Conclusie
Nr. 08/05034 P
Mr. Aben
Zitting 25 mei 2010
Conclusie inzake:
[Betrokkene= veroordeelde]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 4 april 2008 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 315.000,- ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens de veroordeelde is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3. Bij inmiddels onherroepelijk arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 januari 2004 is de veroordeelde in de hoofdzaak onder meer veroordeeld wegens - kort gezegd - medeplegen van de opzettelijke invoer van hard drugs en het meermalen plegen van witwassen. Bij de bestreden uitspraak van 4 april 2008 heeft het hof in de ontnemingszaak geoordeeld dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat er naast de strafbare feiten die zijn bewezenverklaard bij genoemd arrest van 29 januari 2004 door de veroordeelde soortgelijke strafbare feiten zijn begaan waarop de ontnemingsmaatregel kan worden gebaseerd. Als methode van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof de vermogensvergelijking toegepast, en wel over de periode van 1 januari 1998 tot en met 17 mei 2003.
4.1. Het eerste middel komt op tegen de onjuiste rechtstoepassing die zou blijken uit de verwerping van het verweer dat de periode van 1 januari 1998 tot en met 1 juli 2001 bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel buiten beschouwing moet worden gelaten.
4.2.1. In cassatie mag ervan worden uitgegaan dat de veroordeelde (in een andere strafzaak) op 17 mei 2000 door het gerechtshof te Leeuwarden is veroordeeld voor de opzettelijke invoer van 5,8 kilogram cocaïne te Schiphol, begaan op 1 juli 1999. Deze hoeveelheid verdovende middelen is in beslag genomen en het misdrijf heeft geen voordeel gegenereerd.(1)
4.2.2. Het verweer en vervolgens ook het middel refereren aan HR 11 oktober 2005, NJ 2006, 626.(2) In die strafzaak had het gerechtshof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede in aanmerking genomen het voordeel dat door de betrokkene was verkregen uit strafbare feiten ter zake waarvan hij in een andere strafzaak eerder (door de rechtbank te Breda) was veroordeeld. De Hoge Raad overwoog:
"3.4.1. Het Hof heeft bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel de feiten waarvoor de betrokkene door de Rechtbank te Breda was veroordeeld klaarblijkelijk aangemerkt als "andere strafbare feiten" als bedoeld in art. 36e, derde lid, Sr.
3.4.2. Uit het onder 3.3 genoemde samenstel van bepalingen (artt. 36e, eerste drie leden Sr en 511b, eerste lid Sv, D.A.) volgt dat een ontnemingsvordering naar aanleiding van een veroordeling als bedoeld in het eerste dan wel het derde lid van art. 36e Sr moet worden ingesteld binnen twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg.
Daarmee is niet verenigbaar dat in een geval als het onderhavige, waarin na een eerdere veroordeling een ontnemingsvordering ter zake van de feiten waarop die veroordeling betrekking had, binnen genoemde termijn is uitgebleven, die feiten alsnog naar aanleiding van een latere veroordeling als "andere strafbare feiten" in de zin van art. 36e, derde lid, Sr, tot voorwerp van ontneming kunnen worden gemaakt. Het andersluidende oordeel van het Hof geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting."
4.2.3. Bij conclusie van antwoord is in de voorliggende ontnemingszaak aangevoerd dat er weliswaar geen voordeel was genoten uit de invoer van verdovende middelen begaan op 1 juli 1999, maar dat er kennelijk evenmin reden was om bij gelegenheid van de strafvervolging ter zake op basis van artikel 36e, tweede of derde lid Sr een ontnemingsvordering in te stellen. Het vertrouwensbeginsel zou om die reden in een latere strafzaak in de weg staan aan het instellen van een ontnemingsvordering die betrekking heeft op de eerdere periode. Die eerdere periode eindigt (volgens dit verweer) twee jaar na het begaan van het misdrijf ter zake waarvan de eerdere veroordeling was gevolgd, zulks in verband met de in artikel 511b Sv genoemde periode van twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg.(3)
4.2.4. Het hof heeft dit verweer verworpen(4) door te overwegen dat de veroordeelde uit de invoer van cocaïne op 1 juli 1999 geen voordeel heeft genoten. Het hof vervolgt:
"In deze door de veroordeelde aangedragen omstandigheid ziet het hof dan ook geen aanleiding om de periode van het sfo in te korten;"
In navolging van het verweer wenst het middel klaarblijkelijk uitbreiding te geven aan de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad.
