Conclusie
Zaaknr. 09/03168
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 12 november 2010
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
Deze zaak betreft een geschil over de afwikkeling van een convenant dat partijen hebben gesloten met het oog op hun aanstaande scheiding van tafel en bed. In cassatie wordt onder meer geklaagd dat het hof heeft miskend dat de inhoud van een nadien tussen partijen opgemaakte notariële akte van verdeling dwingende bewijskracht heeft.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Eiser tot cassatie, de man, en verweerster in cassatie, de vrouw, zijn op 14 augustus 1999 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Bij notariële akte van 12 oktober 2001 zijn deze huwelijkse voorwaarden gewijzigd.
1.2 Met het oog op een aanstaande scheiding van tafel en bed heeft de vrouw begin 2002 een woning aan de [a-straat 1] te [plaats] gekocht en hebben partijen op 20 februari 2002 een convenant, hierna: het convenant, gesloten waarin zij, voor zover thans van belang, het volgende zijn overeengekomen:
"(...) 2. Aan de man wordt toebedeeld het eigendomsrecht van de woning aan het adres [b-straat 1] te [plaats], alsmede de rechten en verplichtingen betreffende de op deze woning rustende hypothecaire geldlening; de vrouw verbindt zich haar medewerking te verlenen aan de notariële afwikkeling van deze toebedeling aan de man, terwijl de daaraan verbonden kosten voor rekening van de man komen. (...)
4. Aan de vrouw worden toebedeeld de rechten en verplichtingen betreffende de door partijen afgesloten hypothecaire lening met betrekking tot de door de vrouw gekochte woning aan de [a-straat 1] te [plaats]. (...)
12. De man zal wegens overbedeling aan de vrouw een bedrag van € 246.890,-- voldoen, waarvan hij reeds 10% heeft voldaan. Hij zal een bedrag ad € 159.701,-- binnen een maand na de inschrijving van de beschikking van tafel en bed in het huwelijksgoederenregister aan de vrouw voldoen. Het restant ad € 62.500,-- zal hij binnen twee jaar na voormelde inschrijving voldoen. Over het restant is hij een rente van 4.3% per jaar verschuldigd, te voldoen in maandelijkse termijnen. (...)"
1.3 Bij beschikking van 27 maart 2002 is tussen partijen de scheiding van tafel en bed uitgesproken.
1.4Op 23 december 2002 is ten overstaan van notaris [de notaris] een akte van verdeling, hierna: de notariële akte, verleden waarbij de woning aan de [b-straat 1] te [plaats] aan de man is toebedeeld. Voor zover thans relevant luidt deze akte:
"(...)
4. VERDELING EN LEVERING
Ter uitvoering van voormelde overeenkomst delen partijen toe en leveren aan partij [de man] [de man, W-vG], die bij deze in levering aanvaardt de eigendom van vooromschreven registergoed, onder de verplichting voor hem om:
a. voor zijn rekening te nemen, vooromschreven schulden aan de bank;
b. wegens overbedeling uit te keren aan partij [de vrouw] [de vrouw, W-vG] een bedrag in geld groot twee honderd zesenveertig duizend acht honderd negentig euro (€ 246.890,--), welk bedrag reeds door partij [de man] aan partij Van [de vrouw] voldaan. (...)
5. KWITANTIE/AFSTAND ONTBINDING
De verdeling is aldus tot volkomen genoegen van partijen tot stand gebracht, waarbij ieder het hem of haar toekomende heeft ontvangen. Partijen verlenen elkaar terzake van deze verdeling volledige kwitantie. (...)"
1.5 Bij beschikking van 4 februari 2004 is de ontbinding van het huwelijk van partijen na de scheiding van tafel en bed uitgesproken. Deze beschikking is op 23 februari 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.6 Bij inleidende dagvaarding van 24 juli 2006 heeft de man de vrouw gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. Voor zover thans in cassatie nog van belang heeft hij daarbij gevorderd voor recht te verklaren dat de vrouw ingevolge het bepaalde in art. 5 van Pro de notariële akte van 23 december 2002 geen recht kan ontlenen aan betaling van het in art. 12 van Pro het convenant van 20 februari 2002 genoemde bedrag van € 62.500,-. Aan deze vordering heeft de man ten grondslag gelegd dat de notariële akte, zijnde een authentieke akte, dwingende bewijskracht heeft.
