Conclusie
Nr. 09/00648
Mr. Vegter
Zitting: 1 juni 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Leeuwarden wegens "niet nakoming van de verplichting opgelegd bij artikel 2, eerste lid, van de Leerplichtwet 1969" veroordeeld tot een geldboete van 251 euro, subsidiair vijf dagen hechtenis.
2. Namens de verdachte heeft mr. C.A. Deernik, advocaat te Alkmaar, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Voorafgaand aan de bespreking van de middelen zet ik eerst de toepasselijke wets- en verdragsartikelen op een rij:
Artikel 2, eerste lid, Leerplichtwet 1969 houdt in:
"Degene die het gezag over een jongere uitoefent, en degene die zich met de feitelijke verzorging van een jongere heeft belast, zijn verplicht overeenkomstig de bepalingen van deze wet te zorgen, dat een jongere als leerling van een school is ingeschreven en deze school na inschrijving geregeld bezoekt.".
Artikel 5, aanhef en onder b, Leerplichtwet 1969 houdt in, voor zover hier van belang, dat:
"De in artikel 2, eerste lid, bedoelde personen zijn vrijgesteld van de verplichting om te zorgen, dat een jongere als leerling van een school onderscheidenlijk een instelling is ingeschreven, zolang
a. (...);
b. zij tegen de richting van het onderwijs op alle binnen redelijke afstand van de woning (...) gelegen scholen onderscheidenlijk instellingen waarop de jongere geplaatst zou kunnen worden, overwegende bedenkingen hebben;
c. (...).".
Artikel 6 Leerplichtwet Pro 1969 houdt in, voor zover hier van belang:
"1. De in artikel 2, eerste lid, bedoelde personen kunnen zich slechts beroepen op vrijstelling, indien zij aan burgemeester en wethouders van de gemeente waar de jongere als ingezetenen in de basisadministratie persoonsgegevens is ingeschreven, hebben kennisgegeven, voor welke jongere en op welke grond zij daarop aanspraak menen te mogen maken.
2. Deze kennisgeving moet worden ingediend:
a. ten minste een maand voordat de jongere leerplichtig wordt, indien zij betrekking heeft op de aanvang van de leerplicht, en
b. zolang nadien aanspraak op vrijstelling wordt gemaakt, elk jaar opnieuw voor 1 juli.
3. (...).".
Artikel 8 Leerplichtwet Pro 1969 houdt in, voor zover hier van belang:
" 1. Een beroep op vrijstelling op grond van artikel 5 onder Pro b kan slechts worden gedaan, indien de kennisgeving de verklaring bevat, dat tegen de richting van het onderwijs op alle binnen redelijke afstand van de woning (...) gelegen scholen onderscheidenlijk instellingen waarop de jongere geplaatst zou kunnen worden, overwegende bedenkingen bestaan.
2. Deze verklaring is niet geldig, indien de jongere in het jaar, voorafgaande aan de dagtekening van de kennisgeving, geplaatst is geweest op een school onderscheidenlijk een instelling van de richting waartegen bedenkingen worden geuit."
Artikel 9 EVRM Pro houdt in:
"1. Een ieder heeft recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst; dit recht omvat tevens de vrijheid om van godsdienst of overtuiging te veranderen, alsmede de vrijheid hetzij alleen, hetzij met anderen, zowel in het openbaar als privé zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uitdrukking te brengen in erediensten, in onderricht, in praktische toepassing ervan en in het onderhouden van geboden en voorschriften.
2. De vrijheid zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uitdrukking te brengen kan aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die, die bij wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de openbare veiligheid, voor de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen."
Artikel 2 Eerste Pro Protocol EVRM houdt in:
"Niemand mag het recht op onderwijs worden ontzegd. Bij de uitoefening van alle functies die de Staat in verband met de opvoeding en het onderwijs op zich neemt, eerbiedigt de Staat het recht van ouders om zich van die opvoeding en van dat onderwijs te verzekeren, die overeenstemmen met hun eigen godsdienstige en filosofische overtuigingen."
4. Verdachte is de moeder van een leerling van de basisschool. Wegens schoolverzuim van de leerling vanaf 1 november 2007 is moeder op grond van artikel 2 van Pro de Leerplichtwet veroordeeld. Moeder heeft de directeur van de school verzocht de leerling uit te schrijven en heeft het College van B en W een kennisgeving doen toekomen met een beroep op artikel 5 sub b alsmede Pro een verklaring als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van de Leerplichtwet. Verdachte heeft daarin onder meer een beroep gedaan op de holistische levensovertuiging.(1) Artikel 8, tweede lid, van de Leerplichtwet staat in deze zaak centraal. Feitelijk staat vast dat de leerling in het jaar, voorafgaande aan de dagtekening van de kennisgeving, geplaatst is geweest op een school onderscheidenlijk een instelling van de richting waartegen bedenkingen worden geuit. De (in het vierde en vijfde middel opgeworpen) stelling is in het bijzonder dat artikel 8, tweede lid, van de Leerplichtwet buiten toepassing moet blijven, omdat deze in strijd is met artikel 9 van Pro het EVRM en artikel 2 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM. In de lagere rechtspraak(2) is het opwerpen van die stelling niet zelden gehonoreerd. Dat de kwestie maatschappelijk niet zonder belang is, lijd ik af uit de officiële internetsite(3) over de leerplicht: "Artikel 8, lid 2 van de Leerplichtwet is (nog) niet gewijzigd, maar ligt wel onder vuur."
5. Het eerste middel klaagt dat het Hof met zijn in het middel weergegeven overwegingen omtrent de wetsgeschiedenis de artt. 5, onder b, 6 en 8 Leerplichtwet 1969 heeft geschonden.