4.3.1. In de lezenswaardige conclusie van mijn ambtgenoot Jörg, op wiens voorspraak de Hoge Raad bij genoemd arrest van 11 oktober 2005 oordeelde dat strafbare feiten die hebben geleid tot een eerdere veroordeling niet alsnog naar aanleiding van een latere veroordeling tot voorwerp van ontneming kunnen worden gemaakt, wordt geciteerd uit de parlementaire geschiedenis van de Wet van 10 december 1992, waarbij de mogelijkheden tot toepassing van (onder meer) de ontnemingsmaatregel zijn verruimd.(5) In deze parlementaire geschiedenis is meermalen aan de orde gekomen of en in hoeverre een ontnemingsmaatregel inbreuk kan maken op het ne bis in idem-beginsel. Onder verwijzing naar onder meer die conclusie zal ik hetgeen ik in dit verband van belang acht trachten te parafraseren.
4.3.2. Het ne bis in idem-beginsel, dat mede ten grondslag ligt aan artikel 14, zevende lid, IVBPR en artikel 68 Sr Pro,(6) laat zich niet verenigen met het andermaal aanvangen van een strafvervolging nadat een voorafgaande strafvervolging, waarin over hetzelfde feit ten gronde is beslist, tot een einde is gekomen.
Wil een procedure naar aanleiding van een vordering tot ontneming van voordeel dat is voortgebracht door strafbare feiten die in de hoofdzaak in de strafvervolging zijn betrokken geen gestalte geven aan een herhaalde berechting, dan moet de officier van justitie voorafgaande aan de einduitspraak over de hoofdzaak (uiterlijk bij requisitoir) kenbaar maken dat die strafvervolging met een eventuele veroordeling niet volledig ten einde komt, maar dat zij ten behoeve van een te vorderen ontnemingsmaatregel nog zal worden voortgezet, en dit binnen twee jaar na vonniswijzing in de hoofdzaak.(7) De ontnemingsprocedure vormt - in dat geval - niet een op zichzelf staande strafvervolging, doch slechts het sequeel van een lopende strafvervolging. Zij moet bij deze gang van zaken worden getypeerd als een van de aanvankelijke vervolging afgesplitste procesgang. De regulier ingestelde ontnemingsprocedure wordt dus opgevat als een afzonderlijk onderdeel c.q. voortzetting van de strafvervolging.(8)
Het ne bis in idem-beginsel keert zich tegen de situatie waarin een ontnemingsprocedure eerst wordt overwogen en ingezet nadat de hoofdzaak al geheel is afgedaan.(9) Voordeelsontneming dient te zijn gegrond op strafbare feiten die aan het licht zijn gekomen in het justitiële onderzoek dat tot de oplegging van die maatregel heeft geleid en die dus niet eerder in een strafzaak zijn betrokken.(10) Bij de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet dan ook buiten beschouwing worden gelaten het wederrechtelijk verkregen voordeel dat kan worden toegerekend aan strafbare feiten die reeds aanleiding hebben gegeven tot voordeelsontneming, dan wel aan strafbare feiten die het voorwerp van een eerdere strafvervolging hebben uitgemaakt en waaromtrent onherroepelijk en ten gronde is beslist,(11) ongeacht of zij in het kader van die eerdere strafvervolging hebben geresulteerd in de toepassing van een ontnemingsmaatregel.
Dat binnen dit bestek niet alleen het ne bis in idem-beginsel maar ook beginselen van een goede procesorde in aanmerking moeten worden genomen, ontleen ik aan een andere passage uit de wetsgeschiedenis. Indien de in het dossier over de hoofdzaak betrokken soortgelijke of andere feiten mede hebben gediend ter vaststelling van het bedrag waarop te ontnemen wederrechtelijk voordeel is geschat en die feiten ook met dat doel aan de rechter zijn voorgelegd, moet worden aangenomen dat het openbaar ministerie de afdoening daarvan heeft beoogd en dat het aldus afstand heeft gedaan van zijn recht om de veroordeelde alsnog voor die feiten in rechte te betrekken, aldus (in mijn woorden) het Nader Rapport.(12)
4.3.3. Uit het voorgaande vloeit m.i. rechtstreeks voort om welke reden er geen aanleiding is aan de uitspraak van de Hoge Raad van 11 oktober 2005 een ruimere betekenis toe te kennen dan daarin letterlijk is overwogen. Het verbod van 'bis in idem' strekt zich slechts uit tot strafbare feiten die eerder het voorwerp van strafvervolging of ontneming hebben uitgemaakt, en niet tot strafbare feiten waarvan hooguit kan worden gezegd dat zij bij gelegenheid van een eerdere strafzaak in de strafvervolging of ontneming hadden kunnen worden betrokken indien nader justitieel onderzoek daarvoor indertijd aanwijzingen zou hebben opgeleverd.
