Conclusie
Nr. 10/00623
Hofnr. 08/00455
Rechtbanknr. 08/3079
Mr. Niessen
Derde Kamer A
IB/PVV 2003
Conclusie inzake:
X1
tegen
Minister van Financiën
14 september 2010
1 Inleiding
1.1 Aan X1 te Z (hierna: belanghebbende), is voor het jaar 2003 een aanslag inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 36.369 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 13.893.
1.2 Tegen deze aanslag heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. De Inspecteur(1) heeft het bezwaar afgewezen.
1.3 Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank). Bij uitspraak van 23 oktober 2008 heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard.(2)
1.4 Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof). Het Hof heeft het hoger beroep bij uitspraak van 5 januari 2010 gegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank vernietigd.(3)
1.5 Belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof. De minister van Financiën (hierna: de minister) heeft een verweerschrift ingediend.
1.6 Het geschil gaat over de vraag of een door belanghebbende met het in- en doorlenen van gelden behaald rentevoordeel kan worden aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden.
1.7 Heden concludeer ik ook in de vrijwel identieke zaak van X2 met nr. 10/00622(4).
2 Feiten
2.1 De onderstaande feiten zijn ontleend aan de in 1.4 genoemde uitspraak van het Hof.
2.2 Belanghebbende is directeur en enig aandeelhouder van A B.V. (hierna: de vennootschap). De vennootschap beschikte in 2003 over een aanzienlijk saldo liquide middelen. Belanghebbende heeft een overeenkomst van rekening-courant gesloten met de vennootschap. Op basis van deze overeenkomst leent belanghebbende geld van de vennootschap tegen een rentevergoeding die is gebaseerd op de hoogste van de rentes die de vennootschap van de Rabobank zou kunnen verkijgen op maanddeposito's en de zakelijke rendementsrekening. In het jaar 2003 beliep de rente ongeveer 2,5 percent op jaarbasis. Deze rentevergoeding is voor de heffing van de vennootschapsbelasting als zakelijk aangemerkt.
2.3 Belanghebbende heeft in 2003 een bedrag van € 788.518 van de vennootschap geleend en op een drietal internetspaarrekeningen gezet, waarop in het jaar 2003 een gemiddelde rente werd ontvangen van 3,6 percent. Aldus behaalde belanghebbende een rentevoordeel van gemiddeld 1,1 percent.
3 Geschil
3.1 Voor de Rechtbank was in geschil(5) of het door belanghebbende genoten rentevoordeel als resultaat uit overige werkzaamheden dan wel op de voet van de vermogensrendementsheffing, tot het belastbaar inkomen moet worden gerekend.
3.2 De Rechtbank overwoog:
"2.7. Ter onderbouwing van zijn standpunt voert de inspecteur aan dat door belanghebbende arbeid is verricht in het economisch verkeer, waarbij voordeel werd beoogd en redelijkerwijs te verwachten was. Daarmee is in zijn visie voldaan aan alle vereisten voor het constateren van de aanwezigheid van een bron van inkomen en kan in het midden blijven of sprake is van een werkzaamheid die normaal vermogensbeheer te boven gaat.
2.8. Artikel 3.90 Wet IB 2001 omschrijft belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden als het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren. Naar het oordeel van de rechtbank vindt het inlenen van de gelden van de eigen B.V. niet plaats in het economisch verkeer, maar in het beperkte, quasi-familiaire verkeer tussen belanghebbende en zijn B.V. Dat belanghebbende en de B.V. de voorwaarden waaronder de lening is verstrekt hebben vastgelegd in een overeenkomst is onvoldoende om te kunnen concluderen dat belanghebbende arbeid heeft verricht in het economische verkeer welke gekwalificeerd kan worden als een werkzaamheid in de zin van artikel 3.90 e.v. Wet IB 2001. Dat belanghebbende vervolgens de gelden op internetspaarrekeningen heeft gezet kan evenmin gezien worden als het verrichten van arbeid in het economisch verkeer, in de zin van voormelde regeling, nu deze handeling immers niet aangemerkt kan worden als het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat.