6. Het middel komt op tegen de volgende overwegingen van het Hof:
"Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever de mogelijkheid van vrijstelling van de leerplicht willen beperken, en om die reden in het oorspronkelijk voorgestelde artikel 5 huisonderwijs Pro als vrijstellingsgrond geschrapt. Naar aanleiding van een vraag uit de Tweede Kamer met betrekking tot het voorgestelde artikel 8, tweede lid, van de Lpw heeft de regering als volgt geantwoord:
"Inderdaad betekent deze bepaling dat, wanneer een kind eenmaal op een school is geplaatst, het niet meer voor vrijstelling als bedoeld in dit artikel in aanmerking komt, tenzij het verhuist of er geen school voor voortgezet onderwijs is binnen redelijke afstand van de woning van dezelfde richting als de school voor gewoon lager onderwijs." (Kamerstukken II, 1967-1968, 9039, nr. 5, p. 14.).
Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat die opvatting in de Tweede Kamer breed werd gedragen.
[...]
Het hof leidt uit de wetsgeschiedenis van artikel 8, tweede lid, in samenhang met artikel 5, onder b, van de Lpw af, dat het doel van de beperking van de mogelijkheid van vrijstelling van de verplichtingen onder artikel 2, eerste lid, van die wet is het bevorderen van de onderwijsparticipatie van jongeren, en daardoor uitvoering te geven aan het recht op onderwijs."
7. De eerste klacht in de toelichting op het middel houdt in dat de overweging van het Hof omtrent het schrappen van het huisonderwijs als vrijstellingsgrond in art. 5 Leerplichtwet Pro 1969 gebaseerd is op een verkeerde lezing van de parlementaire geschiedenis, en dat het Hof ten onrechte huisonderwijs en de vrijstelling van art. 5, onder b, Leerplichtwet 1969 met elkaar in verband brengt.
8. Ten aanzien van het huisonderwijs merk ik op dat dit blijkens de wetsgeschiedenis als vrijstellingsgrond is geschrapt naar aanleiding een amendement van het kamerlid Marsman van de PvdA. De achtergrond was dat Marsman huisonderwijs uit de tijd vond en slecht voor de sociaal-emotionele ontwikkeling van kinderen. Een meerderheid van de kamer was het met Marsman eens. Zoals Engelbertink van de KVP opmerkte: "Wanneer men deze vrijstellingsgrond hanteert, dan betekent dit dat men het kind zijn natuurlijke leefgemeenschap, de gemeenschap met andere kinderen en de schoolgemeenschap, onthoudt".(4) In dat licht is mij niet duidelijk in welk opzicht 's Hofs overweging dat in het oorspronkelijk voorgestelde art. 5 huisonderwijs Pro als vrijstellingsgrond is geschrapt, omdat de wetgever de mogelijkheid van vrijstelling van de leerplicht wilde beperken blijk geeft van een verkeerde lezing van de parlementaire geschiedenis.
9. De (korte) verwijzing door het Hof naar het vervallen van huisonderwijs als vrijstellingsgrond is mijns inziens, anders dan de steller van het middel aanvoert, niet een ten onrechte met elkaar in verband brengen van huisonderwijs en de vrijstelling van art. 5, onder b, Leerplichtwet 1969. Met de overweging dat de wetgever huisonderwijs bewust heeft laten vervallen als vrijstellingsgrond, geeft het Hof aan dat bij de beoordeling van deze zaak de omstandigheid dat [betrokkene 1] huisonderwijs zou krijgen niet relevant is. Verdachte is in haar pleitnota immers uitdrukkelijk ingegaan op het huisonderwijs dat zij haar zoon geeft, op het waarom van dit huisonderwijs en op de aanvang daarvan. Voorts heeft ook de getuige Van Zuidam er in zijn nota op gewezen dat de ouders het recht op onderwijs van [betrokkene 1] nu vervullen door huisonderwijs. Met zijn overweging reageert het Hof derhalve op hetgeen is aangevoerd door en namens verdachte, in die zin dat het Hof aangeeft dat de omstandigheid dat huisonderwijs wordt gegeven niet van invloed is op de vraag of een geldig beroep kan worden gedaan op de vrijstelling van art. 5, onder b, Leerplichtwet 1969.
10. Daarnaast, dus geheel los van huisonderwijs, verwijst het Hof twee pagina's verder naar de wetsgeschiedenis van art. 8, tweede lid, Leerplichtwet 1969 en naar de beperkende betekenis van art. 8, tweede lid, Leerplichtwet 1969 voor de vrijstelling van art. 5, onder b, Leerplichtwet 1969.
Reeds omdat het Hof derhalve geen verband heeft gelegd tussen huisonderwijs en art. 5, onder b, Leerplichtwet 1969, vermag ik niet in te zien in welk opzicht de door de steller van het middel veronderstelde foute veronderstelling in het eerste citaat zou hebben kunnen leiden tot een foute veronderstelling in het tweede citaat.
11. Rest de grief dat de conclusie van het Hof, dat art. 8, lid 2, Leerplichtwet 1969 is bedoeld ter bescherming van het recht op onderwijs, niet door de door het Hof geciteerde wetsgeschiedenis wordt ondersteund en derhalve geen stand kan houden.
"De bepaling betekent volgens de woordvoerder van D'66 in feite dat, wanneer een kind eenmaal op een school geplaatst is, het nooit meer voor de vrijstelling in aanmerking komt, tenzij het verhuist of tenzij er een nieuwe school in de buurt wordt gebouwd. Het kind zal immers altijd "het jaar voorafgaande aan de dagtekening" op de gewraakte school zitten. Is dit werkelijk de bedoeling?"
Het antwoord daarop van de regering in de Memorie van Antwoord luidde(6):
"Inderdaad betekent deze bepaling, dat, wanneer een kind eenmaal op een school is geplaatst, het niet meer voor de vrijstelling bedoeld in dit artikel in aanmerking komt, tenzij het verhuist of er geen school voor voortgezet onderwijs is binnen redelijke afstand van de woning van dezelfde richting als de school voor gewoon lager onderwijs."