Overigens noopte het vertrouwensbeginsel het hof m.i. evenmin tot de verzochte inkorting van de periode waarop de vermogensvergelijking betrekking had. Daarvoor moeten de vervolgende autoriteiten ten minste bekend zijn geweest met de bedoelde strafbare feiten, en gesteld noch gebleken is dat zulks het geval was.
4.4. 's Hofs oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel faalt.
5.1. Het tweede middel klaagt dat het hof wat betreft het tweede bewijsmiddel enkel verwijst naar een geschrift (een kopie van het ontnemingsproces-verbaal van 1 september 2003 met bijlagen), waarvan de inhoud niet is weergegeven.
5.2. Op zichzelf is juist dat in 's hofs arrest de inhoud van dit ontnemingsproces-verbaal niet is opgenomen. Evenmin is een afschrift van dat proces-verbaal met behulp van (bijvoorbeeld) een nietje gehecht aan een exemplaar van het aangevulde arrest. Ik heb het bewuste proces-verbaal overigens teruggevonden in het dossier dat het hof aan de Hoge Raad heeft doen toekomen.(13) Het "00"-proces-verbaal van 1 september 2003 betreft het loopproces-verbaal van het ontnemingsdossier. Het onder bewijsmiddel 3 genoemde proces-verbaal van 12 augustus 2003 ("Deelonderzoek berekening voordeel"), is daarvan het meest relevante onderdeel.
5.3.1. Ingevolge art. 511g, tweede lid, in verbinding met art. 415 en Pro art. 359, eerste lid, Sv dient de uitspraak op een vordering als bedoeld in art. 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.(14) Het belang van dit motiveringsvoorschrift staat buiten kijf, en daarmee ook de sanctie op het verzuim ervan. De procesdeelnemers en de cassatierechter moeten kunnen toetsen of de rechterlijke beslissing wordt gedragen door de resultaten van het eindonderzoek zonder daartoe een labyrintisch dossier te moeten inzien.
5.3.2. Indien, zoals in casu, aan dat laatste belang de facto niet tekort wordt gedaan, behoeft het gebrek aan invulling van het onder 2 genoemde bewijsmiddel m.i. niet tot cassatie te leiden. In het onder 2 genoemde "00"-proces-verbaal van 1 september 2003, zo leert een eerste blik achter de papieren muur mij, wordt een vrij summier overzicht gegeven van de loop van het onderzoek en de indeling van het ontnemingsdossier. Hoe de inhoud van dat proces-verbaal tot het bewijs van (de omvang van) het wederrechtelijk verkregen voordeel zou kunnen bijdragen vermag ik niet in te zien. Dat geldt uiteraard niet voor de bijlagen, waarvan met name de bijlagen bij het onder 3 genoemde bewijsmiddel, te weten het proces-verbaal "deelonderzoek berekening voordeel" van 12 augustus 2003. Deze bijlagen zijn - als bijlagen van een bijlage - immers op hun beurt ook weer bijlagen van het onder 2 genoemde bewijsmiddel. Het hof heeft ten aanzien van alle aangetoonde vermogensbestanddelen, gedane uitgaven en inkomsten uit legale bron waaruit de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is opgebouwd verwezen naar de documentcodes waarvan deze bijlagen zijn voorzien. Over de inzichtelijkheid van dat laatste wordt in cassatie niet geklaagd.(15) Het hof heeft daardoor, zo mag worden aangenomen, met voldoende mate van nauwkeurigheid aangegeven langs welke weg het de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft geschat en welke onderdelen van het ontnemingsproces-verbaal daartoe hebben bijgedragen. Aldus is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel toereikend door bewijsmiddelen gestaafd.
5.4. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
6.1. Het derde middel klaagt dat het hof is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zonder dat het de redenen heeft opgegeven die daartoe hebben geleid.