2.9. Beschouwd men het inlenen en uitzetten van de gelden in hun onderlinge samenhang dan luidt het oordeel van de rechtbank niet anders. Zou het geheel zich in het economisch verkeer hebben afgespeeld, dan zou de B.V. ten minste voor zich een veel groter deel van de rentespread hebben bedongen. Aan het gegeven dat de BV, zich dit voordeel heeft laten ontgaan zou men de conclusie kunnen verbinden dat belanghebbende als directeur en/of aandeelhouder bij het inlenen van de gelden een voordeel heeft genoten dat de B.V. in het economisch verkeer nimmer aan een willekeurige derde zou hebben gegund, echter dit heeft naar het oordeel van de rechtbank niet tot gevolg dat dit voordeel dan bij belanghebbende als resultaat van een werkzaamheid tot zijn belastbaar inkomen uit werk en woning moet worden gerekend.
2.10. Getoetst aan de beperkte geschilomschrijving zoals verwoord onder 2.5. leidt het bovenoverwogene tot de conclusie dat het gelijk aan de zijde van belanghebbende is; het beroep is daarom gegrond verklaard."
3.3 Voor het Hof was - voor zover in cassatie van belang - in geschil(6) of het door belanghebbende genoten rentevoordeel tot het belastbare inkomen uit werk en woning moet worden gerekend. De Inspecteur heeft zich primair op het standpunt gesteld dat sprake is van resultaat uit overige werkzaamheden. Belanghebbende meent dat sprake is van inkomsten uit sparen en beleggen en dat deze inkomsten, nu tegenover het uitgeleende bedrag steeds een schuld van gelijk beloop aan de vennootschap heeft bestaan, nihil bedragen. Het Hof heeft geoordeeld:
"6.5. Vervolgens moet het Hof beoordelen of het door belanghebbende genoten rentevoordeel, als resultaat uit overige werkzaamheden, tot het belastbaar inkomen uit werk en woning moet worden gerekend. Ingevolge artikel 3.94 van de Wet omvat het resultaat uit een werkzaamheid voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid. Volgens vaste jurisprudentie moet daartoe sprake zijn van arbeid verricht in het economische verkeer, van het (subjectieve) oogmerk om voordeel te behalen, en van de (objectieve) verwachting dat het voordeel redelijkerwijs kan worden behaald. De stelplicht en bewijslast van de feiten die leiden tot het oordeel dat sprake is van een dergelijke bron rust op de Inspecteur.
6.6. Naar het oordeel van het Hof vormen het inlenen en het vervolgens uitlenen van de gelden door belanghebbende, in onderlinge samenhang bezien, werkzaamheden verricht in het economische verkeer. Belanghebbende beoogde daarmee voordeel, welk voordeel belanghebbende, gelet op wat onder 3.2 en 3.3 is vastgesteld [zie de onderdelen 2.2 en 2.3 van deze conclusie], ook redelijkerwijs mocht verwachten. Daartoe overweegt het Hof het volgende.
6.7. De positie die belanghebbende als directeur en enig aandeelhouder van een vennootschap met een substantieel bedrag aan overtollige liquiditeiten innam, stelde hem in het onderhavige jaar in staat de overtollige liquide middelen van de vennootschap te lenen onder zodanige voorwaarden dat met de gelden uit deze lening voordeel was te behalen. Gelet op de directe samenhang tussen het verkrijgen van de gelden en het plaatsen van deze gelden op een internetspaarrekening, met een hogere rentevergoeding dan de aan de vennootschap te betalen rente, moet dan ook worden aangenomen dat de volledige zeggenschap van belanghebbende in de vennootschap hem in staat stelde in privé een voordeel te verwerven. Er is naar het oordeel van het Hof dus sprake geweest van werkzaamheden van belanghebbende die het resultaat van de transactie in voor belanghebbende gunstige zin hebben beïnvloed. Het is niet de vennootschap die haar aandeelhouder als zodanig heeft willen bevoordelen, maar belanghebbende die gebruik makende van zijn volledige zeggenschap als directeur en enig aandeelhouder door middel van rentearbitrage voordeel heeft beoogd en behaald.
6.8. Het aldus door belanghebbende behaalde voordeel heeft de Inspecteur dan ook terecht, als resultaat uit overige werkzaamheden, tot het belastbaar inkomen uit werk en woning over het jaar 2003 gerekend.
6.9. Het vorenstaande voert het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is. Mitsdien moet worden beslist als hierna is vermeld."
3.4 In cassatie voert belanghebbende twee middelen aan, die beide erop neerkomen dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het door belanghebbende behaalde rentevoordeel moet worden aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden. Daartoe voert belanghebbende aan dat in zijn visie niet sprake is van het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal actief vermogensbeheer te buiten gaat. Verder doet hij een beroep op het besluit van 30 november 2001, nr. CPP2001/3035M, (hierna: het Besluit), onder B.3.4.j, waarin de staatssecretaris van Financiën de vraag beantwoordt of het doorverhuren van onroerende zaken tot resultaat uit overige werkzaamheden leidt.