1.7 De vrouw heeft betwist dat de man het in het convenant genoemde bedrag van € 62.500,- heeft voldaan en in reconventie, voor zover van belang, gevorderd de man te veroordelen om aan haar dit bedrag te betalen, alsmede een bedrag van € 3.175,- aan rente daarover (5,1% per maand) vanaf 1 augustus 2004 tot en met 31 juli 2005, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente.
1.8 Aan haar verweer in conventie en haar reconventionele vordering heeft de vrouw ten grondslag gelegd dat partijen het er over eens waren dat de man nog een bedrag van € 62.500,- aan haar moest voldoen en dat op initiatief van de man de volgende constructie is bedacht om dit op eenvoudige wijze te zijner tijd te kunnen bewerkstelligen(2):
a. Partijen hebben afgesproken om samen een hypothecaire lening van € 125.000,- af te sluiten, waarvoor beiden hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn. De nieuwe woning van de vrouw zou als onderpand dienen.
b. De vrouw zou het geldbedrag ontvangen en de man zou, zoals afgesproken in het convenant, binnen twee jaren het bedrag van € 62.500,- betalen onder de voorwaarde dat de vrouw de hypothecaire lening alsdan op haar naam zou zetten.
c. Ook werd afgesproken dat de man, totdat hij het bedrag van € 62.500,- aan de vrouw zou hebben terugbetaald, een rentepercentage daarover aan haar zou vergoeden conform het rentepercentage van de hypotheekofferte.
De vrouw voerde verder aan dat zij weliswaar de akte van verdeling heeft getekend, maar dat zij er daarbij vanuit ging dat de man nog het bedrag van € 62.500,- aan haar zou betalen en dat de verplichtingen uit de hypothecaire geldlening dan volledig voor haar rekening zouden komen.
1.9 Bij vonnis van 25 oktober 2006 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen, die op 13 februari 2007 heeft plaatsgevonden. Daarbij waren partijen en hun advocaten aanwezig. Tijdens de comparitie heeft de man in aanvulling op zijn stelling dat de notariële akte dwingende bewijskracht heeft, gesteld dat hij aan de vrouw na de scheiding van tafel en bed verschillende bijdragen voor vakanties, inboedel, advocaatkosten en dergelijke heeft betaald tot een bedrag van € 10.000,- en dat hij daarnaast op de dag van ondertekening van de notariële akte aan haar een bedrag van omgerekend € 50.000,- in contanten (dollars en ponden) heeft voldaan(3).
De vrouw heeft ter zitting betwist dat zij van de man contant een bedrag van omgerekend € 50.000,- heeft ontvangen.
1.10 De rechtbank heeft bij vonnis van 7 maart 2007 overwogen dat ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. op de man de bewijslast rust van zijn stelling dat hij het restantbedrag van € 62.500,- heeft voldaan en dat de notariële akte van 23 december 2003 (lees: 2002, W-vG), waarin is opgenomen dat de man een bedrag van € 246.890,- heeft voldaan, dwingend bewijs van dit feit oplevert (rov. 3.5) en heeft vervolgens, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de vrouw overeenkomstig een daartoe strekkend aanbod, toegelaten tot het leveren van tegenbewijs van het feit dat de man het bedrag van € 62.500,- heeft betaald.
1.11 Nadat op 6 juni 2007 een getuigenverhoor had plaatsgevonden waarbij de man, de vrouw en notaris [de notaris] zijn gehoord, heeft de rechtbank bij vonnis van 11 juli 2007 - voor zover in cassatie van belang - in conventie de gevorderde verklaring voor recht afgewezen en in reconventie de man veroordeeld om aan de vrouw een bedrag van € 62.500,- te betalen, te vermeerderen met rente en met de wettelijke rente.
1.12 De man is, onder aanvoering van zes grieven, van de vonnissen van 7 maart 2007 en van 11 juli 2007 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en heeft daarbij gevorderd de door hem in eerste aanleg in conventie ingestelde vorderingen (voor zover die door de rechtbank zijn afgewezen) alsnog toe te wijzen en de reconventionele vorderingen van de vrouw af te wijzen.
De vrouw heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen.
1.13 Het hof heeft de man bij arrest van 25 november 2008 toegelaten tot het tegenbewijs van de voorshands door het hof bewezen geachte stelling van de vrouw dat tussen partijen is afgesproken dat de man uiterlijk op 8 mei 2004 een bedrag van € 62.500,- aan de vrouw zou betalen, evenals een maandelijkse rente die gelijk is aan de hypothecaire rente.
