Conclusie
Zaaknr. 09/03723(1)
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 12 november 2010
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
De Ontvanger van de Belastingdienst Holland-Noord (voorheen de Ontvanger van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen Hoorn)
1. Feiten(2) en procesverloop(3)
1.1 De Belastingdienst heeft samen met de FIOD, de Economische Controledienst, de Arbeidsinspectie, de opsporingsdienst van GAK Nederland B.V. en de regiopolitie Noord- Holland Noord, Europool, destijds gevestigd te Hoofddorp, aan een onderzoek onderworpen op het vermoeden dat zij zich bezighield met het illegaal uitlenen van Poolse arbeidskrachten aan Nederlandse ondernemers in de tuinbouw, daaronder begrepen bollen- en bomenkwekerijen, op de wijze zoals dit voordien gebeurde onder de zogenaamde Lesman- en Solidarnosc-constructies die door de Belastingdienst en Justitie niet meer waren toegestaan. Het Openbaar Ministerie heeft in dat kader Europool aan een strafrechtelijk onderzoek onderworpen.
1.2 Eiser tot cassatie, [eiser], die in de periode 29 juli 1994 tot en met 23 november 1998 bestuurder was van Europool, is bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 5 maart 2001 terzake van belastingfraude onherroepelijk veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 31/2 jaar. Zijn echtgenote, dochter en schoonzoon zijn eveneens tot onvoorwaardelijke gevangenisstraffen veroordeeld.
1.3 De Inspecteur heeft op 31 maart 1998 voor de verschuldigde loon- en omzetbelasting ten laste van Europool naheffingsaanslagen opgelegd voor een bedrag van ƒ 40.000.000,-. Het door Europool hiertegen gemaakte bezwaar is ongegrond verklaard. Europool heeft daartegen beroep ingesteld bij de Belastingkamer van het gerechtshof te Amsterdam. Het ging in deze fiscale procedure om de verschuldigdheid en de hoogte van de aan Europool opgelegde naheffingsaanslagen. Europool heeft in januari 2002 haar beroep ingetrokken, waarmee de naheffingsaanslagen onherroepelijk vaststaan en formele rechtskracht hebben.
1.4 [Eiser] heeft op 16 maart 1994 de woonboerderij (met ondergrond, erf en verdere aanhorigheden) aan de [a-straat 1] te [plaats], hierna: de boerderij, gekocht voor een bedrag van ƒ 300.000,-. Op dezelfde dag is door [eiser] een hypothecaire geldlening afgesloten tot een bedrag van ƒ 250.000,-.
1.5 [Eiser] heeft de boerderij op 13 december 1994 voor een bedrag van ƒ 400.000,- verkocht en overgedragen aan [betrokkene 1], de levenspartner van [betrokkene 2] (tot 24 maart 1997 eveneens bestuurder van Europool, hierna: [betrokkene 2]), met wie zij toen samenwoonde.
1.6 [Betrokkene 1] heeft de boerderij op 31 juli 1995 voor een bedrag van ƒ 402.500,- verkocht aan Malt-in-Trade. De boerderij stond ten tijde van het wijzen van het eindvonnis in deze zaak nog steeds op naam van Malt-in-Trade te Malta.
1.7 Verweerder in cassatie, de Ontvanger, heeft [eiser], Malt-in-Trade en [betrokkene 1] bij inleidende dagvaarding van 21 oktober 1998 gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar en daarbij primair gevorderd dat de rechtbank:
(i) het samenstel van rechtshandelingen houdende verkoop en levering van de boerderij door [eiser] aan [betrokkene 1] op de voet van art. 36 lid 8 Iw Pro 1990 zal vernietigen;
(ii) voor recht zal verklaren dat de Ontvanger zich mag verhalen op de boerderij;
(iii) zal gebieden dat Malt-in-Trade en zonodig [betrokkene 1] alle nodige medewerking verlenen aan het wijzigen van de tenaamstelling van de onroerende zaak in de openbare registers in die zin dat de inschrijving van Malt-in-Trade wordt doorgehaald en [eiser] als eigenaar wordt ingeschreven, een en ander op straffe van een dwangsom, alsmede
(iv) zal bepalen dat bij gebreke van bovengenoemde medewerking het vonnis kan worden ingeschreven in de openbare registers.