6.2. Het in een conclusie van antwoord opgenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt (als dat het is) hield (in mijn woorden) in(16) dat een uitgavenpost, te weten een vergoeding voor moneytransfers ter hoogte van € 7.050,=, een reële basis had, dat deze uitgave had moeten leiden tot vermindering van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel, en dat deze uitgavenpost niet mocht worden opgevoerd bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.(17) De steller van het middel wijst er terecht op dat deze uitgavenpost bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in weerwil van dit standpunt heeft geleid tot een verhoging van de geschatte omvang daarvan.(18)
6.3.1. Allereerst werp ik een meer formele vraag op. Het hiervoor omschreven verweer is opgenomen in een conclusie die onderdeel is van de schriftelijke voorbereiding die op de voet van artikel 511d, eerste lid Sv aan de behandeling van de ontnemingsvordering vooraf is gegaan. Het proces-verbaal ter terechtzitting of de daaraan 'verbonden' pleitaantekeningen geven geen blijk dat dit standpunt al dan niet in verkorte vorm, doch nog wel uitdrukkelijk en onderbouwd ter terechtzitting is voorgedragen en herhaald. Mijn ambtgenoot Hofstee heeft hierover geschreven:(19)
"Nu ingevolge lid 1 de Eerste Afdeling van Titel VI van het Tweede Boek van overeenkomstige toepassing is verklaard, zijn schriftelijke conclusies en verweren alleen van betekenis indien deze, eventueel in verkorte vorm, ter terechtzitting zijn voorgedragen."
In de wetsgeschiedenis is hierover enigszins raadselachtig terug te vinden:
"Willen schriftelijke conclusies en verweren voor het bewijs kunnen meewerken, dan dienen zij wel ter terechtzitting, eventueel in verkorte vorm, te zijn voorgedragen."(20)
Ik gebruik de term "raadselachtig", want ik zie het niet snel gebeuren dat een verweer tot het bewijs zal meewerken, noch dat de verdediging daaraan zou willen bijdragen door het verweer ter terechtzitting voor te lezen. De vraag is veeleer of een verweer tot respons van de feitenrechter noopt.
In de voorliggende zaak vormt daarbij een complicerende factor dat de voorzitter ter terechtzitting van 21 maart 2008 de korte inhoud van onder meer de conclusie van antwoord heeft meegedeeld. Verdedigbaar is dat de raadsman alleen al daardoor mocht aannemen dat een uitdrukkelijke herhaling van het daarin verwoorde standpunt ter terechtzitting niet meer nodig was. Ofschoon ik het belang van het onmiddellijkheidsbeginsel onderken, vind ik het in elk geval bij deze stand van zaken 'unduly formalistic' om de raadsman die blijkens zijn pleitaantekeningen ter terechtzitting heeft volstaan met enige opmerkingen van andere aard "in aanvulling op de schriftelijke conclusie" tegen te werpen dat hij ter terechtzitting heeft nagelaten de in die schriftelijke conclusie opgenomen verweren te expliciteren zodat het hof niet gehouden zou zijn daarop te reageren.
6.3.2. Het voorgaande gezegd hebbend, ga ik in op het middel. Het kan op inhoudelijke gronden niet tot cassatie leiden. Kort gezegd berust het door de verdediging ingenomen standpunt op twee pijlers:
(1) de uitgavenpost van € 7.050,= stemt overeen met de werkelijkheid, en
(2) deze uitgavenpost moet leiden tot vermindering van het wederrechtelijk verkregen voordeel, althans(21) moet deze post bij die berekening buiten beschouwing worden gelaten.
6.3.3. Van de eerste pijler is het hof niet afgeweken. Integendeel, het hof heeft juist willen aannemen dat deze kosten werkelijk zijn gemaakt.(22) Tot motivering van zijn oordeel was het hof in zoverre al niet gehouden.
De tweede pijler miskent de logica van de methode van vermogensvergelijking waarmee in deze zaak de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel beredeneerd is geschat. In zoverre had het verweer dus enkel kunnen worden verworpen.
Ter schatting van de omvang van bestedingen voor zover niet gedekt door inkomsten uit legale bron, dient een uitgavenpost bij toepassing van deze methode te worden geteld bij de vermogensaanwas over de door de vermogensvergelijking bestreken periode.(23) Om dubbeltelling te voorkomen mogen uitgaven en investeringen echter uitsluitend in de berekening begrepen worden voor zover zij in de loop van de onderzochte periode gepaard zijn gegaan met vermogensverlies. Dit is in de regel het geval bij de financiering van genoten diensten, de aanschaf van verbruiksgoederen, en het gevolg van afschrijvingen.
Zoals al opgemerkt bij de bespreking van het tweede middel heeft het hof inzicht gegeven in de wijze waarop het voordeel is berekend, en wel zonder miskenning van het voorgaande. Tot meer motivering was het niet gehouden. 's Hofs oordeel is dus ook zonder nadere motivering begrijpelijk.
