Conclusie
Nr. 09/00458
Mr. Aben
Zitting 21 september 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 23 januari 2009 wegens "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden en 10 dagen.
2. Namens de verdachte is er beroep in cassatie ingesteld. Mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, heeft een schriftuur ingediend, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel komt op tegen 's hofs oordeel dat geen sprake is geweest van een doorzoeking in de woning van de verdachte.
3.2. Het arrest houdt als volgt in:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging
Namens de verdachte heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het openbaar ministerie in de strafvervolging niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Daartoe is aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat sprake is van onherstelbare vormfouten in het voorbereidende onderzoek waardoor de strafvorderlijke belangen van verdachte doelbewust en op grove wijze door het openbaar ministerie zijn geschonden, omdat:
(...)
b. de in de woning binnengetreden politie de op grond van artikel 9 van Pro de Opiumwet bestaande wettelijke bevoegdheid van "zoekend rondkijken" heeft overschreden, doordat zij een kastdeur heeft geopend op grond van getuigenverklaringen inhoudende dat zich in die kast verdovende middelen bevonden, zodat er sprake is van "doorzoeking".
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
(...)
(Ad b)
Artikel 9 van Pro de Opiumwet geeft opsporingsambtenaren niet de bevoegdheid de binnengetreden woning te doorzoeken ("huiszoeking"). Onder een dergelijke doorzoeking is te verstaan: een stelselmatig en gericht onderzoek naar de aanwezigheid van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen. De beoordeling of er in een specifiek geval sprake is van een al dan niet bevoegd uitgevoerde doorzoeking, dan wel van een geoorloofd onderzoek is afhankelijk van ondermeer de duur, de aard en de intensiteit van dat onderzoek. Uit hetgeen hiervoor is weergegeven onder "Vaststaande feiten" leidt het hof af dat de politie voorafgaand aan het binnentreden in de woning van de verdachte op de hoogte was van de plaats waar de later in beslag genomen verdovende middelen zich bevonden (te weten: in een bepaalde kamer in een concreet aangeduide kast) en heeft men zich, na het binnentreden van het pand [a-straat 1] de toegang verschaft tot die kamer 12, waarna die kastdeur waarachter de drugs zouden liggen, is geopend. Onder die omstandigheden is er, naar het oordeel van het hof geen sprake geweest van een doorzoeking. Er behoefde niet gezocht te worden; er was veeleer sprake van het "ophalen" van voor inbeslagneming vatbare waar. De opsporingsambtenaren waren op grond van het derde lid van artikel 9 van Pro de Opiumwet bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen, zodat de in voormelde kast aangetroffen verdovende middelen rechtmatig in beslag zijn genomen.
Het verweer wordt in al zijn onderdelen verworpen."
3.3. Art. 9 Opiumwet Pro luidt, voor zover hier relevant:
"1. De opsporingsambtenaren hebben, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is, toegang:
(...)
b. tot de plaatsen, waar een overtreding van deze wet gepleegd wordt of waar redelijkerwijs vermoed kan worden, dat zodanige overtreding gepleegd wordt.
(...)
3. Zij zijn te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. Zij kunnen daartoe hun uitlevering vorderen.
(...)"
3.4. De hier weergegeven passages uit artikel 9 Ow Pro regelen het binnentreden ter inbeslagneming in het kader van de Opiumwet. Zij hebben sedert 1 oktober 1994 geen redactionele wijziging ondergaan. Niettemin moet worden aangenomen dat de betekenis van het eerste lid onder b is aangescherpt met de inwerkingtreding van de Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek (Stb. 1999, 243) op 1 februari 2000. Voordien gold reeds dat artikel 9 Ow Pro geen grondslag bood voor het stelselmatig en gericht onderzoeken van een huis op de aanwezigheid van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen, een activiteit die indertijd als 'huiszoeking' werd betiteld.(1) Door het hanteren van deze vrij strikte definitie van het begrip 'huiszoeking' liet de Hoge Raad ruimte voor een uitleg waarin artikel 9 Ow Pro onder de noemer van binnentreden ter inbeslagneming de wettelijke basis gaf voor een minder vergaande vorm van zoeking in een woning zonder toestemming van de bewoner.