Verder heeft het hof de man toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat hij een bedrag van omgerekend € 50.000,- contant (in vreemde valuta) aan de vrouw heeft betaald voorafgaand aan de ondertekening van de notariële akte van verdeling op 23 december 2002.
1.14 Ter rolle van 9 december 2008 is namens de man kenbaar gemaakt dat hij afziet van enquête. Op die dag hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en gevraagd uitspraak te doen(4).
1.15 In zijn eindarrest van 24 maart 2009 heeft het hof overwogen dat de man respectievelijk geen tegenbewijs en bewijs heeft geleverd en heeft het hof - voor zover thans van belang - de bestreden vonnissen met verbetering van gronden bekrachtigd.
1.16 De man heeft tegen de arresten van 25 november 2008 en van 24 maart 2009 tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.
Tegen de vrouw is verstek verleend.
De man heeft zijn standpunt vervolgens schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het cassatieberoep bevat negen cassatiemiddelen, die alle zijn gericht tegen de oordelen van het hof in het tussenarrest van 25 november 2008 met betrekking tot de betaling door de man aan de vrouw van het bedrag van € 62.500,-.
2.2 De middelen 1a en 1b zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.12.3, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"Het hof stelt vast dat de vrouw niet betwist dat zij het in artikel 12 van Pro het convenant genoemde bedrag van € 62.500,-- (van de bank) heeft ontvangen. Zij stelt evenwel dat tussen partijen op dit punt nadere afspraken zijn gemaakt, inhoudende dat de man uiterlijk op 8 mei 2004 een bedrag van € 62.500,-- aan haar zou betalen evenals een maandelijkse rente, waarvan de omvang gelijk was aan de hypothecaire rente. Voornoemde stellingen van de vrouw dienen te worden aangemerkt als een bevrijdend c.q. zelfstandig verweer. Nu de man deze nadere afspraken betwist draagt de vrouw, ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro, de bewijslast van de feiten waarop zij zich ter afwering van de vordering beroept. Het hof acht dit bewijs voorshands geleverd."
2.3 Middel 1a klaagt dat de vaststelling van het hof onverklaarbaar is in het licht van het feit dat de vrouw zelf heeft verklaard dat zij niet een bedrag van € 62.500,-, maar het volle bedrag van € 125.000,- van de hypothecaire geldgever (de bank) ontving.
2.4 Het middel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet over het hoofd gezien dat de vrouw in totaal € 125.000,- van de bank heeft ontvangen, maar heeft in deze rechtsoverweging uitsluitend het oog op het bedrag dat in geschil is, te weten het in art. 12 van Pro het convenant genoemde bedrag van € 62.500,-. Tijdens het getuigenverhoor van 6 juni 2007, waarnaar de man verwijst, heeft de vrouw verklaard dat partijen gezamenlijk een hypothecaire lening van in totaal € 125.000,- hebben afgesloten en afgesproken dat ieder een bedrag van € 62.500,- leende.
2.5 Middel 1b dat vervolgens klaagt dat "evenzeer onverklaarbaar is dat het Hof een nadere afspraak (zoals die uit NJ 01/612) in de onderhavige casus las, terwijl in dit geval zich voordeed dat het convenant dat de scheiding van tafel en bed regelde op 20 februari 2002 werd aangegaan en de notariële akte met het kwijtingsbeding dateert van 23 december 2002, terwijl deze notariële akte niets bevatte over een nadere afspraak welke gemaakt zou zijn na het convenant", voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. en faalt mitsdien evenzeer.
2.6 De middelen 1c tot en met 1e zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.12.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"Vaststaat dat de man maandelijks een bedrag op de bankrekening van de vrouw overmaakte onder de vermelding van (onder meer) "hypotheek" en dat deze maandelijkse overboekingen, na verhoging van de hypotheekrente in augustus 2003, eveneens werden verhoogd. Voorts staat als niet betwist vast dat de man aldus de helft van de door de vrouw verschuldigde hypotheekrente voor zijn rekening nam. Uit vorenstaande volgt een direct verband tussen voornoemde maandelijkse overboekingen door de man en [de] helft van de hypothecaire geldlening van € 125.000,--, zijnde een bedrag van € 62.500,--. Het hof ziet hierin een duidelijke aanwijzing voor de juistheid van de stellingen van de vrouw omtrent de afspraken tussen partijen bij gelegenheid van het aangaan van de hypothecaire geldlening."
