A], Stichting [B], [betrokkene 2], [eiser] en [betrokkene 1] hoofdelijk worden veroordeeld om de hierboven genoemde bedragen aan haar te betalen.
2.2 Philpro heeft daartoe aangevoerd dat Dynamo Trust geen verhaal biedt en dat alle gedaagden in de hoofdzaak wegens misbruik van rechtspersonen, vereenzelviging of onrechtmatige daad gehouden zijn de schade te vergoeden die Philpro lijdt doordat Dynamo Trust niet kan betalen.
2.3 Het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen (hierna: GEA) heeft op 1 juni 2004, 22 februari 2005 en 28 maart 2006 vonnis gewezen. Bij vonnis van 28 maart 2006 heeft het GEA Philpro niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tegen de maatschap [A] en de vorderingen van Philpro tegen Stichting [B], [betrokkene 2], [eiser] en [betrokkene 1] afgewezen.
2.4 Philpro is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Hof). Philpro heeft gevorderd dat het Hof het vonnis van het GEA zal vernietigen en de vorderingen van Philpro alsnog zal toewijzen.
2.5 Bij vonnis van 12 december 2008 heeft het Hof het vonnis van het GEA vernietigd voor zover Philpro daarbij niet-ontvankelijk is verklaard in haar vordering tegen kantoor [eiser]. Het Hof heeft deze vorderingen vervolgens afgewezen. Daarnaast vernietigt het Hof het vonnis van het GEA voor zover tussen Philpro en [eiser] gewezen. Het Hof veroordeelt [eiser], uitvoerbaar bij voorraad, om aan Philpro een bedrag van US $ 98.660,45 vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van US $ 63.000,00 vanaf 24 januari 2002 en vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van US $ 25.265,45 vanaf 25 maart 2002 te betalen. Tot slot bevestigt het Hof het vonnis van het GEA van 28 maart 2006 voor het overige(2).
2.6 [Eiser] heeft - tijdig(3) - cassatieberoep ingesteld. Philpro heeft in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarbij Philpro tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld. [Eiser] heeft daartegen verweer gevoerd en in het principaal cassatieberoep gerepliceerd.
3. Bespreking van het principaal cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen en is gericht tegen rov. 2.23 t/m 2.26 waarin het Hof heeft overwogen dat [eiser] onwillig is geweest om Dynamo Trust in staat te stellen de schuld aan Philpro te voldoen. Om die reden acht het Hof [eiser] als enig aandeelhouder en bestuurder van Dynamo Trust met feitelijke volledige zeggenschap over de vennootschap aansprakelijk voor de schade van Philpro.
3.2 Onderdeel 1 betoogt dat het Hof de regels van stelplicht en bewijslast heeft miskend. Volgens het onderdeel heeft het Hof ten onrechte [eiser] belast met het bewijs dat geen sprake was van betalingsonwil.
3.3 In de onderhavige zaak heeft Philpro gesteld dat er sprake is van betalingsonwil aan de zijde van [eiser], omdat door [eiser] Dynamo Trust bewust leeg wordt gehouden(4) en daarmee geen verhaal bood voor Philpro (rov. 2.22). [Eiser] heeft zich verweerd met de stelling dat er geen sprake is van betalingsonwil, maar dat er aan de zijde van Dynamo Trust betalingsonmacht is, omdat Dynamo Trust geen vermogen heeft en ook niet heeft gehad en niet de beschikking had over een bestaande of te verkrijgen kredietfaciliteit(5). Kennelijk is het Hof in rov. 2.25 van oordeel dat [eiser] niet voldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken dat Dynamo Trust geen mogelijkheden heeft om te betalen. Het Hof heeft daar overwogen dat [eiser] niet heeft aangevoerd ook maar een poging te hebben ondernomen om de vorderingen van Philpro te voldoen. Volgens het Hof rustte op [eiser], met (overwegende) zeggenschap binnen Dynamo Trust, de verplichting om, indien betaling niet rechtstreeks uit het vermogen van Dynamo Trust kon plaatsvinden, pogingen te doen om op andere wijze tot betaling van de schuld van Dynamo Trust aan Philipsburg Properties te komen. Het Hof overweegt in rov. 2.25 dat daarbij te denken valt aan:
"(...) het aanwenden of verkrijgen van krediet of het, al dan niet middels een lening aan Dynamo Trust, voldoen van de vordering door het kantoor [A] of de Stichting zoals dat kennelijk ook is gebeurd bij de betaling van de in het kader van de faillissementsaanvraag van Dynamo Trust opgevoerde steunvordering."
Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het Hof [eiser] niet belast met het bewijs om aan te tonen dat geen sprake is van betalingsonwil. Het Hof was nog niet aan de bewijslastverdeling toegekomen. Het Hof is van oordeel dat in het licht van het gebeuren rond de faillissementsaanvraag van Dynamo Trust [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat Dynamo Trust niet bij machte was om te betalen. [eiser] heeft dus niet voldaan aan haar stelplicht. Tegenover de stelling van Philpro dat [eiser] crediteuren bewust in de kou heeft laten staan, heeft [eiser] niets aangevoerd waaruit blijkt dat hij pogingen heeft ondernomen om tot betaling van de betrokken schuld te komen. Het hof kon dan ook oordelen dat [eiser] onwillig is geweest om Dynamo Trust in staat te stellen de schuld aan Philpro te voldoen. Het onderdeel faalt.
3.4 Onderdeel 2 voert aan dat Dynamo Trust slechts een trustvennootschap was, die weinig tot geen activiteiten ontplooide die vermogen genereerden, waarbinnen geen noemenswaardige activa aanwezig waren en dat Dynamo Trust niet beschikte over kredietfaciliteiten die zij kon aanwenden en dat zij daarover ook niet zou kunnen beschikken.
3.5 De door [eiser] aangevoerde omstandigheid dat Dynamo Trust niet zou kunnen beschikken over een kredietfaciliteit komt niet overeen met het voldoen van de steunvordering door de Stichting [B] waarvan [eiser] medebestuurder is. Het had op de weg van [eiser] gelegen om te onderbouwen waarom de steunvordering wel, maar de vordering van Philpro niet voldaan kon worden. [Eiser] heeft dit echter nagelaten, zodat zijn stelling dat er sprake is van betalingsonmacht niet aannemelijk is geworden. Het Hof kon het bewijsaanbod van [eiser] dan ook passeren nu [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Bovendien kon het Hof aan het bewijsaanbod voorbij gaan nu het niet gespecificeerd is. Zowel het bewijsaanbod in de MvA(6) als in de Akte uitlating tussenvonnis(7) die herhaald en ingelast is in paragraaf 8 van de MvA, is slechts een algemeen bewijsaanbod. Het onderdeel faalt dan ook.
3.6 Onderdeel 3 voert aan dat het oordeel van het Hof voorts onjuist is omdat voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap vereist is dat de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. In de onderhavige zaak zou hiervan geen sprake zijn omdat de onbetaalde schuld buiten de schuld van de bestuurder is ontstaan en hem daarvan geen verwijt kan worden gemaakt en sprake is van betalingsonmacht van de vennootschap om die schuld te voldoen.
3.7 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad vereist is dat de betrokken bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft. Bij de invulling van het ernstig verwijtvereiste in de sfeer van de onrechtmatige benadeling van schuldeisers wordt de nadruk gelegd op de voorzienbaarheid voor de bestuurder van de benadeling van de schuldeisers van de vennootschap. De Hoge Raad overwoog in het arrest Ontvanger/[...](8):
"Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen."
In de onderhavige zaak heeft het Hof in rov. 2.23 overwogen dat [eiser] aansprakelijk kan worden gehouden voor het niet voldoen aan de betalingsverplichtingen door Dynamo Trust indien de onmacht of nalatigheid van Dynamo Trust om de vorderingen van Philpro te voldoen, voortvloeit uit betalingsonwil van [eiser]. Daarvan kan volgens het Hof sprake van zijn wanneer [eiser], als degene die de volledige zeggenschap over de vennootschap uitoefent, heeft nagelaten om ervoor te zorgen dat aan Dynamo Trust gelden ter beschikking worden gesteld om de betalingsverplichtingen te voldoen. Het door een bestuurder onbetaald laten van een schuldeiser levert immers niet per definitie een onrechtmatige daad van de bestuurders van een vennootschap op, maar de uit betalingsonwil voortvloeiende weigering van een bestuurder om een verbintenis van de rechtspersoon te voldoen is wel onrechtmatig. In rov. 2.25 heeft het Hof geconcludeerd dat [eiser] onvoldoende pogingen heeft ondernomen om Dynamo Trust in staat te stellen haar schuld aan Philpro te voldoen. Het Hof laat daarbij de omstandigheden onder rov. 2.24 meewegen. Daaruit valt onder andere af te leiden dat [eiser] feitelijk de volledige zeggenschap (zie onder b) had binnen Dynamo Trust. Het Hof wijst op het voldoen van de vordering door [eiser] of de Stichting al dan niet in de vorm van een lening zoals dat is gebeurd bij de betaling van een steunvordering in het kader van de faillissementsaanvraag. Van betalingsonmacht is volgens het Hof dan ook geen sprake. Het Hof komt tot de conclusie dat [eiser] onwillig is om te betalen, met name omdat hij geen enkele poging heeft ondernomen om de vordering van Philpro te voldoen. In de door het Hof op juiste gronden aangenomen onwilligheid ligt besloten dat het Hof [eiser] een ernstig persoonlijk verwijt maakt(9). Onwilligheid van betaling heeft immers het redelijkerwijs te verwachten gevolg dat Dynamo Trust haar verplichtingen niet nakomt. Het Hof heeft dan ook geen onjuiste rechtsopvatting toegepast, zodat het onderdeel faalt. Het argument dat [eiser] niet zelf de schuld heeft laten ontstaan, treft geen doel. Het verwijt dat [eiser] gemaakt wordt, is gericht op het onbetaald laten van de schuld en niet op zijn betrokkenheid bij het ontstaan van de schuld. Daar komt nog bij dat het onaannemelijk is dat [eiser] als aandeelhouder en bestuurder van Dynamo Trust, vennoot van kantoor [A] en bestuurder van de Stichting [B] geen wetenschap had dan wel betrokken was bij de beslaglegging en de procedure die daarop volgde.