13. Iets meer duidelijkheid rond de oorsprong van art. 8 lid 2 Leerplichtwet Pro 1969 volgt uit de geschiedenis rond de voorloper ervan in de Leerplichtwet 1900(7). Dit artikel 10, derde lid, Leerplichtwet 1900 luidde:
"Wanneer den schoolopziener blijkt, dat het kind op de school of eene der scholen, waartegen bezwaar wordt gemaakt, gedurende het jaar voorafgaande aan de dagteekening der verklaring, geplaatst is geweest en hij overtuigd is, dat geen ernstig bezwaar tegen het onderwijs, maar enige andere reden tot aanvraag om vrijstelling heeft geleid, weigert hij zijne medewerking."
14. Dit artikel was bedoeld om te voorkomen dat ouders hun kinderen, met een beroep op vrijstelling, tijdelijk van school haalden om (seizoens)arbeid te verrichten, zonder dat er van overwegende bezwaren tegen het onderwijs sprake was. Daarom was er een extra toezicht ingebouwd.
15. Bij de wijziging van de Leerplichtwet in 1969 kwam de toetsing in geval van twijfel aan het ernstige bezwaar tegen het onderwijs door de schoolopziener te vervallen, en bleef de "kale" bepaling over die er op neer komt dat indien een kind in het voorafgaande jaar op een school heeft gezeten, dit kind in beginsel niet meer in aanmerking komt voor vrijstelling. Een beperking ten opzichte van de Leerplichtwet 1900 waar, zoals ik hierboven reeds aangaf, de wetgever zich volledig van bewust was.
16. Uit het voorgaande volgt dat de voorloper van art. 8 lid 2 Leerplichtwet Pro 1969 in ieder geval bedoeld was de onderwijspaticipatie van jongeren te bevorderen (en eventuele kinderarbeid tegen te gaan). Nu de wetgever, zich welbewust van de verdere beperking in art. 8 lid 2 Leerplichtwet Pro 1969 van de mogelijkheid van vrijstelling, er desalniettemin mee heeft ingestemd, komt het mij niet onbegrijpelijk voor dat het Hof daaruit het bevorderen van de onderwijsparticipatie van jongeren afleidt.
17. Het middel faalt derhalve in alle onderdelen.
"Nu de jongere op het tijdstip waarop aanspraak werd gemaakt op vrijstelling op grond van artikel 5, onder b, van de Lpw, stond ingeschreven op een school, is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval artikel 8, tweede lid van die wet van toepassing is en dat de verklaring van de verdachte, dat tegen de richting van die school en tegen de richting van het onderwijs op alle binnen redelijke afstand van de woning gelegen scholen waar de jongere geplaatst zou kunnen worden, overwegende bedenkingen bestaan, als niet geldig moet worden aangemerkt. Hieruit volgt dat de verdachte niet was vrijgesteld van de verplichting zoals bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Lpw. Nu gedurende de ten laste gelegde periode evenmin uit anderen hoofde sprake was van vrijstelling van de hier bedoelde verplichting, en door de verdachte niet is bestreden dat haar zoon gedurende de ten laste gelegde periode de school waarop hij stond ingeschreven niet heeft bezocht, kan het ten laste gelegde bewezen worden verklaard.
[...]
Het hof stelt voorop dat het niet in aanmerking komen voor vrijstelling van de verplichting onder artikel 2, eerste lid, van de Lpw inhoudt, dat de verdachte verplicht blijft ervoor te zorgen dat de jongere de school waarop hij staat ingeschreven regelmatig bezoekt. De beslissing van het College van B en W staat er niet aan in de weg dat de verdachte van levensovertuiging verandert, haar levensovertuiging uitdraagt in de opvoeding van haar zoon, eventueel anderen tracht te winnen voor haar overtuiging, en voor haar zoon een school kiest die past bij haar overtuiging, dan wel dat zij, eventueel met gelijkgezinden, een school op die levensbeschouwelijke basis opricht.
Dat in de nabije omgeving van de woning van de verdachte geen school beschikbaar zou zijn die de levensbeschouwing van de verdachte in het onderwijsprogramma tot uitdrukking brengt, doet daaraan niet af."
19. Ook uit de toelichting wordt mij niet duidelijk waaruit die schending precies bestaat. Ik houd het er op dat geklaagd wordt dat het Hof eerst had moeten oordelen of het vrijstellingstelsel van de Leerplichtwet rechtsgeldig was in het licht van art. 9 EVRM Pro en art. 2 Eerste Pro Protocol EVRM en vervolgens had moeten oordelen of verdachte vrijgesteld was op grond van art. 5 onder Pro b Leerplichtwet 1969.
20. Het Hof heeft eerst bekeken of het feit naar Nederlands recht bewezen kan worden verklaard. Als dit niet het geval was geweest, zou toetsing aan de verdragsartikelen immers niet aan de orde zijn gekomen. Het Hof oordeelde dat het feit bewezen kan worden verklaard en heeft vervolgens bekeken in hoeverre art. 9 EVRM Pro en art. 2 Eerste Pro Protocol EVRM hieraan in de weg stonden. Ik vermag niet in te zien in welk opzicht het Hof hiermee zou aangeven dat het het verweer van de verdachte niet objectief en in strijd met de artt. 9 EVRM en 2 Eerste protocol bij het EVRM (verder ook af te korten als EP) zou hebben beoordeeld.