1.8 De rechtbank heeft deze vorderingen bij vonnis van 7 mei 2003 toegewezen voor het geval onherroepelijk komt vast te staan dat de Ontvanger een vordering op [eiser] heeft uit hoofde van art. 36 lid 8 Iw Pro 1990.
1.9 [Eiser] is van dit eindvonnis alsmede van het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 5 september 2002 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Op incidentele vordering van de Ontvanger heeft het hof bij arrest van 22 april 2004 het door [eiser] ingestelde hoger beroep (met zaaknummer 106.001.175) gevoegd met het door Malt-in-Trade ingestelde appel (met zaaknummer 106.001.143).
1.10 Bij eindarrest van 18 november 2008 heeft het hof [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis en het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.11 [Eiser] is van dit eindarrest tijdig(4) in cassatie gekomen.
De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping.
Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd. De Ontvanger heeft afgezien van dupliek.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het cassatieberoep bevat vier middelen en verscheidene onderdelen.
2.2 Middel I, dat is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.11 tot en met 5.31, in samenhang met de rechtsoverwegingen 7.1 tot en met 7.4 en de beslissing onder 8, betoogt in onderdeel 1.3 dat Europool als uitzendbureau Poolse werknemers uitleende aan tuinders, zodat zij uitlener was in de zin van art. 34 Iw Pro 1990. De bestuurdersaansprakelijkheid van art. 36 Iw Pro 1990 is volgens het middelonderdeel niet bedoeld voor de situatie van art. 34 Iw Pro 1990.
2.3 Art. 34 Iw Pro 1990 bevat voorschriften voor de inlenersaansprakelijkheid voor loonbelasting, omzetbelasting en premies volksverzekeringen. Deze voorschriften vormen tezamen met de hoofdelijke aansprakelijkheid van de aannemer van art. 35 Iw Pro (ook wel ketenaansprakelijkheid genoemd(5)) een systeem van aansprakelijkheidsbepalingen dat is ingevoerd in het kader van de antimisbruikwetgeving(6) en dat onder meer beoogt een betere waarborg te scheppen voor het invorderen van loonbelasting en sociale premies(7).
Hoewel er voor is gekozen de redactie van art. 34 Iw Pro 1990 geheel opnieuw vast te stellen(8), is de tekst van het eerste lid bijna letterlijk ontleend aan o.m. art. 16a van de Coördinatiewet Sociale Verzekering.
2.4 De keten- en bestuurdersaansprakelijkheid zijn in de Coördinatiewet Sociale Verzekering en de Iw 1990 uitdrukkelijk geregeld als een hoofdelijke aansprakelijkheid; het is derhalve in beginsel aan de uitvoeringsinstantie om te kiezen wie zij zal aanspreken(9). Het betoog dat art. 36 Iw Pro 1990 niet is geschreven of bedoeld voor de situatie van art. 34 Iw Pro 1990 miskent derhalve - voor zover het al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. - het systeem van de wet.
2.5 Volgens onderdeel 1.4(10) is de rechtsgeldige stuiting van de verjaring niet gevolgd door een tijdige dagvaarding in rechte nu de Ontvanger op 31 maart 1998 de vernietigbaarheid van de overdracht door [eiser] van de boerderij via [betrokkene 1] aan Malt-in-Trade heeft ingeroepen, die overdracht op 13 december 1994 heeft plaatsgehad en de dagvaarding op 21 oktober 1998 is uitgebracht, derhalve buiten de termijn van zes maanden van art. 3:316 lid 1 BW Pro.
2.6 Het onderdeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting nu de verjaringstermijn van art. 3:52 lid 1 onder Pro c BW eerst aanvangt op het moment dat de benadeling daadwerkelijk is ontdekt en dus niet begint te lopen op de dag waarop degene die zich op benadeling beroept die benadeling had behoren te ontdekken(11). Gesteld noch gebleken is dat de Ontvanger op of rond 13 december 1994 daadwerkelijk kennis droeg van de benadeling, zodat het onderdeel vergeefs is voorgedragen.