6.4. Het middel faalt.
7. Ambtshalve wijs ik op het volgende. Namens de veroordeelde is op 10 april 2008 beroep in cassatie ingesteld. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. De Hoge Raad zal immers niet binnen twee jaren na het instellen van het cassatieberoep uitspraak doen. Dit dient te leiden tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting.
8. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor wat betreft de opgelegde betalingsverplichting, met zodanige vermindering van de betalingsverplichting dat de inbreuk op veroordeeldes recht op berechting binnen een redelijke termijn in voldoende mate wordt gecompenseerd, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Parketnummer 24-001129-99. Zie voor meer details de conclusie van eis in eerste aanleg, gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank te Rotterdam van 11 februari 2005, p. 3. Op diverse plaatsen, waaronder in die conclusie van eis, in het bestreden arrest en in de cassatieschriftuur, wordt als pleegdatum 19 juli genoemd. Ik ga ervan uit dat de invoer van 5,8 kilogram cocaïne heeft plaatsgehad op 1 juli 1999, overeenkomstig de vermelding op het uittreksel uit het justitiële documentatieregister van 6 maart 2008.
2 LJN AT3654.
3 Met name dit laatste deel van de redenering kan ik niet goed te volgen, maar ik laat dit aspect buiten bespreking wegens gebrek aan belang.
4 Pas bij de bespreking van middel 3 werp ik de vraag op of het hof gehouden was om in te gaan op verweren die uitsluitend in schriftelijke conclusiewisselingen naar voren zijn gebracht.
5 Wet van 10 december 1992, Stb. 1993, 11, iwtr. op 1 maart 1993. Kamerstukken 21 504.
6 En naar hieronder zal blijken ook aan de artikelen 311, eerste lid Sv en 511b, eerste lid Sv.
7 Zie artt. 311, eerste lid Sv en 511b, eerste lid Sv, en Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 38-39.
8 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 1989-1990, nr. 21 504, nr. 3, p. 38-39; HR 28 november 1995, NJ 1996, 383 m.nt. Schalken; HR 19 november 1996, NJ 1997, 168; HR 26 oktober 1999, NJ 2000, 56; HR 8 mei 2001, NJ 2001, 509. Zo ook het EHRM 5 juli 2005, Van Offeren vs Nederland, application no. 19581/04.
9 Nader Rapport, Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, ondernummer B, p. 5.
10 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 1989-1990, nr. 21 504, nr. 3, p. 12.
11 Zie ook HR 17 februari 2009, LJN BG4258.
12 Nader Rapport, Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, ondernummer B, p. 6.
13 Meer specifiek in de ene doos die bij het dossier hoort.
14 HR 16 januari 1996, LJN AD2463, NJ 1997, 405; HR 19 maart 1996, NJ 1997, 60; HR 23 januari 2001, LJN ZD2212, NJ 2001, 208, rov. 4.3.; HR 8 april 2003, LJN AF5265; HR 22 februari 2005, LJN AS2513; HR 5 juni 2005, LJN AT5797; HR 14 februari 2006, LJN AU8125, NJ 2006, 165; HR 28 augustus 2007, LJN BA5629, NJ 2008, 96, m.nt. Reijntjes; HR 1 april 2008, LJN BC6735 (zijnde het tweede arrest waarnaar de steller van het middel beoogt te verwijzen).
15 Evenmin wordt in cassatie geklaagd over het feit dat de inhoud van het als bewijsmiddel 3 weergegevene niet letterlijk lijkt te zijn ontleend aan dat proces-verbaal van 12 augustus 2003.
16 Blz. 15 van de conclusie van antwoord van 5 november 2007, correct geciteerd in de cassatieschriftuur.
17 De anomalie in het tweede deel van deze volzin is mij niet ontgaan, maar ik kan geen betere beschrijving vinden van het verweer.
18 Blz. 6 van het bestreden arrest, bijna onderaan.
19 In Cleiren & Nijboer, T&Cr Sv, 2009, artikel 511d Sv, aant. 3.
20 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 1989 - 1990, 21 504, nr. 3, p. 37.
21 Het "althans" is zoals ik het verweer, welwillend lezend, begrijp.
22 Nogmaals, zie bladzijde 6 van het bestreden arrest, bijna onderaan.
23 Althans het verschil tussen de vermogenstoestand op de einddatum en die van de begindatum van de onderzochte periode, welk bedrag uiteraard ook negatief kan zijn.