21. Het middel faalt.
22. Het derde middel klaagt dat de in het middel geciteerde overwegingen van het Hof in strijd zijn met de artt. 5, onder b, 6 en 8 Leerplichtwet 1969. Het betreft de volgende overwegingen van het Hof:
"De beslissing van het College van B en W staat er niet aan in de weg dat de verdachte van levensovertuiging verandert, haar levensovertuiging uitdraagt in de opvoeding van haar zoon, eventueel anderen tracht te winnen voor haar overtuiging, en voor haar zoon een school kiest die past bij haar overtuiging, dan wel dat zij, eventueel met gelijkgezinden, een school op die levensbeschouwelijke basis opricht.
Dat in de nabije omgeving van de woning van de verdachte geen school beschikbaar zou zijn die de levensbeschouwing van de verdachte in het onderwijsprogramma tot uitdrukking brengt, doet daaraan niet af."
23. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de strijd met art. 5, onder b, Leerplichtwet 1969 voortkomt uit de overweging omtrent "de beslissing van het College van B en W", nu de vrijstelling van art. 5, onder b, Leerplichtwet 1969 van rechtswege geldt, en er geen beslissing van het College aan te pas komt. Er is slechts de mogelijkheid van vaststelling of het beroep op art. 5, onder b, Leerplichtwet 1969 voldoet aan de wettelijke voorwaarden van de artt. 5, onder b, 6 en 8 Leerplichtwet 1969.
24. De steller van het middel heeft gelijk dat er geen sprake is van een beslissing van het College van B en W. Ik houd het er echter op dat het Hof hiermee de vaststelling van (de leerplichtambtenaar als vertegenwoordiger van) het College van B en W dat het beroep op art. 5 onder Pro b Leerplichtwet 1969 niet voldoet aan de voorwaarde van art. 8, tweede lid, Leerplichtwet 1969 bedoelt. Uit de eerdere overwegingen van het Hof ("Nu de jongere op het tijdstip waarop aanspraak werd gemaakt (...) Hieruit volgt dat de verdachte niet was vrijgesteld van de verplichting zoals bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Lpw." (laatste alinea p.3/eerste alinea p.4)) volgt immers dat het Hof er wel degelijk van uit ging dat het om een van rechtswege geldende vrijstelling gaat, die in casu echter niet van rechtswege gold, omdat niet voldaan was aan de voorwaarde van art. 8 lid Pro 2, Leerplichtwet 1969. Het gebruik van de woorden 'beslissing van het College van B en W' acht ik in het geheel van de verder goed te volgen redenering van het Hof van zo ondergeschikte betekenis dat het te ver gaat daaraan enig rechtsgevolg te verbinden. Hier worden spijkers op laag water gezocht. Eventueel zou de Hoge Raad de gewraakte woorden kunnen beschouwen als een kennelijke verschrijving en dan kan de overweging verbeterd worden gelezen. De verschrijving komt mijns inziens voort uit twee alinea's eerder, waar het Hof overweegt dat het het verweer dat art. 8, tweede lid, Leerplichtwet 1969, gelet op art. 9 EVRM Pro en art. 2 EP Pro bij het EVRM, een ongerechtvaardige belemmering vormt van haar door die bepalingen beschermde rechten, en daarom buiten toepassing dient te worden gelaten, aldus verstaat dat de afwijzing van het beroep op vrijstelling van de verplichting zoals bedoeld in art. 2, eerste lid, Leerplichtwet 1969 een schending vormt van haar vrijheden en rechten die zijn gewaarborgd in art. 9 EVRM Pro en art. 2 EP Pro bij het EVRM. Hier gebruikt het Hof de omschrijving "afwijzing van het beroep op vrijstelling" terwijl het Hof duidelijk het oog heeft op de in art. 8, tweede lid, Leerplichtwet 1969 bedoelde voorwaarde. De overweging kan in dat opzicht verbeterd worden gelezen.
25. De tweede grief in de toelichting op het middel houdt in dat de overweging van het Hof, dat de artikelen 6, tweede lid en 8, tweede lid, Leerplichtwet 1969 er niet aan in de weg staan dat de zoon van verdachte onderwijs volgens zijn en verdachtes levensovertuiging krijgt, onbegrijpelijk, innerlijk tegenstrijdig en onvoldoende gemotiveerd zijn.
26. Het Hof heeft echter iets anders overwogen, namelijk dat de voorwaarde van art. 8, tweede lid, Leerplichtwet 1969 er niet aan in de weg staat dat verdachte, onder meer, voor haar zoon een school kiest die past bij haar overtuiging, dan wel dat zij een dergelijke school opricht.
27. In de geciteerde overwegingen toetst het Hof namelijk of de voorwaarde bedoeld in art. 8, tweede lid, Leerplichtwet 1969, die in beginsel maakt dat vrijstelling met een beroep op art. 5 onder Pro b Leerplichtwet 1969 niet meer mogelijk is indien een kind een jaar op school heeft gezeten (tenzij het kind verhuist of er na de basisschool geen geschikte school voor voortgezet onderwijs is), een belemmering vormt voor de in art. 9 EVRM Pro gewaarborgde rechten en vrijheden. Het Hof stelt vast dat dit niet het geval is. Ook met de beperkende voorwaarde van art. 8, tweede lid, Leerplichtwet 1969 op mogelijke vrijstelling van de leerplicht behoudt verdachte de door het Hof genoemde vrijheden.
28. Met de overweging dat daaraan niet afdoet dat in de nabije omgeving een door verdachte gewenste school niet beschikbaar is, brengt het Hof tot uitdrukking dat de in art. 9 EVRM Pro gewaarborgde vrijheden niet betekenen dat de staat gehouden zou zijn om scholen op alle mogelijke godsdienstige en levensbeschouwelijke grondslagen op te richten. De vrijheid voor ouders om te kiezen voor een school op een bepaalde levensbeschouwelijke grondslag brengt niet de plicht voor de staat mee om dergelijk onderwijs in de nabije omgeving te realiseren.(8)
29. In dat licht is van onbegrijpelijkheid, innerlijke tegenstrijdigheid, dan wel onvoldoende gemotiveerdheid geen sprake.
