Conclusie
Nr. 08/02196
Mr. Vellinga
Zitting: 21 september 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "1. Oplichting", "2. Medeplegen van poging tot oplichting", "3A. Opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, lid 1, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd" en "3B. Opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, lid 1, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden, waarvan 7 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 08/02196, 08/03283 en 08/02013. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verdachte heeft mr. J.M.M. Heilbron, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt over de strafmotivering.
5. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"Op te leggen straf
l1.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting gevorderd dat verdachte ter zake van de ten laste gelegde feiten zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar, alsmede een geldboete ten bedrage van € 25.000,00.
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Meer in het bijzonder met het risico dat verdachte met het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf (opnieuw) haar baan kwijt zal raken. Uiteraard ook is rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd en de mate waarin het bewezen verklaarde heeft geleid tot nadeel voor de maatschappij.
I2.
Bij de straftoemeting heeft het hof in het bijzonder rekening gehouden met de navolgende omstandigheden:
- Verdachte heeft tweemaal samen met medeverdachte [betrokkene 1] de Belastingdienst opgelicht en eenmaal een poging daartoe ondernomen met [betrokkene 4];
- Verdachte heeft op een even effectieve als doortrapte wijze, gebruikmakend van de sleutelpositie die haar functie haar bij de Belastingdienst verschafte, de belastingdienst opgelicht cq gepoogd op te lichten;
- Voor wat betreft de voltooide oplichting hebben verdachte en haar medeverdachten zich ruim acht ton gemeenschapsgeld toegeëigend waardoor er sprake is van grote maatschappelijke schade;
- Verdachte heeft door op grove wijze misbruik te maken van haar positie bij de belastingdienst niet alleen het vertrouwen dat haar werkgever in haar stelde ernstig beschaamd maar zij heeft tevens de kans in het leven geroepen dat het vertrouwen dat de samenleving mag hebben in de integriteit van een overheidsdienst en in het bijzonder de medewerkers van de overheid, ernstig is beschaamd.
I3.
Het vorenstaande brengt mee dat naar het oordeel van het hof niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de duur van - in beginsel - 24 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk, met zich brengt.
Het hof acht, gelet op de ernstige inbreuk die is gemaakt door verdachte op het vertrouwen dat de gemeenschap stelt in de aan de haar als ambtenaar opgedragen overheidstaak, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te noemen duur passend en geboden. Nu de rechten van verdachte bij een stelselmatige observatie in de zin van artikel 126v Sv zijn geschonden vindt het hof hierin aanleiding een deel van de straf voorwaardelijk op te leggen.
Met oplegging van een (deels) voorwaardelijke straf wordt tevens enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten. Anders dan de advocaat-generaal acht het hof geen termen aanwezig de verdachte tevens te veroordelen tot een (hoge) geldboete. De ernst van het bewezenverklaarde wordt naar het oordeel van het hof voldoende gedresseerd (lees: geredresseerd; WHV) met een vrijheidsbenemende straf van aanzienlijke duur. Daarbij is tevens rekening gehouden met de omstandigheid dat het hof, anders dan de advocaat-generaal, niet bewezen acht hetgeen verdachte werd verweten met betrekking tot de beweerde fraude op naam van [A].
I4.
Gelet op hetgeen onder D11 is overwogen zal het hof een lagere straf opleggen dan een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk, te weten een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden, waarvan 7 maanden voorwaardelijk."
6. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat 's Hofs overweging met betrekking tot de te bieden compensatie voor de schending van de rechten van verdachte bij een stelselmatige observatie in de zin van art. 126 Sv gelet op de 'uitgangsstraf' die het Hof hanteert, onbegrijpelijk is, nu daarin reeds een voorwaardelijk gedeelte is opgenomen. Volgens de steller van het middel blijkt uit de strafmotivering niet waaruit de compensatie precies heeft bestaan.
7. Bij de beoordeling van het middel dient vooropgesteld te worden dat in het geval de rechter tot strafvermindering besluit - zoals in onderhavige zaak het geval is - de rechter in zijn beslissing moet aangeven in hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert.(1)
8. In aanmerking genomen dat het Hof in zijn motivering van de op te leggen straf heeft overwogen dat hij strafvermindering zal toepassen als reactie op het geconstateerde vormverzuim, en het Hof in dat kader tot uitdrukking heeft gebracht dat de naar zijn oordeel in de onderhavige zaak in beginsel passende vrijheidsstraf van 24 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk, zal worden verminderd tot 21 maanden, waarvan 7 maanden voorwaardelijk, heeft het Hof in voldoende mate aangegeven in hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim heeft verminderd, wat er ook zij van hetgeen het Hof dienaangaande overigens heeft overwogen.
9. Het middel faalt.
10. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof het verzoek van de verdediging tot bewijsuitsluiting ten onrechte heeft afgewezen.
11. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"7. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
B1.
Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat er een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde heeft plaatsgevonden, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen is tekort gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak, zo althans wordt het door de raadsvrouwe gevoerde verweer verstaan.
Daartoe is aangevoerd - zakelijk weergegeven - als volgt.
B2.
De verdenking ten aanzien van verdachte is reeds vóór 5 maart 2004 aangevangen. De door de FIOD ingeroepen hulp van belastingambtenaar [betrokkene 9], die dit via [betrokkene 10] heeft gedelegeerd aan [betrokkene 11] is te duiden als de inzet van burgerinformant/observant. De observatie en informatiegaring door [betrokkene 11] is aan te duiden als stelselmatige informatieinwinning als bedoeld in het Wetboek van Strafvordering. Er dient dan voorafgaand toestemming te worden verleend door de officier van justitie en er dient een overeenkomst als bedoeld in artikel 126v, derde lid, Sv te zijn. In het dossier is geen bevel van de officier van justitie en overeenkomst terug te vinden.
B3.
Ook is er, aldus nog steeds de raadsvrouwe, sprake van schending van art. 8 EVRM en - zo begrijpt het hof de pleitnotitie - art. 17 IBPR . Immers, de werkplek van verdachte is een plaats waar verdachte onbevangen zichzelf zou moeten kunnen zijn en geen openbare plaats.
C.
Op grond van de processtukken alsmede het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof het volgende vast.
- In oktober 2003 komt bij de FIOD-ECD te Utrecht CIE informatie binnen dat [betrokkene 1] (het hof begrijpt medeverdachte [betrokkene 1]) veel geld wisselt bij de Sparkasse in het centrum van Aken;
- Uit nader onderzoek blijkt dat op 15 januari 2004 een bedrag van € 407.245,00 en op 29 januari 2004 een bedrag van € 413.436,00 zijn gestort op een rekening ten name van [betrokkene 1] bij de Sparkasse in Aken. Genoemde bedragen blijken te zijn gestort door de Belastingdienst Heerlen afdeling Buitenland. De betalingen blijken betrekking te hebben op een tweetal verzoeken om gedeeltelijke vrijstelling of teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting, ingediend op naam van [betrokkene 1]. Genoemde bedragen zijn door [betrokkene 1] respectievelijk op 16 januari 2004 tot een bedrag van € 396.000,00 en op 30. januari 2004 tot een bedrag van € 410.000,00 in contanten opgenomen.