De inwerkingtreding van de Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek ging gepaard met de vervanging van het begrip 'huiszoeking' door het begrip 'doorzoeking'. Artikel 9 Ow Pro legitimeert ook thans uitsluitend het binnentreden ter inbeslagneming en het vormt geen grondslag voor de bevoegdheid tot het doorzoeken van een woning. Wat dit betreft sluit deze bepaling naadloos aan bij de betredings- en inbeslagnemingsbevoegdheid van artikel 96 Sv Pro. Over die bepaling is in de wetsgeschiedenis het volgende opgemerkt:
"In het voorgestelde artikel 96 is Pro aan de algemene inbeslagnemingsbevoegdheid van de gewone opsporingsambtenaar gekoppeld de bevoegdheid ter inbeslagneming elke plaats te betreden. Het doel van het betreden van de desbetreffende plaats moet zijn een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp (zie art. 94 Sv Pro) in beslag te nemen. Ter inbeslagneming kan ook een woning waarvan de toegang door de bewoner wordt geweigerd, worden binnengetreden. De opsporingsambtenaar mag enkel en alleen zoekend rondkijken en de voor de hand liggende voorwerpen in beslag nemen. Een verdergaand onderzoek is krachtens deze bepaling niet geoorloofd. Dit zoekend rondkijken kan in alle vertrekken van de woning, voor zover deze niet zijn afgesloten, plaatsvinden. De voor inbeslagneming vatbare voorwerpen moeten met het oog zijn waar te nemen. Zo valt het openen van een niet afgesloten slaapkamer onder zoekend rondkijken, terwijl het openen van een niet afgesloten muurkast als doorzoeken moet worden aangemerkt. De precieze grenzen tussen het "zoekend rondkijken" en de "doorzoeking" zullen aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden door de rechtspraak bepaald moeten worden.
Ten aanzien van de aan de binnentreding van een woning verbonden voorschriften zijn thans de artikelen 120-123 Sv van toepassing. Onder "plaats" kan iedere denkbare plaats worden verstaan: een pakhuis, een schuurtje, een woning, een postkantoor, een bankgebouw, een tuin, een balkon of een vervoermiddel.
Bij de regeling van het binnentreden ter inbeslagneming van een woning door een gewone opsporingsambtenaar gaat het om een evenwichtige afweging van twee fundamentele belangen, te weten de inbreuk op het huisrecht en de privacy van de bewoner enerzijds en de effectiviteit van de algemene inbeslagnemingsbevoegdheid van de gewone opsporingsambtenaar en de veiligstelling van het in beslag te nemen voorwerp anderzijds. Ik ben met de commissie van oordeel dat de artikelen 120-123 Sv ter zake van de bescherming van het huisrecht en de privacy van de bewoner voldoende bescherming bieden, zolang de inbreuk beperkt blijft tot het in de woning zoekend rondkijken. Onder de door mij voorgestelde beperkende voorwaarden acht ik de inbreuk op genoemde rechten proportioneel ten opzichte van het beoogde en legitieme doel van de inbeslagneming."(2)
Bij de introductie van het begrip 'doorzoeking' stond de wetgever daarvan een betekenis voor ogen die de facto een inperking van de bevoegdheid van artikel 9 Ow Pro tot gevolg heeft gehad. Wat betreft het zoeken naar voor inbeslagneming vatbare voorwerpen kan op artikel 9 OW Pro thans uitsluitend een bevoegdheid tot het "zoekend rondkijken" worden gegrond, en moet iedere verdergaande ambtsverrichting worden aangemerkt als doorzoeking.(3)
Is daarmee een op zichzelf heldere demarcatie gegeven, in de praktijk zijn hierdoor overigens niet alle onduidelijkheden en anomalieën opgeruimd. Opsporingsambtenaren mogen zich bijvoorbeeld ex artikel 9 Awbi Pro in een woning doorgang verschaffen en daartoe afgesloten (tussen)deuren van een vertrek in een woning forceren,(4) maar het al zoekende openen van een onafgesloten deur die uitsluitend toegang blijkt te geven tot een bergkast (en geen belendend vertrek) betreft dan toch weer een vorm van doorzoeking waarvoor de artikelen 9 Ow, 96 Sv en 9 Awbi geen ruimte laten.