3.8 Onderdeel 4 betoogt dat, mocht het Hof wel zijn uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, het Hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Zonder nadere motivering is volgens het onderdeel niet begrijpelijk dat [eiser] een verwijt treft ter zake van het ontstaan van de (onbetaalde) schuld.
3.9 Zoals onder 3.7 aangegeven wordt [eiser] echter niet het ontstaan van de schuld aangerekend, maar het onbetaald laten daarvan. Het verweer van [eiser] dat gelet op het ontbreken van vermogensgenererende activiteiten, noemswaardige activa en kredietfaciliteiten dan wel de onmogelijkheid daarover te beschikken, van hem niet verwacht kan worden dat hij pogingen zou ondernemen om kredieten aan te trekken, faalt eveneens. Ten tijde van de faillissementsaanvraag van Dynamo Trust door Philpro was het immers wel mogelijk voor de Stichting [B] en/of kantoor [A] om de steunvordering te voldoen. Het is dan ook onbegrijpelijk mede gezien zijn positie binnen de entiteiten dat [eiser] stelt dat een poging om een krediet te verkrijgen zinloos zou zijn en de ene crediteur door de andere vervangen zou worden. Het onderdeel faalt dan ook.
3.10 Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 2.26 waarin het Hof heeft overwogen dat door [eiser] niets is gesteld om aan te nemen dat de schade die Philpro lijdt op een lager bedrag moet worden gesteld dan de schuld die Dynamo Trust aan Philpro heeft. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van de stellingen van [eiser] dat Dynamo Trust niet beschikte over noemenswaardige activa of een kredietfaciliteit en ook geen krediet kon verkrijgen. Daarnaast is het onbegrijpelijk waarom de Stichting [B] en/of kantoor [A] bereid zouden zijn de schuld van Dynamo Trust te voldoen. Nu het Hof niet heeft vastgesteld dat [eiser] de beschikking zou kunnen krijgen over een bedrag gelijk aan de schade van Philpro is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het vereiste causaal verband tussen [eiser]s onrechtmatig handelen en de door Philpro gestelde schade.
3.11 Het Hof heeft in rov. 2.26 overwogen dat [eiser] geen enkele poging heeft ondernomen de vordering van Philpro te voldoen. Daaruit blijkt dat het Hof het verweer van betalingsonmacht niet aannemelijk acht. Het niet handelen van [eiser] leidt ertoe dat Philpro haar vordering niet voldaan krijgt. Het Hof gaat dus wel degelijk van een juiste rechtsopvatting uit. Het ligt dan op de weg van [eiser] om aan te tonen dat het gevorderde schadebedrag onjuist is. Zoals het Hof terecht in rov. 2.26 heeft opgemerkt heeft [eiser] hieromtrent niets gesteld. In de processtukken wordt door [eiser] op geen enkele wijze op de hoogte van het schadebedrag ingegaan. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat de schade gelijkgesteld wordt met de schuld die Dynamo Trust aan Philpro heeft. Het onderdeel faalt.
4. Voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel
4.1 Dit beroep is voorwaardelijk ingesteld. Nu aan de voorwaarde voor het instellen van het beroep niet is voldaan, zou ik het buiten beschouwing kunnen laten. Niettemin zal ik enkele opmerkingen over het beroep maken(10).