- Nadere bestudering van de verzoeken en de daarbij gevoegde bescheiden hebben het vermoeden doen ontstaan dat de verzoeken valselijk zijn ingediend en dat een ambtenaar werkzaam bij de Belastingdienst Heerlen, afdeling dividendbelasting, hierbij betrokken is geweest.
- Naar aanleiding van het vorenstaande heeft op 5 maart 2004 een gesprek plaats met de Boete Fraude Coördinator van de Belastingdienst Maastricht, [betrokkene 9], die vanaf 1 maart 2004 eveneens als Boete Fraude Coördinator fungeert van de afdeling buitenland van de Belastingdienst Heerlen.
- Op 7 april 2004 heeft opsporingsambtenaar [betrokkene 5] contact met [betrokkene 10] over het opnieuw in behandeling nemen van een verzoek teruggaaf dividendbelasting door verdachte (AH-09);
- Op 23 maart 2004 is door de FIOD telefonisch contact gezocht met [betrokkene 10], teamleider bij de Belastingdienst te Heerlen. [Betrokkene 10] heeft bij die gelegenheid medegedeeld dat verdachte bij de beide bovengenoemde verzoeken [betrokkene 1] betrokken is geweest.
- [Betrokkene 10] vraagt in maart 2004 de medewerking van [betrokkene 11], controller bij de Belastingdienst. [Betrokkene 11] heeft medewerkers van het team dividend te Heerlen in de hierna volgende periode, aldus zijn verklaring, zo veel mogelijk geobserveerd om bewijsmateriaal te verzamelen. Hij lette op telefoontjes die binnen kwamen, welke klanten zich meldden en of er vreemde stukken zaten tussen de stukken die binnen kwamen.
- [Betrokkene 11] werd gedurende deze periode door de FIOD, via [betrokkene 5] of [betrokkene 15], of door zijn collega [betrokkene 10], op de hoogte gehouden van het onderzoek jegens verdachte. Hij had bijna dagelijks contact met hen. Hij kreeg daarbij soms ook specifieke opdrachten zoals het achterhalen met welke auto verdachte naar het werk was gekomen. - [Betrokkene 11] heeft verder nader onderzoek verricht naar de data van intoets, voorcontrole en handmatige behandeling van de bovengenoemde verzoeken om teruggaaf dividendbelasting, het printen van de verzoeken (printen van runs) en de personen die deze handelingen hebben verricht.
- Op 8 april 2004 is een verzoek tot - kort gezegd - het afluisteren van de telefoon van verdachte ingediend (AH 09), welk verzoek is gehonoreerd (AH 10).
- Met ingang van 14 april 2004 heeft verdachte ziek gemeld in verband met een aanstaande schouderoperatie (OPV-01, p,38).
- Op 21 april 2004 krijgt [betrokkene 11] via de FIOD te horen dat verdachte onderweg is naar het kantoor van de Belastingdienst Buitenland te Heerlen. [Betrokkene 11] vertrekt hierop eveneens naar deze locatie. Aldaar maakt hij een praatje met verdachte en observeert haar handelingen met betrekking tot het sturen van een SMS, een door haar gevoerd telefoongesprek, het raadplegen door verdachte van het computersysteem van de Belastingdienst ten aanzien van de teruggave [betrokkene 2] ad € 435.000,00 en het maken van een schermprint van deze teruggave.
- Het verzoek [betrokkene 2] was tevoren reeds onderschept en niet uitbetaald maar in het systeem was vermeld - om geen argwaan bij de vermeende fraudeur te wekken - dat uitbetaling akkoord was..
D1.
Ten aanzien van het verweer en de daaraan ten grondslag gelegde argumenten wordt als volgt overwogen.
D2 Vast staat dat in ieder geval reeds op 5 maart 2004 een verdenking is gerezen dat er sprake is van een gepleegd misdrijf. Op dat moment is nog niet bekend of er een medewerker van de belastingdienst bij betrokken is. Gelet op de wijze van "frauderen" vermoedt men evenwel dat er sprake moet zijn van betrokkenheid van een medewerker van de belastingdienst, team dividend te Heerlen. Er bestaan op dat moment nog geen vermoedens met betrekking tot de persoon van de eventueel betrokken medewerker van dat team dividend.
Vast staat voorts dat in ieder geval ten tijde van het indienen van het verzoek tot het afluisteren van verdachtes telefoon (AH/009) op 8 april 2004, jegens háár een verdenking als bedoeld in art. 27 Sv is gerezen.
Ten aanzien van de periode gelegen vóór 8 april 2004 komen - voor zover thans van belang - twee data expliciet naar voren: 5 maart 2004 en 23 maart 2004. Op laatst genoemde datum is door [betrokkene 10] medegedeeld aan een ambtenaar van de FIOD/ECD (hierna: de FIOD) dat er één persoon was die steeds bij de verwerking van bovengenoemde verzoeken tot teruggaaf op naam van [betrokkene 1] betrokken was. Met betrekking tot diezelfde medewerker van de belastingdienst is toen door [betrokkene 10] meegedeeld aan de FIOD dat het was opgevallen dat die persoon kort geleden een dure BMW had aangeschaft (OPV-01, p. 8). De betreffende medewerker van de belastingdienst is verdachte.
In de periode gelegen tussen 5 maart 2004 en 23 maart 2004 heeft [betrokkene 10] met hulp van [betrokkene 11] onderzoek gedaan naar de persoon of personen die betrokken zouden kunnen zijn bij frauduleus handelen. [Betrokkene 10] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat hij [betrokkene 11] heeft gevraagd onder meer te letten op het bestedingsgedrag van medewerkers van de afdeling dividend. Ook is op enig moment aan de hand van een parkeerlijst achterhaald met welke auto verdachte naar het werk kwam.
Vast staat dat de naspeuringen van [betrokkene 11] grosso modo in twee delen uiteen vallen, te weten enerzijds onderzoek in de geautomatiseerde systemen van de belastingdienst voor wat betreft de vraag wie betrokken waren bij de meergenoemde aanvragen van [betrokkene 1] tot teruggaaf van dividend alsmede onderzoek in de geautomatiseerde systemen van de belastingdienst ten aanzien van andere aanvragen die wellicht als "verdacht" zouden kunnen worden aangemerkt en anderzijds onderzoek naar uitlatingen die medewerkers van het team dividend op het werk deden ten aanzien van hun bestedingspatroon en hetgeen overigens in de collegiale omgang kenbaar werd omtrent hun bestedingspatroon.