3.5. Terug naar de voorliggende zaak. Het middel stelt de vraag aan de orde of artikel 9 Ow Pro de mogelijkheid opent voor inbeslagneming van bepaalde voorwerpen die zich bevinden in een kast en waarbij geheel geen sprake is geweest van enige vorm van "zoeken", zulks doordat de politie voorafgaande aan het binnentreden op de hoogte was van de locatie waar zich de verdovende middelen bevonden. In de onderhavige zaak heeft de politie zich naar aanleiding van een door een getuige gegeven beschrijving van een vindplaats van verdovende middelen in de woning van de verdachte de toegang verschaft tot een kast. Daarmee zou de politie, volgens de steller van het middel, de woning van de verdachte hebben "doorzocht" zonder over de daarvoor vereiste machtiging te beschikken.
3.6. In zijn onder 3.2 aangehaalde overwegingen heeft het hof vooropgesteld dat de beoordeling van de rechtmatigheid van het uitgevoerde onderzoek afhankelijk is van onder meer de duur, de aard en de intensiteit van dat onderzoek. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat onduidelijk is in hoeverre dit uitgangspunt, dat door het hof is ontleend aan Uw overwegingen in HR 28 mei 1985, NJ 1985, 822, in deze zaak van toepassing is. In de eerste plaats hebben deze overwegingen sinds de invoering van de Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek behoorlijk aan belang ingeboet. Thans geldt immers dat alle zoekactiviteiten die verder gaan dan zoekend rondkijken moeten worden aangemerkt als doorzoekingen. In de tweede plaats is het uitgangspunt voor de redenering van het hof zelf evenmin erg relevant, nu deze erop neerkomt dat in het onderhavige geval helemaal geen zoekactiviteiten hebben plaatsgevonden.
3.7. Niettemin zie ik ook wel argumenten die steun bieden voor 's hofs oordeel over de rechtmatigheid van de inbeslagneming. In zijn arrest van 15 mei 1993, NJ 1993, 763, overwoog de Hoge Raad over de vraag naar de rechtmatigheid van door opsporingsambtenaren verrichte handelingen op het bedrijfsterrein van een verdachte in het kader van de inbeslagneming van een hoeveelheid cocaïne als volgt:
"'s Hofs hiervoren onder 5.1 weergegeven overweging moet aldus worden verstaan, dat de opsporingsambtenaren hun uit art. 9 Opiumwet Pro voortvloeiende bevoegdheden niet hebben overschreden, nu zij op genoemd bedrijfsterrein - waarop zich zowel genoemde loods als de auto van de verdachte bevond - geen stelselmatig en gericht onderzoek op de aanwezigheid van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen hebben ingesteld alvorens tot inbeslagneming over te gaan. Dit oordeel van het hof geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat gelet op hetgeen hiervoor onder 5.2 is overwogen aan een zodanig onderzoek kennelijk ook geen behoefte heeft bestaan, nu de opsporingsambtenaren uit voorafgaande observatie bekend was in welke voertuigen een deel van de cocaïne was overgeladen en waar een ander deel - alvorens ook te worden ingeladen - voor verdere transport werd gereed gehouden."
In de huidige terminologie zou de achterliggende gedachte als volgt kunnen worden geparafraseerd. In gevallen waarin opsporingsambtenaren reeds voorafgaande aan het binnentreden op de hoogte zijn van de locatie van een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp, leent het betreffende voorwerp zich voor inbeslagneming zonder dat daarnaar eerst moet worden gezocht. Het betreffende voorwerp hoeft in die zin alleen nog maar - in de woorden van het hof - te worden "opgehaald". Het onderscheid tussen zoekend rondkijken en doorzoeken kan uitsluitend uit het oog worden verloren bij het verrichten van zoekactiviteiten, en van zoeken is geen sprake bij het enkele in beslag nemen van voorwerpen waarvan de vindplaats al bekend is.