30. Het middel faalt.
31. Het vierde middel klaagt dat het Hof het beroep op art. 9 EVRM Pro ten onrechte en ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. Het vijfde middel bevat de klacht dat het Hof art. 2 Eerste Pro Protocol EVRM onjuist heeft uitgelegd. Vanwege de nauwe samenhang van de middelen, die inhouden dat het vrijstellingsstelsel zoals geregeld in de Leerplichtwet 1969 in strijd is met de in de artt. 9 EVRM en 2 Eerste Protocol EVRM gewaarborgde rechten en vrijheden, bespreek ik deze samen. De middelen richten zich tegen de volgende overwegingen van het Hof:
"Het voorgaande in aanmerking genomen, alsmede de omstandigheid dat de verdachte ook overigens niet aannemelijk heeft gemaakt op welke wijze het niet in aanmerking komen voor vrijstelling van de verplichting onder artikel 2, eerste lid van de Lpw, niettemin inbreuk zou maken op de vrijheid om haar levensovertuiging tot uitdrukking te brengen in onderricht, is het hof van oordeel dat haar standpunt betreffende de beperking van vrijstelling niet onder de reikwijdte van artikel 9 EVRM Pro valt (vgl. ook het arrest van de Hoge Raad van 11 februari 2003, AF0453, r.o. 7.6.).
Volgens de uitleg van het Europese hof voor de rechten van de mens garandeert artikel 2 EP Pro het recht op toegang tot bestaande onderwijsinstellingen. Het recht op onderwijs vraagt per definitie om regulering door de Staat. Die regulering kan verschillen naar tijd en plaats en naar gelang de behoeften en middelen van de gemeenschap en van individuen, maar mag niet de kern van het recht aantasten of in strijd komen met andere verdragsrechten (vgl. o.m. ECHR 23 juli 1968, Belgische Taal-zaak). Dit laatste houdt onder meer in dat de Staat binnen het onderwijsprogramma de overtuigingen van ouders dient te respecteren.
Het hof leidt uit de wetsgeschiedenis van artikel 8, tweede lid, in samenhang met artikel 5, onder b, van de Lpw af, dat het doel van de beperking van de mogelijkheid van vrijstelling van de verplichtingen onder artikel 2, eerste lid, van die wet is het bevorderen van de onderwijsparticipatie van jongeren, en daardoor uitvoering te geven aan het recht op onderwijs.
Die beperking staat er niet aan in de weg dat de verdachte voor haar zoon een andere onderwijsinstelling kiest, die meer past bij haar overtuiging. Uit de stukken blijkt niet dat de school waarop de jongere ingeschreven stond of de gemeentelijke leerplichtambtenaar daarvoor enige belemmering hebben opgeworpen. (De steller van het middel heeft deze alinea weggelaten in zijn citaat in middel 5, PV)
Het voorgaande in aanmerking genomen, alsmede de omstandigheid dat de verdachte niet aannemelijk heeft gemaakt dat en op welke wijze het niet in aanmerking komen voor vrijstelling van de verplichting onder artikel 2, eerste lid, van de Lpw inbreuk maakt op het recht op toegang tot onderwijs voor de jongere, verwerpt het hof het verweer van de verdachte dienaangaande."
32. De Hoge Raad heeft inderdaad al eerder overwogen dat het stelsel van de Leerplichtwet 1969 geen inbreuk maakt op de door art. 9 EVRM Pro gewaarborgde rechten.(9) En evenmin op art. 2 Eerste Pro Protocol EVRM. Dit gelet op de vrijheid van ouders om hun kind een school van keuze te doen bezoeken of een zelf opgerichte school waar conform hun opvattingen les wordt gegeven, en de mogelijkheid tot vrijstelling conform art. 5 onder Pro b Leerplichtwet 1969.(10)
Voor een goed begrip citeer ik de belangrijkste overwegingen uit het arrest van de Hoge Raad van 2003:
"6.2. Vooropgesteld moet worden dat indien een beroep is gedaan op de vrijstellingsgrond als bedoeld in art. 5, aanhef en onder b, (oud) Leerplichtwet 1969, de rechter dient te onderzoeken of het bezwaar de richting van het onderwijs betreft (vgl. HR 19 februari 1980, NJ 1980, 190 en HR 30 oktober 2001, LJN AB2946, NJ 2002, 98). Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever niet gewild dat de rechter het gewicht van zo'n bezwaar beoordeelt (vgl. HR 19 februari 1980, NJ 1980, 190). Hierbij verdient opmerking dat onder overwegend bezwaar tegen de richting van het onderwijs als bedoeld in art. 5, aanhef en onder b, (oud), Leerplichtwet 1969 niet is begrepen bezwaar tegen de soort van het onderwijs, tegen de leerplicht als zodanig of tegen de wettelijke inrichting van het onderwijs (vgl. HR 3 oktober 2000, LJN ZD1985, NJ 2000, 703).
Het voorgaande brengt mee dat de verdachte dient aan te geven welk het bezwaar is tegen het onderwijs op de scholen of instellingen die zich binnen redelijke afstand van zijn woning bevinden en waarop de jongere geplaatst zou kunnen worden, opdat de rechter kan beoordelen of dit bezwaar de richting van het op die scholen gegeven onderwijs betreft.
7.6. Anders dan in het verweer wordt betoogd maakt art. 2 (oud) Leerplichtwet 1969, mede gelet op de in Nederland bestaande vrijheid van ouders hun kinderen de school van hun keuze te doen bezoeken, dan wel een zelf opgerichte school waar volgens hun opvattingen les wordt gegeven, alsmede gelet op de mogelijkheid tot vrijstelling als bedoeld in art. 5 aanhef Pro en onder b (oud) Leerplichtwet 1969, geen inbreuk op de door art. 9, eerste lid, EVRM gewaarborgde rechten (vgl. HR 19 november 1996, DD 97.099)."