Vast staat dat [betrokkene 11] op 21 april 2004 naar aanleiding van een mededeling van de FIOD dat verdachte op weg was naar Heerlen, met grote spoed naar het kantoor van de belastingdienst te Heerlen is gegaan, naar de afdeling waar het team dividend was gehuisvest.
Vast staat voorts dat [betrokkene 10] naar aanleiding van [betrokkene 11]s mededeling dat verdachte een nieuwe auto had aangeschaft, aan de hand van een parkeerlijst heeft achterhaald dat verdachte naar het werk kwam met een auto van het merk BMW type 328 coupé.
Vast staat dat [betrokkene 10] in de periode die hier aan de orde is, geen opsporingsambtenaar was (zie zijn verklaring bij de rechter-commissaris)
Niet is gebleken dat [betrokkene 11], in de periode die hier aan de orde is, opsporingsambtenaar was.
[Betrokkene 11] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat hij vrijwel dagelijks contact had met de FIOD of [betrokkene 10].
D3.
Art. 8, eerste lid, Europees verdrag tot bescherming van de rechten (hierna: EVRM) houdt in dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Art 17, eerste lid, Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR) houdt in dat niemand mag worden onderworpen aan willekeurige of onwettige inmenging in zijn privé leven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling, noch aan onwettige aantasting van zijn eer en goede naam.
D4.
Vooropgesteld wordt dat het recht op bescherming van het privé leven zoals verwoord in art. 8 EVRM en 17 IVBPR zich tevens kan uitstrekken tot het "leven" van een werknemer onder werktijd. Zo vallen bijvoorbeeld het telefoon-, internet- en emailgebruik op de werkplek (business premises) onder het privé leven en de correspondentie zoals hiervoor bedoeld.
D5.
Voor zover de naspeuringen door [betrokkene 11] of [betrokkene 10] zien op het raadplegen van de bij de belastingdienst gebruikte geautomatiseerde systemen waarin gegevens met betrekking tot fiscale aangelegenheden van belastingplichtigen worden opgeslagen, waaronder begrepen de systemen waarin wordt bijgehouden welke medewerker van de belastingdienst welke handelingen verricht met betrekking tot een bepaald verzoek of een bepaalde aangifte, is het hof van oordeel dat hetgeen in die systemen wordt geregistreerd niet het privé leven van de desbetreffende medewerker van de belasting dienst raakt noch zijn persoonlijke correspondentie zoals bedoeld in bovenaangehaalde verdragsbepalingen. Er is immers geen sprake van het monitoren van het telefoon-, internet- en emailgebruik op de werkplek (business premises). Er is slechts sprake van het bekijken van - kort gezegd - een bedrijfsprocessensysteem.
Het voorgaande heeft tot gevolg dat naar het oordeel het optreden van [betrokkene 11] en [betrokkene 10] in zoverre niet heeft geresulteerd in een inbreuk op het recht op respect voor het privé leven of de correspondentie van verdachte.
Het voorgaande leidt tevens tot het oordeel dat mitsdien in zoverre geen sprake is van stelselmatige observatie of het stelselmatig inwinnen van informatie zoals door de raadsvrouwe betoogd. Het verweer wordt derhalve in zoverre verworpen.
D6.
Voorzover de naspeuringen door [betrokkene 11] gericht waren uitlatingen die medewerkers van het team dividend op het werk deden ten aanzien van hun bestedingspatroon en hetgeen overigens in de collegiale omgang kenbaar werd omtrent hun bestedingspatroon overweegt het hof het volgende.
Gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 11] de verdachte heeft verleid tot het doen van uitspraken. Evenmin is gesteld of gebleken dat verdachte de uitlatingen heeft gedaan in een vertrouwelijk gesprek.
Het hof houdt het er derhalve voor dat verdachtes uitlatingen met betrekking tot haar privé omstandigheden, uitlatingen zijn in het gewone sociale verkeer in een werkomgeving. Opmerking verdient dat personen die zich in een werkomgeving bevinden waar zich ook andere personen bevinden, er rekening mee dienen te houden dat zij kunnen worden waargenomen door die andere personen. Die andere personen kunnen dus ook auditieve waarnemingen doen. Op een werkplek mogen personen niet verwachten dat zij net zo onbevangen zichzelf kunnen zijn als zij thuis moeten kunnen zijn.
Naar het oordeel van het hof kan - daar waar informatie ongevraagd en vrijelijk is verstrekt door verdachte - in beginsel niet met succes worden betoogd dat kennisneming daarvan door derden een ongeoorloofde inbreuk oplevert van haar privé leven.
D7.
Desalniettemin ziet het hof zich voor de vraag gesteld of - tegen de achtergrond van het door de FIOD aan [betrokkene 9] gedane verzoek - met het doel bewijs te vergaren tegen een (potentiële) verdachte - resulterend in de naspeuringen van [betrokkene 11], het doorgeven van die informatie aan de FIOD en door de FIOD "opslaan" van die gegevens, een ongeoorloofde inbreuk oplevert van verdachtes privé leven.
Het hof betrekt daarbij het volgende.
In de onderhavige zaak zijn in de periode vanaf 5 maart 2004 door [betrokkene 11] naspeuringen gedaan betreffende uitlatingen van de hiervoor bedoelde medewerkers ten aanzien van hun bestedingspatroon. Verdachte was één van die medewerkers. Op enig moment is de aandacht meer op verdachte gericht. Op enig moment na 5 maart 2004 en voor 8 april 2004 is jegens haar de verdenking als bedoeld in artikel 27 Sv gerezen. Het dossier alsmede het verhandelde ter terechtzitting biedt geen enkel aanknopingspunt voor de gedachte dat verdachte reeds voor 5 maart 2004 als verdachte was te duiden c.q. werd geduid.
Ten voordele van verdachte zal het hof ten aanzien van de beoordeling van dit onderdeel van het verweer de periode vanaf 5 maart 2004 in ogenschouw nemen.
Verdachte heeft zich op 14 april 2004 ziek gemeld. Ervan uitgaande dat verdachte in de periode tussen 5 maart 2004 en 14 april 2004 volledig heeft gewerkt, heeft [betrokkene 11] zijn naspeuringen verricht in een periode van ongeveer zes weken. Hij heeft zelf verklaard dat hij vrijwel dagelijks contact had met de FIOD of [betrokkene 10] alsmede dat "zij" aangaven wat de volgende stappen waren in het proces (verklaring bij de rechter-commissaris).
Voorts wordt in aanmerking genomen dat het op voorhand reeds de bedoeling was een beeld te verkrijgen van het bestedingspatroon van medewerkers van het team dividend, in die zin dat gelet zou worden op opvallende uitgaven die niet passend leken bij de inkomsten.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat [betrokkene 11] en [betrokkene 10], onder regie van de FIOD, stelselmatig kennis hebben genomen van uitlatingen van verdachte omtrent haar bestedingspatroon, daarvan verslag hebben gedaan aan de FIOD welke informatie door de FIOD is "opgeslagen" in die zin dat deze informatie is vastgelegd teneinde aan de hand daarvan verder te kunnen rechercheren op verdachte.