Middel I, dat voor het overige geen klachten bevat, faalt mitsdien.
2.7 Middel II richt zich tegen de rechtsoverwegingen 5.15-5.17, in samenhang met de rechtsoverwegingen 7.1-7.4 en de beslissing onder 8, waarin het hof de grief van [eiser] dat de aankoop door [betrokkene 1] van de boerderij niet heeft plaatsgevonden met geld dat van hem afkomstig is, ongegrond heeft verklaard.
De onderdelen 2.3-2.5 - de onderdelen 2.1 en 2.2 vormen een inleiding - klagen dat op geen enkele manier is aangetoond of aannemelijk is geworden dat de door [betrokkene 1] betaalde koopsom afkomstig was van [eiser]. De verklaringen van [betrokkene 2] worden volgens het middel "niet ondersteund door feitelijke verklaringen vanuit [eiser] en/of [betrokkene 1], noch door zijdens de Ontvanger in beeld gebrachte kasstromen."
2.8 De onderdelen, die klaarblijkelijk tot uitgangspunt nemen dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de verklaring van [betrokkene 2], berusten in zoverre, gelet op rechtsoverweging 5.12, op een onjuiste lezing van het arrest. Voor het overige is de waardering van de motivering van de stellingen dienaangaande van de Ontvanger aan het hof als feitenrechter voorbehouden.
2.9 Het hof heeft in rechtsoverweging 5.15 geoordeeld dat [eiser] ook in hoger beroep heeft nagelaten om nader te adstrueren op welke wijze [betrokkene 1] de aankoop van de boerderij anderszins heeft gefinancierd, waarmee hij niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en dus voor nadere bewijslevering geen plaats is.
De onderdelen 2.6 en 2.7, die klagen dat [eiser] niet gehouden is tot tegenbewijslevering maar slechts tot het "onaannemelijk maken van de stellingen van de Ontvanger" zodat het hof ten onrechte voorbijgaat aan het in de memorie van grieven vervatte bewijsaanbod, zien eraan voorbij dat is geoordeeld dat [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en dat pas daarna aan bewijslevering wordt toegekomen.
2.10 Middel III(12) is gericht zich tegen de rechtsoverwegingen 5.20-5.25, in samenhang met de rechtsoverwegingen 7.1-7.4 en de beslissing onder 8.
Onderdeel 3.3 klaagt andermaal - nu met betrekking tot rechtsoverweging 5.22 - dat voldoende is dat [eiser] het door de Ontvanger gestelde op zodanige wijze bestrijdt dat die stellingen onaannemelijk worden.
Onderdeel 3.4 betoogt dat uit de akte van levering van de boerderij helemaal niets blijkt van de gedachte om de boerderij 'ongrijpbaar' te maken voor verhaal.
Onderdeel 3.5 ten slotte richt zich tegen de waardering door het hof van de rapportage inzake het onderzoek Coöperatie Europool 98 U.A. van 15 januari 1999 en stelt dat op pagina 60 en 61 geldstromen in verband met huur worden geduid, zodat hetgeen het hof in rechtsoverweging 5.24 overweegt en oordeelt niet-concludent is.
2.11 Het middel faalt.
In de bestreden rechtsoverwegingen heeft het hof onderdeel 3 van de derde grief beoordeeld waarin [eiser] is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de verkoop en de overdracht van de boerderij door [eiser] aan [betrokkene 1] geheel of nagenoeg geheel hebben plaatsgevonden met het oogmerk om de mogelijkheid tot verhaal te verminderen.
Bij zijn oordeel heeft het hof, zoals aan hem is voorbehouden, de gemotiveerde en met verschillende bewijsstukken onderbouwde stellingen van de Ontvanger afgezet tegen de onvoldoende betwisting daarvan door [eiser]. Het oordeel van het hof is derhalve niet onbegrijpelijk.