3.5 De minister van Financiën (hierna: de minister) brengt in zijn verweerschrift naar voren dat, nu het gaat om het behalen van voorzienbare voordelen, het Hof niet hoefde te beoordelen of sprake is van het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal actief vermogensbeheer te boven gaat. De minister verwijst naar HR 3 december 1986, nr. 24 120, BNB 1987/88, waarin de belanghebbende een voordelig koersverschil realiseerde en de Hoge Raad overwoog dat in dat geval vaststond dat de belanghebbende daarvoor arbeid had verricht, en dat hij bij het tot stand komen van de transactie dit voordeel had beoogd en dat voordeel voor hem ook redelijkerwijs te verwachten was. Ten aanzien van belanghebbendes beroep op onderdeel B.3.4.j van het Besluit merkt de minister op dat het enkele feit van de doorverhuur niet tot belastingheffing leidt. Dit zou volgens de minister anders zijn als een belastingplichtige een woning zou huren in de wetenschap dat een derde een hogere huur zou willen betalen. Tenslotte voert de minister aan dat indien het in het Besluit gegeven antwoord blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting, belanghebbende niet met succes een beroep kan doen op het gelijkheidsbeginsel.
4 Resultaat uit overige werkzaamheden
Wettelijk kader
4.1 Artikel 3.90 Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) luidt (tekst 2003):
"Belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden is het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren."
4.2 Artikel 3.91, lid 1, Wet IB 2001 luidt, voor zover van belang, als volgt:
"1. Onder werkzaamheid wordt mede verstaan:
(...)
c. het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat, zoals bij het uitponden van onroerende zaken, het in belangrijke mate door de belastingplichtige zelf verrichten van groot onderhoud of andere aanpassingen aan een zaak, of het aanwenden door de belastingplichtige van voorkennis of daarmee vergelijkbare bijzondere vormen van kennis."
Beleid
4.3 Vraag B.3.4.j. over doorverhuur, dat is opgenomen in het Besluit van 30 november 2001(7), houdt in:
"Vraag
Mevrouw A, een particulier, huurt een woning en gaat daarin niet zelf wonen, maar verhuurt de woning in zijn geheel door. Is de doorverhuur aan te merken als resultaat uit overige werkzaamheden?
Antwoord
Ook het doorverhuren leidt in dit geval niet tot het belasten van de inkomsten als resultaat uit overige werkzaamheden. Indien zowel het huurrecht als de doorverhuurplicht voldoen aan de voorwaarden in artikel 5.19, vierde lid, van de Wet IB 2001, wordt de waarde van beide rechten gesteld op nihil. Indien dat niet het geval is, vindt de waardering plaats aan de hand van de tabel van artikel 19 van Pro het Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001."
Jurisprudentie
4.4 In HR 3 december 1986, nr. 24 120(8) had de belanghebbende Zwitserse francs gekocht en vervolgens met koerswinst weer verkocht. De Hoge Raad oordeelde:
"4. Beoordeling van het middel
Het Hof heeft vastgesteld dat een onmiddellijke samenhang bestaat tussen de op 29 december 1978 tot stand gekomen zes rechtshandelingen. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat voor de beoordeling van de vraag of belanghebbende met de onderwerpelijke valutatransactie een voordeel heeft beoogd en dat voordeel voor hem ook redelijkerwijs te verwachten was, de bedoelde met elkaar samenhangende rechtshandelingen in hun totaliteit moeten worden bezien.
Met dit oordeel heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van werkzaamheden of diensten die voordeel opleveren in de zin van artikel 22, lid 1, letter b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 dienen immers de financieringslasten van de transactie buiten aanmerking te blijven. Het middel treft mitsdien doel.
's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven.
5. Na cassatie
De Hoge Raad kan de zaak afdoen, nu uit 's Hofs - in cassatie niet bestreden vaststellingen en oordelen volgt dat het - door belanghebbende in 1979 gerealiseerde - voordelig koersverschil f 48 481,07 bedroeg, dat hij daarvoor arbeid heeft verricht, en dat hij bij het tot stand komen van die transactie dit voordeel heeft beoogd en dat voordeel voor hem ook redelijkerwijs was te verwachten."