In het verlengde hiervan dient op gelijke wijze te worden geoordeeld over hetgeen door [betrokkene 11] op 21 april 2004 is waargenomen. Zijn gedragingen en het doorspelen van de informatie, zijn niet los te zien van zijn gedragingen in de periode van 5 maart 2004 tot 14 april 2004.
Voor het inzetten van niet -opsporingsambtenaren bij de opsporing, bestaan wettelijke bases, waaronder art. 126v Sv. Niet blijkt dat van die wettelijke mogelijkheden gebruik is gemaakt. Ter bescherming van de rechten van verdachte had daartoe echter wel moeten worden overgegaan. Nu het vorenstaande niet is gebeurd, is sprake van een vormverzuim dat niet meer kan worden hersteld.
In zoverre is het verweer terecht gevoerd.
D8. Het vorenstaande leidt evenwel niet tot de conclusie dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Dat rechtsgevolg komt immers slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Er is ten aanzien van de hier aan de orde zijnde situatie weliswaar sprake van een onherstelbaar verzuim als bedoeld in artikel 359a Sv doch dit verzuim levert naar het oordeel van het hof niet op een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen is tekort gedaan aan haar recht op een eerlijke behandeling van haar zaak, zodat het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dient te worden verworpen.
D9.
Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.
D10.
De raadsvrouwe van verdachte heeft - geheel subsidiair - aangevoerd dat de schending van deze norm dient te leiden tot bewijsuitsluiting. Bij de beoordeling van de vraag of het verzuim moet leiden tot bewijsuitsluiting slaat het hof acht op de volgende factoren:
- Het belang dat het geschonden voorschrift dient;
- De ernst van het verzuim. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen.
- Het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.
Zoals hiervoor overwogen is het hof van oordeel dat er slechts ten aanzien van een deel van de inzet van [betrokkene 11] en [betrokkene 10] sprake is van een onrechtmatigheid en dat er in zoverre sprake is van onherstelbaar vormverzuim. Naar het oordeel van het hof is in het bijzonder het nadeel dat is veroorzaakt, gelet op de omstandigheden waaronder verdachte de uitlatingen heeft gedaan zoals hiervoor onder D6 verwoord niet zodanig groot dat dit tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden.
Overigens overweegt het hof dat onder de onder C weergegeven feiten en omstandigheden, naar het oordeel van het hof bijzondere opsporingsmethoden zoals beschreven in het Wetboek van Strafrecht uitkomst hadden kunnen bieden.
Bewijsuitsluiting is niet aan de orde.
D 11.
Gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, vindt het hof aanleiding om compensatie in de vorm van strafvermindering toe te passen."
12. Bij de beoordeling van het middel dient vooropgesteld te worden dat bewijsuitsluiting als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde kan komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en voorts door de onrechtmatige bewijsgaring een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden en dat zulks moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval.(2)
13. Het Hof heeft het door de verdediging subsidiair gedane beroep op bewijsuitsluiting beoordeeld aan de hand van de in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren, en geoordeeld dat in het bijzonder het nadeel dat is veroorzaakt niet zodanig groot is dat dit tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden. Daarbij neemt het Hof in het bijzonder in aanmerking de omstandigheden waaronder verdachte de uitlatingen (omtrent haar bestedingspatroon) heeft gedaan.
14. In aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat verdachtes uitlatingen omtrent haar bestedingsgedrag - waarop de naspeuringen van [betrokkene 11] in de periode 5 maart 2004 tot 14 april 2004 in hoofdzaak waren gericht - ongevraagd en vrijelijk in haar werkomgeving aan [betrokkene 11] zijn gedaan en ook de observatie van verdachte op 21 april 2004 in haar werkomgeving is uitgevoerd, is 's Hofs oordeel dat het nadeel dat is veroorzaakt niet zodanig groot is dat dit tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden, niet onbegrijpelijk.
15. Hetgeen het Hof overigens heeft overwogen kan buiten beschouwing blijven. Gelet op de gebezigde bewoordingen gaat het hier om een overweging ten overvloede terwijl hetgeen het Hof daaraan voorafgaand heeft overwogen - zoals hiervoor uiteengezet - het oordeel van het Hof zelfstandig kan dragen.
16. Het middel faalt.
17. Het derde middel bevat de klacht dat in de cassatiefase de redelijke termijn voor berechting als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden omdat vanaf het moment waarop beroep in cassatie werd ingesteld teveel tijd is verstreken tot het moment waarop de stukken ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen.
18. Het cassatieberoep is ingesteld op 15 mei 2008. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 10 juni 2009 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Het middel is dan ook terecht voorgesteld. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen of verwezen.(3)
19. Het vierde middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring onvoldoende is gemotiveerd nu uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan blijken dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de valsheid van de verzoeken, noch daaruit blijkt van een nauwe en bewuste samenwerking van verdachte met haar mededader(s).
20. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"1. subsidiair (betrekking hebbende op de verzoeken teruggaaf dividend op naam van [betrokkene 1])
zij in of omstreeks de periode gelegen tussen oktober 2003 en januari 2004 te Heerlen, telkens tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk om zich en anderen wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid en door een of meer listige kunstgrepen, de Belastingdienst te Heerlen, heeft bewogen tot afgifte van geldbedragen, te weten
- Euro 407.245 en
- Euro 413.535
hebbende verdachte en haar mededaders met vorenomschreven oogmerk valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid formulieren, te weten verzoeken om gedeeltelijke vrijstelling of teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting ingeleverd (bijlage proces-verbaal Fiod-Ecd Arnhem, nummer 30144, document D-1 en D-4) en welke formulieren vals, en onjuist, waren, welke valsheid en onjuistheid hierin bestond dat op deze formulieren telkens in strijd met de waarheid is aangegeven dat:
- de verzoeker [betrokkene 1] inwoner was van Frankrijk en woonachtig was aan [a-straat 1] en
- deze formulieren waren afgestempeld en behandeld door de bevoegde buitenlandse autoriteit(en) te Parijs (Frankrijk) en
- door of namens verzoeker [betrokkene 1] bij de verzoeken zijn bijgevoegd dividendnota's van Dexia en/of Stadtsparkasse Düsseldorf en
- verzoeker eigenaar/vruchtgebruiker was van (Nederlandse) effecten en dat teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting wordt verzocht met betrekking tot vermelde inkomsten en
- de effecten zich bevonden bij Dexia Securities Services,
waardoor de Belastingdienst te Heerlen en/of de Staat der Nederlanden werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;
2. (betrekking hebbende op het verzoek teruggaaf dividend van [betrokkene 2])
zij in de periode tussen januari 2004 tot en met april 2004 te Heerlen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk om zich en anderen wederrechtelijk te bevoordelen door een of meer listige kunstgrepen, de Belastingdienst te Heerlen, heeft bewogen tot afgifte van een geldbedrag, te weten
- Euro 435.000
hebbende verdachte en haar mededader met vorenomschreven oogmerk valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid - een formulier, te weten een verzoek om gedeeltelijke vrijstelling of teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting ingeleverd (bijlage proces-verbaal Fiod Eed Arnhem, nummer 30144, document D-7) en welk formulier vals, onjuist was, welke valsheid en/of onjuistheid hierin bestond dat op dit formulier in strijd met de waarheid is aangegeven dat:
- de verzoeker [betrokkene 2] inwoner was van Spanje en woonachtig was aan de [b-straat 1] en
- dit formulier was afgestempeld en behandeld door de bevoegde buitenlandse autoriteit(en) te Tenerife (Spanje) en
- door of namens verzoeker [betrokkene 2] bij het verzoek is bijgevoegd dividendnota's van UBS en
- verzoeker eigenaar/vruchtgebruiker was van (Nederlandse) effecten en dat teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting wordt verzocht met betrekking tot vermelde inkomsten en
- de effecten zich bevonden bij UBS
waardoor de Belastingdienst te Heerlen werd bewogen tot bovenomschreven afgifte, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
3A. (betrekking hebbende op de verzoeken teruggaaf dividend op naam van [betrokkene 1])
zij in of omstreeks de periode gelegen tussen oktober 2003 tot en met januari 2004 te Heerlen, tezamen en in vereniging met anderen, meermalen, telkens opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een valse formulieren "verzoek om gedeeltelijke vrijstelling of teruggaaf van Nederlandse Dividendbelasting" (bijlage D-1 en D-4) en dividendnota's van Dexia en Stadtsparkasse Düsseldorf (bijlage D-3a t/m D-3e en D-6a t/m D-6d) - zijnde geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen - als ware die geschriften echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat verdachte en haar mededaders bedoelde formulieren, houdende verzoeken om gedeeltelijke vrijstelling of teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting met dividendnota('s) aan de Belastingdienst, Afdeling Buitenland te Heerlen hebben doen toekomen, op welke formulieren vals stond aangegeven dat:
- deze verzoeken tot gedeeltelijke vrijstelling of teruggaaf van Nederlandse Dividendbelasting door de bevoegde buitenlandse autoriteiten (te Frankrijk) zijn afgegeven en behandeld en afgestempeld
- de dividendnota's door of namens de ondernemingen Dexia en Stadtsparkasse Düsseldorf zijn opgemaakt en afgegeven,
zulks terwijl zij, verdachte, wist dat deze geschriften bestemd waren voor zodanig gebruik;
3B. (betrekking hebbende op het verzoek teruggaaf dividend op naam van [betrokkene 2])
zij in de periode januari 2004 tot en met april 2004, te Heerlen, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een valse formulieren "verzoek om gedeeltelijke vrijstelling of teruggaaf van Nederlandse Dividendbelasting" (bijlage D-7) en dividendnota's van U.B.S. (bijlage D-9) - zijnde geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen - als ware die geschriften echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat verdachte en haar mededader bedoelde formulieren, houdende een verzoek om gedeeltelijke vrijstelling of teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting met dividendnota('s) aan de Belastingdienst, Afdeling Buitenland te Heerlen hebben doen toekomen, op welke formulieren vals stond aangegeven dat:
- dit verzoek tot gedeeltelijke vrijstelling of teruggaaf van Nederlandse Dividendbelasting door de bevoegde buitenlandse autoriteiten (te Spanje) is afgegeven en behandeld en afgestempeld
- de dividendnota's door of namens de onderneming U.B.S. zijn opgemaakt en afgegeven, zulks terwijl zij, verdachte, wist dat deze geschriften bestemd waren voor zodanig gebruik.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken."
21. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
"11. Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
F1.
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
F2.
Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
G1.
De advocaat-generaal heeft ten aanzien van feit 1, subsidiair, feit 2 en feit 3 veroordeling van verdachte gevorderd. De verdediging heeft bepleit dat niet bewezen kan worden dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de feiten 1 tot en met 3 zodat verdachte dient te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
G2.
Op grond van het dossier alsmede het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof de navolgende feiten en omstandigheden vast.
a. Op 15 oktober 2003 komt bij de FIOD-ECD te Utrecht onder ander CIE informatie binnen inhoudende dat medeverdachte [betrokkene 1] veel geld wisselt bij de Sparkasse in het centrum van Aken (AH-001d).
b. Op 27 oktober 2003 wordt op naam van [betrokkene 1] te Parijs een verzoek om teruggaaf dividendbelasting voor een bedrag van € 407.247,58 ondertekend (bijlage D1);
c. Op 30 oktober 2003 wordt op naam van [betrokkene 1] te Parijs een tweede verzoek om teruggaaf dividendbelasting voor een bedrag van € 413.635,13 ondertekend (bijlage D4);
d. Het verzoek van 27 oktober 2003 komt, vergezeld van de benodigde bijlagen, op 3 november 2003 binnen bij de Belastingdienst Buitenland te Heerlen (bijlage D2).
e. Het verzoek van 30 oktober 2003 komt op een onbekende datum binnen bij de Belastingdienst Buitenland te Heerlen (bijlage D5);
f. Op 17 december 2003 is bij de FIOD-ECD te Utrecht via de afdeling CIE onder andere de informatie binnen gekomen dat [betrokkene 1] altijd veel contant geld in huis heeft en dat hij tenminste één keer per week naar een bank in Aken rijd en dan grote hoeveelheden bankbiljetten in buitenlandse valuta meeneemt (AH-001-h).
g. Op 13 januari 2004 te 11.30 uur wordt het verzoek teruggaaf dividendbelasting van [betrokkene 1] van 27 oktober 2003 op de Belastingdienst Buitenland te Heerlen ingetoetst door [betrokkene 3](D19-a).
h. Op 13 januari 2004 te 11.35 uur wordt de voorcontrole van dit verzoek door verdachte gedaan en op dezelfde dag te 11.36 uur wordt de handmatige behandeling van het verzoek door verdachte uitgevoerd (D19-a).
i. Op 15 januari 2004 wordt door de Belastingdienst onder de vermelding "TAX REFUND" op de rekening met nummer [001] van [betrokkene 1] bij de Sparkasse te Aken een bedrag van € 407.145,00 gestort (D36);
j . Op 15 januari 2004 wordt [betrokkene 1] gebeld door de Sparkasse te Aken. Daarna belt [betrokkene 1] met [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4])(G11/01 en AH-46).
