Conclusie
Zaaknr. 09/04638
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 10 december 2010
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
Mitra C.V.
Deze zaak leent zich voor een verkorte conclusie.
1.1 In deze zaak heeft verweerster in cassatie, Mitra, eiser tot cassatie, [eiser], op 1 februari 2007 op staande voet ontslagen wegens frauduleuze handelingen, waarna [eiser] bij de kantonrechter te 's-Gravenhage een verklaring voor recht heeft gevorderd dat het ontslag nietig is en voorts betaling van loon heeft gevorderd, alsmede vakantietoeslag en niet genoten vakantiedagen, buitengerechtelijke kosten en wedertewerkstelling, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente.
1.2 Op de grond dat het ontslag op staande voet niet onverwijld heeft plaatsgevonden, heeft de kantonrechter Mitra bij vonnis van 19 december 2007 veroordeeld om aan [eiser] het loon te betalen tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met de wettelijke rente.
1.3 Op het door Mitra ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 21 juli 2009 het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de inleidende vorderingen van [eiser] afgewezen. Het hof heeft daartoe overwogen dat aan het onverwijldheidscriterium is voldaan (rov. 3.5) en dat de [eiser] verweten frauduleuze handelingen een dringende reden voor ontslag opleveren (rov. 3.6-3.9).
1.4 Het tijdig(1) ingestelde cassatieberoep bevat twee middelen, genummerd I (paragrafen 6 t/m 8) en II (paragrafen 9 en 10) en enkele onderdelen(2).
Middelonderdeel I.6 richt zich - welwillend uitgelegd - tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.4 en klaagt dat het hof ten onrechte de in de rechtsoverweging 3.2 vermelde gang van zaken als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, als vaststaand heeft aangenomen, waarbij het hof heeft miskend dat Mitra haar stelling dat zij in december 2006/januari 2007 haar hoofdkantoor heeft verplaatst van Doetinchem naar Nijkerk alsmede haar stelling dat [betrokkene 1 en 2] hebben afgesproken om op 31 januari 2007 de camerabeelden te bekijken, dient te bewijzen.
1.5 Het onderdeel faalt nu de slotsom van het hof in rechtsoverweging 3.4 is gebaseerd op zijn feitelijk oordeel dat [eiser] beide stellingen onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Feiten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende zijn betwist, moet de rechter op de voet van art. 149 lid 1 Rv Pro. als vaststaand beschouwen. Alsdan is geen plaats voor bewijslevering(3). Hierop stuit ook middelonderdeel I.7 af dat klaagt dat het hof niet duidelijk heeft gemaakt of "het met toepassing van de slotzinsnede van art. 177 Rv Pro. de bewijslast in afwijking van de hoofdregel van dat artikel op [eiser] heeft gelegd en aldus de bewijslast heeft omgekeerd" - wat er verder zij van de verwijzing naar art. 177 Rv Pro. -.
1.6 Onderdeel I.8 klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat [eiser] de stellingen van Mitra gemotiveerd heeft betwist.
Deze klacht faalt reeds op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro. nu het onderdeel niet verwijst naar passages in de processtukken waar de genoemde betwistingen (al dan niet) zijn verwoord en voorts op de grond dat de klacht miskent dat een feitelijk oordeel niet met een rechtsklacht kan worden bestreden.
1.7 Het onderdeel klaagt verder dat [eiser] in de onderhavige zaak niet kon bewijzen dat er geen sprake is van een verhuizing, doch dat hij enkel kon volstaan met een betwisting van die stelling en dat hetzelfde geldt voor de stelling dat [betrokkene 1 en 2] hebben afgesproken de camerabeelden op 31 januari 2007 te bekijken.
Het onderdeel faalt. Het ziet er namelijk aan voorbij dat in het stadium waarin de procedure verkeerde, nog geen sprake was van 'bewijzen'. Het onderdeel bestrijdt als zodanig niet het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.4 dat elke nadere toelichting van [eiser] ontbreekt, zodat geen sprake is van een voldoende gemotiveerde betwisting.
1.8 Middel II.9 klaagt - zakelijk weergegeven - dat het oordeel van het hof dat aan het onverwijldheidscriterium is voldaan, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting nu de door de wet gestelde onverwijldheidseis moet worden bezien in het licht van alle omstandigheden van het geval en Mitra de omstandigheden niet aannemelijk heeft gemaakt.
1.9 Het onderdeel voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat het in het geheel niet vermeldt met welke omstandigheden het hof geen rekening heeft gehouden en waarom het dat wel had moeten doen en het verwijst evenmin naar een vindplaats in de processtukken.
Het onderdeel mist daarenboven feitelijke grondslag in het bestreden arrest. Het hof overweegt in rechtsoverweging 3.5 dat de onverwijldheidseis moet worden bezien in het licht van alle omstandigheden van het geval en dat Mitra met de vereiste voortvarendheid tot het ontslag is overgegaan nadat het onderzoek (door de defecte opnameapparatuur en de verhuizing van het hoofdkantoor eerst) op 29 januari 2007 was afgerond, op 31 januari 2007 de tot ontslag bevoegde persoon heeft kennis genomen van de onderzoeksresultaten en het ontslag, en de ontslagreden bij brief van 1 februari 2007 aan [eiser] zijn meegedeeld.
1.10 Middelonderdeel II.10 bevat geen zelfstandige klacht.
1.11 Nu beide middelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dit kan m.i. met toepassing van art. 81 RO Pro.
2. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 19 oktober 2009, hersteld bij exploot van 11 november 2009.
2 Tot de middelen reken ik niet de in paragraaf 1 geformuleerde algemene klacht die is gericht tegen de niet in het arrest terug te vinden rechtsoverwegingen 4.9 en 4.10. De paragrafen 2 t/m 5 bevatten uitsluitend een (beknopte) weergave van de feiten en het procesverloop.
3 Zie o.a. HR 12 mei 1989, LJN AC2490 (NJ 1989, 596); V. van den Brink, Stellen, betwisten, bewijzen - een handleiding, Praktisch Procederen 2008-4, p. 89-100; W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, hfd. 4.