4.2 Het beroep richt zich tegen de rov. 2.6 tot en met 2.11 (en rov. 2.25, derde volzin, eerste helft) van het in cassatie bestreden arrest waarin het Hof heeft overwogen dat kantoor [A], Dynamo Trust en de Stichting [B] niet met elkaar vereenzelvigd kunnen worden en zij dus ook geen misbruik van identiteitsverschil maken. Onderdeel a klaagt dat het Hof heeft miskend dat de door het Hof in rov. 2.24 vastgestelde omstandigheden meebrengen dat [eiser] in zijn doen en laten jegens Philpro onrechtmatig gebruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil tussen Dynamo Trust, Stichting [B], kantoor [A] en zichzelf, welk onrechtmatig gebruik leidt tot aansprakelijkheid. Onderdeel b voegt daar aan toe dat het Hof heeft verzuimd deze omstandigheden te betrekken in zijn oordeelsvorming, waardoor het oordeel van het Hof onvoldoende is gemotiveerd.
4.3 In deze zaak heeft het Hof geoordeeld dat er bij het veroorzaken van de schade die het gevolg is van onrechtmatige beslaglegging geen sprake is geweest van misbruik van identiteitsverschil. Dat is m.i. goed verdedigbaar. De omstandigheden die het Hof in rov. 2.24 opsomt duiden slechts op onderlinge verwevenheid van een aantal (rechts)personen. Onderlinge verwevenheid is op zich zelf niet voldoende om misbruik van identiteitsverschil die tot vereenzelving leidt aan te nemen (zie ook de juiste opmerkingen van het Hof hierover in rov. 2.25). De onderdelen a en b falen.
4.4 De onderdelen c en d zijn gericht tegen het oordeel van het Hof in rov. 2.10 dat er geen grond bestaat "voor vereenzelviging van het kantoor [A], de Stichting en Dynamo Trust". Door zich te beperken tot een onderzoek naar de mogelijkheid van vereenzelviging van deze drie (rechts)personen, heeft het Hof verzuimd te oordelen over het door Philpro verdedigde standpunt dat - op grond van uitzonderlijke omstandigheden van het geval - vereenzelviging van [eiser] zelf met Dynamo Trust de meest aangewezen vorm van redres is. Deze door Philpro bepleite vereenzelviging zou ertoe leiden dat op [eiser] zelf de verplichtingen komen te rusten die op Dynamo Trust rusten uit hoofde van haar aansprakelijkheid jegens Philpro wegens onrechtmatige beslaglegging. Het oordeel van het Hof is daarom onbegrijpelijk aldus onderdeel c. Voorzover moet worden begrepen dat het Hof wel degelijk (mede) vereenzelviging van [eiser] zelf met Dynamo Trust van de hand heeft gewezen, voert onderdeel d aan dat het Hof heeft miskend dat de omstandigheden in rov. 2.24 van zo uitzonderlijke aard zijn dat zij vereenzelviging van [eiser] zelf met Dynamo Trust rechtvaardigen.
4.5 De onderdelen c en d falen. Het Hof heeft wel degelijk mede het oog gehad op vereenzelviging van [eiser] met Dynamo Trust. Het spreekt immers in rov. 2.6 over [eiser] c.s.. Hiertoe behoort ook [eiser] . Ik verwijs naar de aanduiding van partijen aan het begin van het vonnis. Onderdeel c mist dus feitelijke grondslag. Onderdeel d faalt op dezelfde grond als die welke is aangeduid in 4.3.
5. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan het vonnis van het GEA van 1 juni 2004 onder 2.1 tot en met 2.2.
2 Bij vonnis van 28 augustus 2009 heeft het Hof de uitspraak van 12 december 2008 verbeterd in die zin dat de in het dictum voorkomende zinsnede "en de wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten" als niet geschreven moet worden beschouwd.
3 Het cassatieverzoekschrift is op 12 maart 2009 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
4 Pag. 6 MvG.
5 Zie Akte uitlating tussenvonnis onder 16 van 28 september 2004 waar [eiser] in zijn MvA onder 8 naar verwijst.
6 Onder 17.
7 Onder 25.
8 HR 8 december 2006, LJN AZ0758, NJ 2006, 659.
9 Het Hof noemt dit vereiste niet expliciet maar in de processtukken van partijen komt dit wel terug zie MvG pag. 5 en MvA pag. 4.
10 Ook in het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel is er geen aanleiding het Antilliaanse en het Nederlandse recht anders te interpreteren.