k. Op 16 januari 2004 neemt [betrokkene 1] te 15.33 uur een bedrag van € 396.000,00 op van dezelfde rekening bij de Sparkasse te Aken (D36);
I. Op 16 januari 2004 te 16.23 uur en te 17.00 uur heeft [betrokkene 1] telefonisch contact met [betrokkene 4] (AH-46);
m. Op 21 januari 2004 neemt FIOD-opsporingsambtenaar [betrokkene 5] contact op met [betrokkene 6] van het Landes Kriminal Amt te Düsseldorf om te informeren of er meldingen van ongebruikelijke transacties bekend zijn die betrekking hebben op [betrokkene 1] (OPV-01, P.7);
n. Op 22 januari 2004 meldt genoemde [betrokkene 6] dat er meldingen zijn geweest van de Sparkasse te Aken betreffende het wisselen van geld (OPV-01, p. 7).
o. Op 23 januari 2004 is op naam van [betrokkene 7], de partner van verdachte, een BMW328 Cl Coupé, ter waarde van ongeveer 20.000 tot 30.000 euro gekocht;
p. Op 27 januari 2004 te 7.28 uur wordt het verzoek om teruggaaf dividendbelasting van [betrokkene 1] van 30 oktober 2003 op de Belastingdienst te Heerlen ingetoetst door verdachte D25-a).
q. Op 27 januari 2004 te 8.22 uur wordt de voorcontrole van dit verzoek door [betrokkene 8] gedaan en op dezelfde dag te 8.23 uur wordt de handmatige behandeling van het verzoek door [betrokkene 8] uitgevoerd (D25-a).
r. Op 29 januari 2004 wordt op de rekening van [betrokkene 1] bij de Sparkasse te Aken een bedrag van € 413.336,00 gestort (D36).
s. Op 29 januari 2004 te 12.07 uur heeft [betrokkene 1] telefonisch contact met de Sparkasse. Daarna heeft hij om 14.11 uur, 17.40 uur en 22.29 uur telefonisch contact met [betrokkene 4] (AH-56).
t. Op 30 januari 2004 te 15.32 uur neemt [betrokkene 1] een bedrag van € 410.000,00 op van dezelfde rekening bij de Sparkasse te Aachen (D-36).
u. Op 30 januari 2004 tussen 16.02 uur en 16.14 uur heeft [betrokkene 1] drie maal telefonisch contact met [betrokkene 4] (AH-46).
v. Op 2 februari 2004 stuurt de Sparkasse te Aken aan de FIOD een kopie van het bankafschrift van [betrokkene 1] waarop bovengenoemde stortingen en opnames staan vermeld (D36).
w. Op 26 februari 2004 neemt [betrokkene 1] contact op met de Belastingdienst en vertelt dat hij zijn naam, adres en bankgegevens ter beschikking heeft gesteld aan een tweetal Afrikaanse relaties. Op aanwijzing van deze personen zou [betrokkene 1] tweemaal een bedrag van € 400.000,00 contant van zijn rekening hebben opgenomen en aan hen hebben overhandigd (AH-08 en OPV -01 p. 31);
x. Op 28 februari 2004 wordt het eerste rechtshulpverzoek gedaan aan Duitsland met betrekking tot de criminele activiteiten van [betrokkene 1]. Hierbij wordt nog geen verzoek gedaan met betrekking tot de herkomst van bovengenoemde door [betrokkene 1] opgenomen geldbedragen en wordt niet gesproken over oplichting(RHV-001 );
y. Op 2 maart 2004 wordt, in verband met het vermoedelijk vals invullen van formulieren teruggaaf dividendbelasting door verdachte een rechtshulpverzoek gedaan aan Frankrijk, ter verifiëring van de door [betrokkene 1] op de genoemde verzoeken vermelde adresgegevens (RHV-004). Deze adresgegevens blijken niet te bestaan.
z. Op 2 maart 2004 heeft [betrokkene 1] met de Belastingdienst Buitenland te Heerlen een gesprek (onder meer) over ingediende verzoeken teruggaaf dividendbelasting op zijn naam en de bedragen die op zijn rekening bij de Sparkasse te Aken zijn gestort (zie onder i en r) (AH-08);
aa. Op 5 maart 2004 heeft een gesprek plaats met de Boete Fraude Coördinator van Maastricht, [betrokkene 9], in verband met het vermoeden dat een ambtenaar van de Belastingdienst is betrokken bij het indienen van valse teruggaven dividendbelasting op naam van [betrokkene 1] (OPV-01, p. 8);
bb. Op 19 maart 2004 wordt ten aanzien van medeverdachte [betrokkene 1] een aanvullend rechtshulpverzoek gedaan aan Duitsland (RHV/002). In dit verzoek wordt wel melding gemaakt van de oplichting en de vals ingediende verzoeken om teruggaaf dividendbelasting op naam van [betrokkene 1];
cc. Op 23 maart 2004 wordt contact gezocht met [betrokkene 10], teamleider bij de Belastingdienst te Heerlen. [betrokkene 10] heeft uitgezocht dat verdachte bij de behandeling van beide verzoeken van [betrokkene 1] betrokken is geweest (OPV-01, p. 8).
dd. [Betrokkene 10] vraagt in maart 2004 de medewerking van [betrokkene 11], controller bij de Belastingdienst (G2/001 ).
ee. Op 7 april 2004 meldt [betrokkene 11] telefonisch dat er vermoedelijk weer een valselijk verzoek teruggaaf dividendbelasting is onderschept (AH 11). Het verzoek is gedaan op naam van [betrokkene 2], [b-straat 1], welk adres niet blijkt te bestaan. Op de achterzijde van het verzoek is ingevuld "[...]. Het verzoek is op 31 maart 2004 door [betrokkene 12] ingetoetst. Op 6 april 2004 te 10.56 uur is de voorcontrole van dit verzoek door verdachte uitgevoerd en op hetzelfde tijdstip is door verdachte de handmatige behandeling van het verzoek gedaan (D7 en verder). De uitbetaling van dit verzoek wordt vervolgens - onzichtbaar voor gebruikers van het geautomatiseerde systeem van de belastingdienst - tegen gehouden.
ff. Op 7 april 2004 heeft opsporingsambtenaar [betrokkene 5] contact met [betrokkene 10] over het opnieuw in behandeling nemen van een verzoek teruggaaf dividendbelasting door verdachte. Naar aanleiding daarvan wordt ten aanzien van verdachte op 8 april een verzoek tot afluisteren telecommunicatie gedaan, welk verzoek wordt toegewezen (AH09) en op 13 april 2004 een verzoek tot het inzetten van een observatieteam gedaan, welk verzoek ook wordt toegewezen (AH-11 );
gg. Op 14 april 2004 meldt verdachte zich ziek in verband met het ondergaan van een schouderoperatie. Tevens heeft zij in haar ziekteperiode een tweede operatie laten uitvoeren op 23 april 2004.