3.8. Ofschoon aan deze overwegingen een zekere logica niet kan worden ontzegd, ben ik, zij het met enige aarzeling, geen voorstander van deze leer. Ook deze overwegingen van de Hoge Raad, waarop 's hofs gedachtegang is gestoeld, dateren van vóór de inwerkingtreding van de Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek. De hiervoor geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis had weliswaar betrekking op de vraag welke naspeuringen al dan niet gelegitimeerd worden door artikel 96 Sv Pro (en daarmee ook artikel 9 Ow Pro), maar de wetgever heeft ontegenzeggelijk beoogd meer strikte scheidslijnen te trekken. Die lijnen raken in nevelen gehuld ingeval een nieuwe rechtsvraag beantwoording vergt, namelijk: wanneer moet een opsporingshandeling als 'zoeken' worden bestempeld? Hoe betrouwbaar moet de betreffende informatie zijn, wil de opsporingsambtenaar geacht worden bekend te zijn met de vindplaats van een voorwerp? Wat te doen als de informant niet zegt zeker te zijn van zijn zaak, maar wel bijna zeker? Hoe te handelen als de politie ter plekke arriveert en de inrichting van de aangewezen woning komt weliswaar goeddeels maar toch niet helemaal overeen met de beschrijving die door de informant is gegeven? Mogen dan meer kastdeuren worden geopend?
3.9. Deze afwegingen brengen mij tot het volgende. Het door het hof vastgestelde openen van een kast behelst m.i. een vorm van zoeken die meer inhoudt dan enkel zoekend rondkijken. De opsporingsambtenaren zochten (en kregen) bevestiging van de hen verstrekte informatie. Daardoor zijn zij getreden buiten de marges van de hun door artikel 9 Ow Pro toegekende bevoegdheid.
's Hofs oordeel, dat lijkt te zijn gestoeld op inmiddels verouderde jurisprudentie, kan dus niet als juist worden aanvaard. Het middel dat daarover klaagt is in zoverre terecht voorgesteld.
3.10. Aan het betreffende verweer is door de verdediging in hoger beroep primair de consequentie verbonden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat voor niet-ontvankelijkheid geen termen bestaan, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting noch is dat oordeel onbegrijpelijk, wat er ook zij van de gronden waarop dat oordeel berust. Slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden leveren vormverzuimen reden voor niet-ontvankelijkheid, en die reden doet zich i.c. niet voor.
Uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitnotities volgt echter ook dat de verdediging zich subsidiair en meer subsidiair op het standpunt heeft gesteld dat de onrechtmatigheden dienen te leiden tot bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering. Nu het hof in het bestreden arrest deze sancties buiten toepassing heeft gelaten vanwege zijn oordeel over de rechtmatigheid van de gewraakte ambtsverrichting, is het arrest op dit punt niet toereikend gemotiveerd.
3.11. Het middel moet leiden tot cassatie.
4.1. Het tweede middel houdt in dat de verdachte in strijd met de Salduz-jurisprudentie tijdens zijn politieverhoren niet is bijgestaan door zijn raadsman, hetgeen in de weg staat aan het gebruik van zijn verklaring tot het bewijs.
4.2. Ook in feitelijke aanleg is een beroep gedaan op de zogenoemde Salduz-jurisprudentie. Het hof heeft het verweer als volgt verworpen.
"Namens de verdachte is ten betoge dat hij moet worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde voorts aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat zijn bij de politie op 6 september 2007 afgelegde verklaring onbruikbaar is voor het bewijs en van de bewijsvoering moet worden uitgesloten, aangezien die verklaring is afgelegd voordat de verdachte met zijn raadsman heeft kunnen spreken. De raadsman heeft daarbij verwezen naar het arrest van het EHRM d.d. 27 november 2008 (zaak Salduz), waaruit zou voortvloeien dat een verdachte vanaf het moment dat hem zijn vrijheid is ontnomen en reeds voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie, recht heeft op bijstand door advocaat en niet pas nadat hij in verzekering is gesteld.
Het hof overweegt als volgt.
Naar aanleiding van het binnentreden op 5 september 2007 in het pand [a-straat 1] te Venlo werd ter plaatse een bericht van binnentreden achtergelaten, alsmede een schrijven dat de verdachte zich op het politiebureau kon melden. De verdachte heeft zich op 5 september 2007 omstreeks 21.50 uur eigener beweging gemeld op het politiebureau aan de Rijnbeekstraat te Venlo. Hij legde bij die gelegenheid de beide hiervoor bedoelde stukken over. Hij legitimeerde zich en werd vervolgens aangehouden. Op 6 september 2007 om 09.17 uur werd hij de eerste keer gehoord, nadat hij gewezen was op zijn recht om te zwijgen.