2.12 Middel IV tot slot richt zich tegen de rechtsoverwegingen 5.30 en 5.31, waarin het hof heeft geoordeeld dat [eiser] als feitelijk eigenaar en bestuurder van Malt-in-Trade dient te gelden, zodat Malt-in-Trade niet als derde te goeder trouw kan worden aangemerkt.
Het middel betoogt in de kern(13) dat er geen feitelijke en geen juridische basis is voor dit oordeel nu niet is komen vast te staan dat [eiser] bij feitelijke bestuurshandelingen in of vanuit deze vennootschap betrokken is geweest en [eiser] voorts een expliciet bewijsaanbod ter zake heeft gedaan (mvgr blz.12), terwijl hij niet tot tegenbewijslevering is gehouden, doch enkel tot het onaannemelijk doen maken van de stellingen van de Ontvanger.
2.13 Voor zover het middel een herhaling is van eerder ingenomen opvattingen over stelplicht en bewijslast, faalt het op de hiervoor genoemde gronden. Voor het overige heeft het hof zich - in zoverre in cassatie niet bestreden - aangesloten bij het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 5.2 onder d van haar eindvonnis en heeft het hof feitelijk geoordeeld dat hetgeen [eiser] daartegen naar voren heeft gebracht, onvoldoende is om tot een ander oordeel te komen.
2.14 Nu in deze zaak geen rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling behoeven te worden beantwoord, kan het cassatieberoep m.i. worden verworpen met gebruikmaking van art. 81 RO Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie ook de zaak met rolnummer 09/04673, waarin ik heden eveneens concludeer.
2 Zie het arrest van hof Amsterdam van 18 november 2008, onder 5.1; zie voor een uitgebreidere feitenvaststelling het vonnis van de rb. Alkmaar van 7 mei 2003, onder 2.2.
3 Voor zover thans van belang. Zie het vonnis van de rb. Alkmaar van 5 september 2002, p. 2 en 3, en het thans bestreden arrest onder 1.
4 De cassatiedagvaarding is op 18 februari 2009 uitgebracht.
5 Zie over ketenaansprakelijkheid o.m.: G.D. van Norden, Ketenaansprakelijkheid; J.H.P.M. Raaijmakers, Ketenaansprakelijkheid, 2003 (FED fiscale brochures); Kerckhoffs/Van Oers/Raaijmakers/Wattel, Fiscaal commentaar, Invordering, 2001; Vetter/Wattel/Van Oers, Invordering van belastingen, 2005 (FED fiscale studieserie nr. 2); R.M.P.G. Niessen-Cobben, Wegwijs in de Invordering, 2006; Vetter/Wattel, Hoofdzaken invordering, 2000.
6 MvT, TK 1987-1988, 20588, nr. 3, p. 96-100. De andere anti-misbruikwetten zijn de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid en de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij Faillissement.
7 J.H.P.M. Raaijmakers, Fiscaal commentaar, Invordering, 2001, art. 34 aant Pro. 1 en art. 35 aant Pro. 1; J.J. Vetter, Invordering van belastingen, 2005, nr. 409 en 415; J.H.P.M. Raaijmakers, Ketenaansprakelijkheid, 2003 (FED fiscale brochures), hfst. 1.
8 Kamerstukken II, 1987-1988, 20 588, nr. 3, p. 23-24.
9 HR 18 oktober 2002, LJN AE5152 (NJ 2002, 612 m.nt. Zwemmer).
10 Zie ook onderdeel 1 van grief 3, dat door het hof in rov. 5.11 is beoordeeld.
11 C.J. van Zeben en J.W. Du Pon, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek, Boek 3: Vermogensrecht in het algemeen, Kluwer, 1981, p. 235 en 236; HR 9 juni 1995, LJN ZC1747 (NJ 1995, 534).
12 De onderdelen 3.1, 3.2, 3.6 en 3.7 bevatten geen zelfstandige klachten.
13 Onderdeel 4.3 en 4.4; de onderdelen 4.1-4.2 en 4.5 bevatten geen zelfstandige klachten.