2.7 Middel 1c klaagt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onduidelijk is waarom het feit dat de man maandelijks een bedrag op de bankrekening van de vrouw overmaakte onder de vermelding van onder meer "hypotheek" een duidelijke aanwijzing zou vormen voor de onjuistheid van de in de notariële akte opgenomen partijafspraak "inzake het voldaan zijn van de aan de vrouw toekomende vergoeding terzake van overbedeling van de man."
2.8 Het middel ziet er aan voorbij dat het hof in rechtsoverweging 4.12.3 heeft geoordeeld dat de vrouw heeft gesteld dat nadere, van het convenant afwijkende, afspraken zijn gemaakt, welke stelling het hof voorshands bewezen heeft geacht, waartoe het hof onder meer de in rechtsoverweging 4.12.5 genoemde omstandigheid laat meewegen.
2.9 Middel 1d faalt eveneens omdat het met twee rechtsklachten opkomt tegen de vaststelling van het hof dat de man de helft van de door de vrouw verschuldigde hypotheekrente voor zijn rekening nam, terwijl middel 1e voortbouwt op de vorige twee onderdelen en het lot daarvan dan ook dient te delen.
2.10 De middelen 1f tot en met 1h zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.12.6, waarin het hof de vraag heeft beoordeeld of de in de notariële akte opgenomen verklaring van partijen, inhoudende dat de man het door hem aan de vrouw verschuldigde bedrag geheel heeft voldaan, juist is.
Het hof somt vervolgens een aantal omstandigheden op dat tegen de juistheid van de verklaring van partijen in de notariële akte pleit en voegt daar in rechtsoverweging 4.12.7, waarover middel 1i klaagt, nog de inhoud van twee brieven en van twee e-mails aan toe.
Dit zijn feitelijke oordelen waarover in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd(6).
2.11 Genoemde feitelijke oordelen brachten het hof tot het oordeel dat de stelling van de vrouw dat tussen partijen is afgesproken dat de man uiterlijk op 8 mei 2004 een bedrag van € 62.500,- aan de vrouw zou betalen, voorshands bewezen is te achten, waartegen de man tegenbewijs kan leveren.
Dit oordeel geeft gelet op de arresten van de Hoge Raad van 5 januari 2001, LJN AA9314 (NJ 2001, 612 m.nt. W.D.H. Asser) en van 16 maart 2007, LJN AZ0613 (NJ 2008, 219 m.nt. C.J.M. Klaassen) niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd. Het hof heeft immers daarbij klaarblijkelijk tot uitgangspunt genomen dat de notariële akte van 23 december 2002 dwingend bewijs oplevert van de waarheid van hetgeen erin is vermeld, te weten dat de man hetgeen hij nog aan de vrouw verschuldigd was, aan haar heeft voldaan, en dat het vervolgens - in de bewoordingen van het hof onder 4.12.3 - aan de vrouw was om bewijs te leveren van feiten en omstandigheden op grond waaruit valt af te leiden dat de in de akte opgenomen tekst van de door partijen afgelegde verklaringen niet strookt met de werkelijke bedoeling van partijen. Het door de vrouw te leveren bewijs mocht geslaagd worden geacht als op grond daarvan het door de akte geleverde bewijs was ontzenuwd. Bij de beantwoording van de vraag of dit het geval was, diende het hof acht te slaan op alle omstandigheden.
De rechtsklacht van middel 1i faalt mitsdien.
2.12 Voor zover middel 1i aan het slot nog een afzonderlijke klacht richt tegen de rechtsoverwegingen 8.1 tot en met 8.3 van het eindarrest, dient deze klacht te falen aangezien zij uitsluitend voortbouwt op de voorgaande middelen.
2.13 Nu alle middelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen. M.i. kan dat met toepassing van art. 81 RO Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Voor zover thans van belang. Zie het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 25 november 2008, rov. 4.1-4.6.
2 Zie het vonnis van de rb. 's-Hertogenbosch van 11 juli 2007, p. 2.
3 Zie rov. 3.4 van het vonnis van de rb. 's-Hertogenbosch van 7 maart 2007.
4 Zie rov. 7 en 8.2.1 van het thans in cassatie bestreden eindarrest van 24 maart 2009.
5 De cassatiedagvaarding is op 24 juni 2009 uitgebracht.
6 Zoals in middel 1i ook wordt erkend.