hh. Op 21 april 2004 heeft verdachte telefonisch contact met haar werkgever, de Belastingdienst kantoor Buitenland. Verdachte vertelt dat ze zich verveelt en vraagt of het goed is als ze even langs komt. Een collega vraagt verdachte daarop iets over het werk en verdachte zegt dat ze daar dan die middag ook even naar zal kijken (T776-14 en G-77)).
ii. Door een observatieteam wordt gezien dat verdachte op 21 april 2004 omstreeks 13.00 uur door [betrokkene 4] wordt afgezet bij haar werkgever. Verdachte gaat naar binnen. Om 13.45 uur stuurt verdachte een SMS naar [betrokkene 4] met de tekst "nu" (T417-12).
jj. [Betrokkene 4] belt om 13.46 uur (met een andere mobiele aansluiting) naar het doorkiesnummer van verdachte op haar werkplek. Om 13.54 uur ontvangt verdachte een SMS van [betrokkene 4] (van dezelfde mobiele aansluiting als waarnaar zij vlak daarvoor de SMS "nu" verstuurde) een SMS met de tekst "kopie AUB" (T417-12);
kk. Omstreeks 14.00 uur loopt verdachte naar een collega en vraagt hem of ze het systeem even mag raadplegen, omdat ze een klant aan de lijn heeft. Verdachte raadpleegt daarop in het systeem het verzoek om teruggave dividendbelasting ten bedrage van € 435.000,00 op naam van [betrokkene 2] d.d. 20 april 2004 (bijlagen D-7 en D-8, zie ook hiervoor onder y). Verdachte maakt daarop een schermprintje en loopt vervolgens met een print in de hand naar een aantal andere collega's (G2/001/V1/02);
II. Op 21 april 2004 te 14.08 uur belt verdachte [betrokkene 4] en vraagt hem haar weer te komen halen. Zij verlaat daarop het kantoor met in haar hand een blauwe enveloppe (OBS-002).
mm. Op 28 april 2004 wordt er door een Duits sprekende man gebeld met de Belastingdienst Buitenland te Heerlen en gevraagd naar de uitbetaling van het verzoek om teruggaaf van € 435.000,00. Verdachte belt op die zelfde dag omstreeks 13.00 uur met [betrokkene 4] en zegt dat hij wel naar haar toe kan komen. [Betrokkene 4] belt verdachte om 14.07 uur en vraagt haar "tot hoe lang de persoon waarvan zij hem het telefoonnummer heeft gegeven daar is". Verdachte antwoordt daarop "meestal tot een uur of vier" (T776- 21).
nn. Uit onderzoek door het NFI blijkt het verzoek [betrokkene 2] vermoedelijk door [betrokkene 4] te zijn ingevuld (AH-48).
oo. Tijdens een zoeking op het woonadres van [betrokkene 4] wordt een stempel gevonden met welke stempel met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de stempelafdruk op het verzoek [betrokkene 2] (bijlage D-8) is aangebracht. Daarnaast wordt een briefje gevonden met de tekst "[...] en een papier met de tekst "[betrokkene 2] [b-straat 1]".
pp. De partner van [betrokkene 4] heet [betrokkene 13] en zij wonen samen op het adres [adres].
qq. Verdachte woont ten tijde van het ten laste gelegde samen met haar partner [betrokkene 7]. Zij heeft daarnaast, buiten medeweten van [betrokkene 7], een verhouding met (hiervoor genoemde) [betrokkene 4]. [Betrokkene 7] is een achterneef van [betrokkene 4]. Verdachte, [betrokkene 7] en [betrokkene 4] kennen elkaar van de voetbalclub en spreken elkaar regelmatig
rr. Uit onderzoek van het NFI blijkt dat de verzoeken van [betrokkene 1] vermoedelijk door genoemde [betrokkene 13] zijn ingevuld.
ss. Uit de opgevraagde historische gegevens van de bij verdachte, [betrokkene 4] en [betrokkene 13] in gebruik zijnde telefoonaansluitingen blijkt dat er tijdens de periode oktober 2003-mei 2004 zeer veelvuldig contact is tussen verdachte, [betrokkene 13] en [betrokkene 4]. Daarnaast blijkt van een zeer veelvuldig telefonisch contact tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 4]/[betrokkene 13].
In aansluiting hierop overweegt het hof het volgende.
G3.
In een relatief korte periode worden bij de Belastingdienst te Heerlen een drietal valse verzoeken teruggaaf dividendbelasting ingediend. Het betreft verzoeken op naam van [betrokkene 1] (twee maal) en op naam van [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]). De wijze waarop het valse verzoek [betrokkene 2] is opgesteld, verwerkt en behandeld vertoont overeenkomsten met de wijze waarop de verzoeken [betrokkene 1] zijn opgesteld, verwerkt en behandeld. Verdachte is steeds (deels) bij de verwerking en behandeling van de verzoeken bij de Belastingdienst betrokken.
Zij komt tijdens haar ziekteverlof naar kantoor en raadpleegt aldaar in het systeem het verzoek [betrokkene 2], terwijl zij ondertussen telefonisch contact heeft met [betrokkene 4]. Bovendien heeft verdachte direct (in het geval van het verzoek [betrokkene 2]) dan wel indirect (via [betrokkene 4]/[betrokkene 13] in geval van de verzoeken [betrokkene 1]) regelmatig contact met de personen die de valse verzoeken hebben opgesteld. Zij heeft een verhouding met [betrokkene 4] en is bevriend met [betrokkene 13]. [Betrokkene 1] heeft daarnaast op de dagen dat de uitbetalingen door de Belastingdienst hebben plaats gevonden meerdere malen telefonisch contact met [betrokkene 4].
De belastingdienst is door de valse verzoeken teruggaaf van dividendbelasting bewogen tot afgifte van een tweetal geldbedragen, in totaal ruim € 800.000,=. Dit bedrag is door de belastingdienst ook daadwerkelijk uitbetaald door overmaking naar een Duits bankrekeningnummer op naam van [betrokkene 1]. Het staat derhalve vast dat deze oplichtingen feitelijk in ieder geval hebben geleid tot het beschikbaar komen van grote hoeveelheden geld aan verdachtes medeverdachte [betrokkene 1].
Uit het dossier is gebleken dat kort na het indienen van de valse verzoeken en de op basis daarvan gedane uitbetalingen door de belastingdienst, verdachte en haar partner omvangrijke uitgaven hebben gedaan. Op vragen van de FIOD/ECD verklaren verdachte en haar partner naast hun salaris recentelijk geen inkomsten te hebben gehad. Verdachte is vervolgens inconsistent in haar verklaring omtrent de herkomst van het geld dat is betaald voor de tweede operatie, te weten een cosmetische operatie. Ten overstaan van de FIOD/ECS verklaart zij hierover dat deze operatie is bekostigd van het contant bewaarde spaargeld terwijl zij ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de operatie is bekostigd met een tweede hypotheek.