Nu de verdachte de gelegenheid heeft gehad om een raadsman te raadplegen alvorens zich te melden en noch gesteld is, noch anderszins is gebleken, dat hij bij gelegenheid van het verhoor heeft verzocht om voorafgaande daaraan of tijdens het verhoor bijstand te mogen hebben van een juridisch raadsman, wordt het verweer - wat er overigens zij van de vraag of een dergelijke uitspraak met terugwerkende kracht moet worden toegepast - verworpen."
4.3. Het zal de steller van het middel vast bekend zijn dat anders dan tijdens het opstellen van deze schriftuur de Hoge Raad zich inmiddels heeft uitgesproken over de zogenoemde "Salduz-problematiek"(5). Een aangehouden verdachte moet, behoudens uitzonderingen, binnen redelijke grenzen en voorafgaande aan het politieverhoor de gelegenheid worden geboden een advocaat te raadplegen en ook op dat recht gewezen worden. Niet naleving van deze regels zal, ingeval van een verweer terzake, moeten leiden tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen en van het bewijsmateriaal dat is verkregen als rechtstreeks gevolg daarvan, met uitzondering van de verklaring(en) die de verdachte heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de cautie is gegeven.
4.4. Deze zaak kenmerkt zich daardoor dat het gaat om een verdachte die zich na een schriftelijke uitnodiging vrijwillig op een eigen gekozen moment op het politiebureau heeft gemeld. Men zou dus (evenals het hof heeft overwogen) kunnen betogen dat deze verdachte gelegenheid genoeg heeft gehad om voorafgaande aan zijn verhoor een raadsman te consulteren. Ik meen echter dat een dergelijk vertoog te kort door de bocht is. Uit de stukken van het geding valt niet af te leiden onder welke condities en met welke mededelingen de verdachte is verzocht zich te melden op het politiebureau. Uit de stukken valt dan ook niet op te maken of de verdachte wist of had kunnen weten dat hij direct zou worden aangehouden en als verdachte zou worden aangemerkt. De vraag staat derhalve nog steeds of, en zo ja wanneer de verdachte is gewezen op zijn consultatierecht.
In zijn imposante conclusies voor Uw uitspraken van 30 juni 2009 heeft mijn ambtgenoot Knigge deze situatie onder ogen gezien en gesteld dat het consultatierecht zich niet uitstrekt tot verdachten die niet van hun vrijheid zijn beroofd en tot verdachten die vrijwillig op het politiebureau zijn verschenen. In die gevallen volstaat de cautie. Anders wordt het wanneer de verdachte is aangehouden. Vanaf dat moment geldt het consultatierecht, waarbij een piepsysteem niet door de beugel kan (nrs. 9.2 - 9.4). Ik sluit mij hierbij graag aan.
4.5. Noch aan de stukken van het geding, noch aan een blik achter de papieren muur kan ik ontlenen dat de verdachte in dit geval is gewezen op zijn recht. Dat het consult met een raadsman verschil maakt, doet zich in deze zaak bovendien goed voelen. Bij zijn eerste verklaring heeft de verdachte, een hem deels nadelige, verklaring afgelegd, en na overleg met zijn raadsman heeft hij zich beroepen op zijn zwijgrecht. Gelet op het voorgaande had het hof de eerste verklaring van de verdachte, dus voordat hij (naar thans moet worden aangenomen) een raadsman heeft kunnen consulteren, niet zonder meer voor het bewijs mogen bezigen.
5. Het derde middel dat - voortbouwend op het beoogde succes van de voorgaande middelen - klaagt over de bewijsvoering, behoeft geen bespreking meer.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de zaak en tot verwijzing daarvan naar het gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie bijvoorbeeld HR 28 mei 1985, NJ 1985, 822 (cocaïne in keukenkastje) en HR 17 maart 1987, NJ 1988, 155, m.nt. Van Veen (cocaïne in linnenkast).
2 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1992-1993, 23 251, nr. 3, p. 17.
3 Zie iets genuanceerder dan in de hoofdtekst: HR 18 november 2003, LJN AL6238, NJ 2007, 8; HR 21 oktober 2003, LJN AH9998, NJ 2007, 9 m.nt. Mevis, en HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma.
4 HR 21 oktober 2003, LJN AH9998, NJ 2007, 9, m.nt. Mevis.
5 HR 30 juni 2009, NJ 2009, 349 m.nt. Schalken, HR 30 juni 2009, NJ 2009, 350 en HR 30 juni 2009, NJ 2009, 351 m.nt. Schalken.