Dit citaat maakt duidelijk dat de Hoge Raad hier en dat is niet anders in het hierboven nootsgewijs vermelde arrest uit 1977 een algemeen oordeel geeft. De vraag of de wettelijke onmogelijkheid om bedenkingen(11) kenbaar te maken met betrekking tot een leerling die in het voorafgaande jaar geplaatst is geweest op een school heeft geen zichtbare speciale aandacht van de Hoge Raad gehad. In de conclusie van AG Keijzer bij het arrest van 2003 komt de problematiek kort ter sprake: "De kennelijke strekking van deze uitzondering op de vrijstellingsregeling (bedoeld is art. 8 lid 2 Leerplichtwet Pro; PV) is, bezwaren die er niet aan in de weg stonden het kind een school van die richting te doen bezoeken, niet als 'overwegend' te erkennen." Ook bij Sperling lees ik een soortgelijk standpunt: " De wetgever was blijkbaar van mening dat de bedenkingen in dat geval niet overwegend genoeg zijn en dat de verklaring daarom niet geldig is."(12) Het woord overwegend drukt uit dat het moet gaan om een bedenking die zwaarder weegt dan dat het kind in het geheel geen schoolonderwijs volgt. Het gaat dus niet alleen om de bedenking, maar om de bedenking in relatie tot het belang om schoolonderwijs te volgen.
33. Op 11 september 2006 heeft het EHRM een beslissing genomen in een zaak tegen Duitsland, waarin de vrijheden van art. 9 EVRM Pro en art. 2 Eerste Pro Protocol EVRM werden uitgelegd en het Duitse leerplichtstelsel aan die vrijheden werd getoetst.(13) Het betrof een echtpaar dat hun twee kinderen huisonderwijs gaf om religieuze redenen. De Duitse autoriteiten gaven daar echter geen toestemming voor. In Duitsland is huisonderwijs niet toegestaan. De Duitse vormgeving van het recht op onderwijs komt in beginsel neer op een schoolplicht. Ten aanzien van de klacht van de ouders dat daardoor een inbreuk werd gemaakt op art. 2 Eerste Pro Protocol alsmede op hun door art. 8 EVRM Pro en art. 9 EVRM Pro gegarandeerde rechten overwoog het EHRM het volgende:
"The Court observes that the applicant parents' complaints mainly relate to the second sentence of Article 2 of Protocol No. 1. This provision recognises the role of the State in education as well as the right of parents, who are entitled to respect for their religious and philosophical convictions in the delivery of education and teaching to their children. It aims at safeguarding pluralism in education, which is essential for the preservation of the "democratic society" as conceived by the Convention (see B.N. and S.N. v. Sweden, no. 17678/91, Commission decision of 30 June 1993). In view of the power of the modern State, it is above all through State teaching that this aim must be realised (see Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen v. Denmark, judgment of 7 December 1976, Series A no. 23, pp. 24-25, § 50).
Furthermore, the second sentence of Article 2 must be read together with the first, which enshrines the right of everyone to education. It is on to this fundamental right that is grafted the right of parents to respect for their religious and philosophical convictions (see B.N. and S.N. v. Sweden, cited above). Therefore, respect is only due to convictions on the part of the parents which do not conflict with the child's right to education, the whole of Article 2 of Protocol No. 1 being dominated by its first sentence (see Campbell and Cosans v. the United Kingdom, judgment of 25 February 1982, Series A no. 48, p. 16, § 36). This means that parents may not refuse a child's right to education on the basis of their convictions (see B.N. and S.N. v. Sweden, cited above, and Leuffen v. Germany, no. 19844/92, Commission decision of 9 July 1992).
(...)
The right to education as enshrined in Article 2 of Protocol No. 1 by its very nature calls for regulation by the State, regulation which may vary in time and place according to the needs and resources of the community and of individuals (see Belgian linguistic case, judgment of 23 July 1968, Series A no. 6, p. 32, § 5). Therefore, Article 2 of Protocol No. 1 implies the possibility for the State to establish compulsory schooling, be it in State schools or through private tuition of a satisfactory standard (see Family H. v. the United Kingdom, no. 10233/83, Commission decision of 6 March 1984, Decisions and Reports 37, p. 105, at p. 108; B.N. and S.N. v. Sweden, cited above; and Leuffen, cited above). The Court observes in this connection that there appears to be no consensus among the Contracting States with regard to compulsory attendance of primary schools. While some countries permit home education, other States provide for compulsory attendance of State or private schools.
(...)
In the present case, the Court notes that the German authorities and courts have carefully reasoned their decisions and mainly stressed the fact that not only the acquisition of knowledge but also integration into and first experiences of society are important goals in primary-school education.
(...)
Moreover, the German courts pointed to the fact that the applicant parents were free to educate their children after school and at weekends. Therefore, the parents' right to education in conformity with their religious convictions is not restricted in a disproportionate manner. Compulsory primary-school attendance does not deprive the applicant parents of their right to "exercise with regard to their children natural parental functions as educators, or to guide their children on a path in line with the parents' own religious or philosophical convictions" (see, mutatis mutandis, Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen, cited above, pp. 27-28, § 54, and Efstratiou v. Greece, judgment of 27 November 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI, p. 2359, § 32).
(...)
Moreover, the applicants complain of a violation of their freedom of thought, conscience and religion, as guaranteed by Article 9 of the Convention, which provides:
"1. Everyone has the right to freedom of thought, conscience and religion; this right includes freedom to change his religion or belief and freedom, either alone or in community with others and in public or private, to manifest his religion or belief, in worship, teaching, practice and observance.