G4.
In aanmerking nemende de onder G2 opgenomen feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien en beschouwd alsmede gelet op de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen, is het hof van oordeel dat verdachte betrokken is geweest bij het indienen van valse verzoeken om teruggaaf dividendbelasting en dat deze betrokkenheid zodanig is dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan de feiten zoals onder 1, subsidiair, onder 2 en onder 3A en 3B bewezen verklaard.
G5
Ten aanzien van het onder 1, subsidiair bewezen verklaarde overweegt het hof voorts nog het volgende.
Zoals hiervoor onder rubriek 4 "Tenlastelegging" reeds is overwogen, begrijpt het hof de tenlastelegging onder 1 subsidiair ten aanzien van de passage "dat op dit/deze formulier(en) (telkens) in strijd met de waarheid is aangegeven dat (...) door of namens verzoeker [betrokkene 1] bij het/de verzoek(en) is/zijn bijgevoegd een (of meer) dividendnota('s), te weten van Dexia en/of Stadtsparkasse Düsseldorf en (...) dat teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting wordt verzocht met betrekking tot vermelde inkomsten " aldus dat verdachte en zijn mededaders in strijd met de waarheid hebben doen voorkomen dat de bijgevoegde dividendnota's echte - in de zin van niet (ver)vals(t)e - dividendnota's van Dexia en/of Stadtsparkasse Düsseldorf waren alsmede dat zij in strijd met de waarheid hebben doen voorkomen dat die inkomsten waren genoten en zouden moeten leiden tot dividendteruggaaf.
De bewezenverklaring dient overeenkomstig te worden begrepen."
22. Het Hof heeft overwogen dat hij op grond van de onder G2 opgenomen feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien en beschouwd, alsmede gelet op de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen, van oordeel is dat verdachte betrokken is geweest bij het indienen van valse verzoeken om teruggaaf dividendbelasting en dat deze betrokkenheid zodanig is dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan de feiten zoals onder 1, subsidiair, onder 2 en onder 3A en 3B bewezen verklaard. Daarmee heeft het Hof niet tot uitdrukking gebracht op grond waarvan hij tot het oordeel is gekomen dat, zoals voor het bewezenverklaarde medeplegen vereist is(4), verdachtes opzet was gericht op de valsheid van de in de bewezenverklaring genoemde verzoeken tot teruggaaf van dividendbelasting en evenmin op grond waarvan het Hof tot het oordeel komt dat verdachte in bewuste en nauwe samenwerking met anderen de bewezenverklaarde oplichting en valsheid in geschrift heeft gepleegd terwijl een en ander ook niet zonder meer voortvloeit uit de door het Hof vastgestelde en in de bewijsmiddelen vervatte feiten.
23. Zo het oordeel van het Hof berust op de opvatting dat voor het bewezenverklaarde medeplegen van oplichting en valsheid in geschrift niet van belang is of verdachtes opzet (mede) is gericht op de valsheid van bedoelde verzoeken en of verdachtes bewuste samenwerking met anderen is gericht op het plegen van oplichting en valsheid in geschrift, geeft het oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.(5)
24. Voor zover in het oordeel van het Hof besloten ligt dat verdachtes opzet (mede) is gericht op de valsheid van bedoelde verzoeken en verdachtes bewuste samenwerking met anderen is gericht op het plegen van oplichting en valsheid in geschrift heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Nu de door het Hof vastgestelde feiten niet inhouden dat de verdachte op de hoogte was van de valsheid van genoemde verzoeken vergt het nadere verklaring hoe het Hof niettemin tot het oordeel is gekomen dat verdachtes opzet (mede) is gericht op de valsheid van bedoelde verzoeken en dat verdachtes bewuste samenwerking met anderen is gericht op het plegen van oplichting en valsheid in geschrift. Het oordeel van het Hof heeft bij gebreke van nadere motivering een te hoog "waar rook is, is vuur"-gehalte.
25. Een en ander klemt temeer, nu het Hof heeft vastgesteld dat verdachte in verband met het vermoedelijk vals invullen van formulieren teruggaaf dividendbelasting een verzoek tot rechtshulp heeft gedaan ter verifiëring van de door [betrokkene 1] vermelde adresgegevens (G2 onder y). Zo zij op de hoogte was van de valsheid van die formulieren ligt het niet voor de hand dat zij dat verzoek zou doen omdat de valsheid daardoor zou uitkomen. Evenmin ligt het in dat geval voor de hand dat zij onder ogen van de controller [betrokkene 11] de teruggave aan Cimkav op de computer raadpleegde en daarover een mededeling per telefoon deed (bewijsmiddel 50). Voorts verdient opmerking dat het Hof onder G2 onder o meeweegt dat de partner van de verdachte een auto heeft gekocht ter waarde van € 20.000,-- à € 30.000,--, maar dat het Hof niet ingaat op hetgeen verdachte, met de uitgaven van haar en haar partner geconfronteerd, ter terechtzitting over die uitgaven heeft verklaard, te weten dat deze zijn bekostigd uit verhoging van de hypotheek en spaargeld(6), noch enig onderzoek heeft verricht of doen verrichten naar het waarheidsgehalte van deze verklaring terwijl deze verklaring voor de bekostiging op zichzelf niet op voorhand als zo onwaarschijnlijk kan worden aangemerkt dat het Hof daaraan in de motivering van de bewezenverklaring geen aandacht zou behoeven te schenken.(7) Ten slotte valt op dat het Hof de verdachte ter terechtzitting met haar bezwarende feiten heeft geconfronteerd en zij daar ten dele een verklaring voor heeft gegeven, maar dat het Hof niet in zijn overwegingen betrekt of en in hoeverre de verdachte een aannemelijke verklaring voor die haar bezwarende feiten heeft gegeven.
26. Het middel slaagt.
27. Het eerste en het tweede middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.
28. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik - afgezien van hetgeen ik in punt 18 ambtshalve heb opgemerkt - niet aangetroffen.
29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376, m.nt. Y. Buruma, r.o. 3.6.3.
2 Zie HR 19 december 2006, LJN AZ2145, NJ 2007, 28 en HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, m.nt. YB, r.o. 3.6.4.
3 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358, rov. 3.5.3.
4 Zie J. de Hullu, Materieel strafrecht, Kluwer Deventer 2009, vierde druk, p. 426 e.v. en 444 e.v.
5 Vgl. HR 6 december 2005, LJN AU2246, NJ 2007, 455.
6 Proces-verbaal van de terechtzitting van 14 april 2008, p. 7.
7 Vgl. HR 16 maart 2010, LJN BK3359, NJ 2010, 314, m.nt. Y. Buruma, rov. 2.5