2. Freedom to manifest one's religion or beliefs shall be subject only to such limitations as are prescribed by law and are necessary in a democratic society in the interests of public safety, for the protection of public order, health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others."
The Court finds that any interference of both provisions would, for the reasons above, be justified under Article 8 § 2 and Article 9 § 2 respectively as being provided for by law and necessary in a democratic society and in the public interest of securing the education of the child."
34. Volgens het EHRM moet de tweede zin van art. 2 Eerste Pro Protocol gelezen worden in samenhang met de eerste zin, waarin aan een ieder het recht op onderwijs wordt toegekend. Het recht van de ouders op eerbiediging van hun godsdienstige en filosofische overtuigingen in het onderwijs is in die samenhang wel ondergeschikt aan het recht op onderwijs, in die zin dat die eerbiediging geboden is voor zover deze niet strijdig is met het recht van het kind op onderwijs. Ouders mogen dus niet het recht op onderwijs van een kind weigeren op basis van hun overtuiging.
35. Verder vraagt het recht op onderwijs om regulering door de Staat. Deze regels kunnen sterk varieren, afhankelijk van door het EHRM genoemde (ruim in te vullen) variabelen. Volgens het EHRM biedt art. 2 Eerste Pro Protocol dan ook de mogelijkheid voor de Staat om een onderwijsverplichting in te stellen. Deze onderwijsverplichting kan in Staten waar huisonderwijs niet wordt toegestaan, neerkomen op verplicht schoolonderwijs.
36. Het EHRM gaat er derhalve van uit dat art. 2 Eerste Pro Protocol niet in de weg hoeft te staan aan een vorm van schoolplicht. In de Duitse zaak speelde daarbij ook een rol dat de schoolplicht door de Duitse autoriteiten mede werd onderbouwd door te wijzen op het feit dat het bij onderwijs niet alleen gaat om het vergaren van kennis, doch ook om de integratie in en eerste ervaring met de maatschappij. Daarnaast was ook de omstandigheid dat het de ouders vrij stond om hun kinderen na school en in het weekeinde zelf in de lijn met hun religieuze overtuiging te onderwijzen van belang.
37. In Nederland is er in zoverre geen schoolplicht dat de regelgeving een vrijstelling kent, mits het kind in het voorafgaande jaar niet ingeschreven is geweest op een school met een richting waartegen de ouders nu bezwaar maken. De idee daarachter zou goed kunnen zijn dat een overwegend bezwaar tegen een richting van een school doorgaans niet plotsklaps ontstaat, maar samenhangt met een structurele (diepgevoelde) overtuiging van de ouders. Een overtuiging die al bestaat voordat het kind naar school gaat. Met AG Keijzer in zijn conclusie bij het arrest van 2003 kan worden gezegd dat de wetgever er kennelijk van uit is gegaan dat alleen zo'n overtuiging een overwegende bedenking kan opleveren. In die zin biedt de Nederlandse regelgeving bescherming van een kind tegen zich plots tot een bepaalde overtuiging bekerende ouders. Dat lijkt mij een respectabel belang (in de woorden van het Hof: in the public interest of securing the education of the child) , hoewel ik mij realiseer dat de parlementaire geschiedenis volstaat met de vaststelling dat ouders zich niet meer op een vrijstelling kunnen beroepen indien hun kind reeds op een school is ingeschreven. Wel volgt uit de parlementaire geschiedenis dat in de wet bewust wordt gesproken van "overwegend" bezwaar, omdat het bezwaar zo zwaarwegend moet zijn dat het opweegt tegen een situatie waarin het kind mogelijk geen onderwijs meer krijgt. Dat pleit mijns inziens wel voor een reeds langer bestaande diepgevoelde overtuiging bij de ouders. (14) Het is overigens de vraag of de achterliggende idee bij de beperking van de vrijstellingsmogelijkheid erg relevant is.
38. Gelet op de vrijheid die het EHRM aan de Staat laat om het door art. 2 Eerste Pro Protocol gegarandeerde recht op onderwijs vorm te geven, zie ik niet in welk opzicht de regeling van art. 8 lid 2 Leerplichtwet Pro 1969 in strijd zou zijn met art. 2 Eerste Pro Protocol. Zeker waar art. 8 lid 2 Leerplichtwet Pro 1969 vrijstelling niet geheel onmogelijk maakt en evenmin de ouders iets in de weg legt om zelf hun kind buiten school in hun overtuiging te onderrichten of een andere school te zoeken die meer tegemoetkomt aan hun overtuiging.
39. In het licht van het voorgaande geven de overwegingen van het Hof over art. 2 Eerste Pro Protocol EVRM en de overweging dat het niet in aanmerking komen voor vrijstelling van de verplichting van art. 2, eerste lid, Leerplichtwet 1969 geen inbreuk maakt op het recht op toegang tot onderwijs voor de zoon van verdachte, geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting. Ze zijn ook niet onbegrijpelijk. Er is dus in zoverre ook geen aanleiding het arrest van de Hoge Raad uit 2003 zo te lezen dat het geen betrekking heeft op artikel 8, tweede lid, van de Leerplichtwet.
40. In de toelichting op het vijfde middel wordt nog aangevoerd dat het Hof ontoereikend heeft gemotiveerd hoe de hierboven geciteerde tweede alinea zich verhoudt tot de derde alinea. Ik zie het als volgt.
41. In de tweede geciteerde alinea geeft het Hof de opvatting van het EHRM omtrent art. 2 Eerste Pro Protocol weer. Daarbij heeft het Hof echter nagelaten te vermelden dat het in de tweede zin genoemde recht van de ouders op eerbiediging van hun godsdienstige en filosofische overtuigingen bij het onderwijs ondergeschikt aan het in de eerste zin neergelegde recht op onderwijs, in die zin dat die eerbiediging geboden is voor zover deze niet strijdig is met het recht van het kind op onderwijs. Ouders mogen dus niet het recht op onderwijs van een kind weigeren op basis van hun overtuiging.
42. In de derde geciteerde alinea gaat het Hof vervolgens in op de vraag of de vrijstellingsregeling in de Leerplichtwet 1969 een in het licht van art. 2 Eerste Pro Protocol EVRM ongeoorloofde regulering van het recht op onderwijs bevat. Het Hof oordeelt dan dat dit niet het geval is. Ik zie niet in dat er iets mis is met de verhouding tussen beide allinea's.
43. Het vijfde middel faalt derhalve.
44. Wat betreft de mogelijke inbreuk op art. 9 EVRM Pro overweegt het EHRM in zijn hierboven weergegeven beslissing, ten aanzien van de situatie waarin vrijstelling helemaal niet mogelijk is, dat als er al sprake is van een belemmering van een in art. 9 lid 1 EVRM Pro genoemd recht, dit gerechtvaardigd zou zijn op basis van art. 9 lid 2 EVRM Pro, namelijk voorzien bij de wet en noodzakelijk in een democratische samenleving en in het openbaar belang van het beschermen van het onderwijs aan het kind.
45. In de onderhavige zaak is er mijns inziens echter geen inbreuk op de in art. 9 lid 1 EVRM Pro genoemde vrijheden. Zoals ook het Hof in zijn in het derde middel gewraakte overweging heeft aangegeven beperkt art. 8 lid 2 Leerplichtwet Pro 1969 verdachte niet in haar vrijheid om haar overtuiging tot uitdrukking te brengen, ook niet in haar vrijheid om die overtuiging in onderricht tot uitdrukking te brengen, of dat nu is door persoonlijke lessen of door het oprichten van een school, en evenmin in haar vrijheid om op zoek te gaan naar een school die wel aansluit bij haar levensovertuiging. Dat daar praktische bezwaren aan in de weg kunnen staan doet daar verder niet aan af. Ook hier geldt dat er dus in zoverre geen aanleiding bestaat het arrest van de Hoge Raad uit 2003 zo te lezen dat het geen betrekking heeft op artikel 8, tweede lid, van de Leerplichtwet.
46. In aanmerking genomen dat het Hof vast heeft gesteld dat art. 8 lid 2 Leerplichtwet Pro 1969 verdachte niet beperkte in haar vrijheid om haar overtuiging tot uitdrukking te brengen, en derhalve geen beperking vormt van art. 9 lid 1 EVRM Pro, was het Hof ook niet gehouden om te toetsen of art. 8 lid 2 Leerplichtwet Pro 1969 toegestaan was op grond van artikel 9 lid 2 EVRM Pro.
47. Daarmee faalt ook het vierde middel.
48. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
49. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie www.ceptualinstitute.com/genre/benking/holismsmuts.htm. Onderwijs gestoeld op een holistische levensovertuiging wordt in Nederland bijvoorbeeld verzorgd door de Stichting Aventurijn, Voorsterweg 1 - 7371 GA Loenen.
2 Zie recent rechtbank Haarlem 22 januari 2010, LJN BL5479 en rechtbank Breda 12 maart 2010, LJN BL7280.
3 Zie www.leerplicht.net.
4 Zie 29e vergadering - 15 februari '68, p. 1282 t/m 1284 en 1286. Zie ook HR 14 juni 1977, NJ 1978, 435, waarin de Hoge Raad een passage wijdt aan het schrappen van huisonderwijs als vrijstellingsgrond in de Leerplichtwet 1969.
5 Zitting 1967- 9039, Voorlopig Verslag, nr.4, p.7/8.
6 Zitting 1967- 9039, Memorie van Antwoord, nr.5, p.14.
7 Zie J. Sperling, "Vrijstelling van de Leerplichtwet op grond van richtingbezwaren", in: Nederlands tijdschrift voor Onderwijsrecht en Onderwijsbeleid, 1-2005, p. 23 t/m 25.
8 Vgl. EHRM 23 juli 1968, Publ. ECHR, Series A, vol. 6 (1968), p. 31 (Belgische taalzaak).
9 Zie HR 11 februari 2003, LJN: AF0453 (art. 9 EVRM Pro); HR 14 juni 1977, NJ 1978, 435 (art. 9 EVRM Pro en art. 2 EP Pro bij het EVRM).
10 Zie HR 19 november 1996, DD 97.099, LJN: ZC8312.
11 Bij de Wet van 11 april 2001, Stb. 207 (aanpassing onderwijswetgeving aan derde tranche Abw) is "overwegend bezwaar" in art. 5 sub b gewijzigd Pro in: overwegende bedenkingen.
12 Zie Sperling, "Vrijstelling van de Leerplichtwet op grond van richtingbezwaren", in: Nederlands tijdschrift voor Onderwijsrecht en Onderwijsbeleid, 1-2005, p. 26.
13 EHRM 11 september 2006, 35504/03, Konrad and others vs. Germany (in: European Human Rights Cases, 17-1-2007, afl. 1, p. 131 t/m 136).
14 De toenmalige staatsecretaris liet een gaatje open. Immers artikel 8 lid 2 zou Pro niet gelden in de situatie waarin het kind verhuist naar een gemeente waar geen school van dezelfde richting is of indien er na de basisschool geen school van voortgezet onderwijs is met dezelfde richting als de basisschool. TK 1967-1968, 9039, nr. 5, p.14. Deze flexibele toepassing is begrijpelijk nu het hier niet gaat om een nieuwe bedenking, maar primair om de keuze voor een nieuwe school door verhuizing of overgang naar het voortgezet onderwijs.