4.5 In het arrest van 9 augustus 1996, nr. 31 081(9) had de belanghebbende samen met zijn mede-aandeelhouder voor f 1.000.000 een aantal panden gekocht van een vennootschap waarin hij een (middelijk) aanmerkelijk belang bezat. Korte tijd later verkocht hij de panden door voor f 1.250.000. De Hoge Raad overwoog:
"-3.2. Het Hof heeft, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat belanghebbende en D op een gegeven moment het plan hebben opgevat en vervolgens uitgevoerd om de panden voor zichzelf uit E te kopen teneinde deze zo spoedig mogelijk met winst door te verkopen.
-3.3. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat een voordeel bij doorverkoop van de panden redelijkerwijs kon worden voorzien, zij het dat ten tijde van de aankoop de omvang van dat mogelijke voordeel niet was te overzien. Met dit oordeel heeft het Hof, gelet op het verband dat het heeft gelegd met het eerdere bod van B van f 1 100 000 en de door het Hof aan de panden ten tijde van de aankoop toegekende waarde van f 1 100 000, tot uitdrukking gebracht dat belanghebbende en D bij de aankoop van de panden zich ervan bewust waren dat de door hen betaalde koopprijs belangrijk lager was dan de prijs die zij bij verkoop zouden kunnen bedingen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de verklaring van B. Middel I faalt derhalve.
-3.4. Aan de in 3.2 en 3.3 vermelde oordelen heeft het Hof terecht de gevolgtrekking verbonden dat het met de aan- en verkoop behaalde voordeel door belanghebbende voor zijn aandeel is genoten als opbrengst van werkzaamheden en diensten in de zin van artikel 22, lid 1, letter b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Derhalve faalt ook middel II voor zover belanghebbende daarin verdedigt dat geen sprake kan zijn van een belastbaar voordeel omdat niet meer arbeid zou zijn verricht dan de enkele aan- en verkoop.
-3.5. Het middel faalt ook voor zover daarin wordt betoogd dat als verrichte arbeid alleen werkzaamheden na de aankoop van de panden in aanmerking komen omdat bij en door de aankoop reeds een voordeel is gerealiseerd dat belastbaar is als opbrengst van aandelen wegens een uitdeling van winst door E. Immers, de omstandigheid dat belanghebbende en D de panden beneden de waarde van E kochten brengt niet mede dat hun werkzaamheden gesplitst moeten worden gedacht in een onttrekking van winst aan E gevolgd door een in de vermogenssfeer liggende enkele verkoop. De toepasselijkheid van artikel 22, lid 1, letter b, in situaties van aan- en verkoop van vermogensbestanddelen vloeit voort uit het geheel van aan- en verkoop, waarbij de aankoop in de wetenschap dat tegen een hogere prijs kan worden verkocht essentieel is. Dat wordt niet anders indien, zoals hier, is gekocht van een vennootschap waarvan de koper (middellijk) aandeelhouder is. De betekenis van de uitdeling door E gaat niet verder dan dat - zoals het Hof ook heeft geoordeeld - van het totale voordeel dat met de onder artikel 22, lid 1, letter b, vallende aan- en verkoop is behaald, een bedrag gelijk aan die uitdeling niet als opbrengst van arbeid kan worden aangemerkt (HR 22 september 1982, nr. 21 152, BNB 1982/324)."
4.6 In HR 5 februari 1997, nr. 32 037(10) had het Hof geoordeeld dat de belanghebbende, een bv, door in te stemmen met een rentevoet van 7,5 percent, haar aandeelhouder een voordeel heeft willen doen toekomen omdat, uitgaande van de standaard hypotheekrente, een zakelijke rente 10,5 percent zou bedragen. De Hoge Raad overwoog:
"-3.1.3. Voor zover de middelen opkomen tegen dit oordeel treffen zij doel. Door uit te gaan van de standaardhypotheekrente heeft het Hof belanghebbende als gelduitlener vergeleken met de gelduitlenende financiële instellingen die bedoelde rente plegen te bedingen. Aldus heeft het Hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven, nu, naar moet worden aangenomen, belanghebbende ter zake van de onderhavige geldlening niet op met die instellingen vergelijkbare wijze op de hypotheekmarkt optreedt en derhalve niet met zodanige instellingen, doch veeleer met een particuliere belegger dient te worden vergeleken."
4.7 Op 9 oktober 2009 heeft de Hoge Raad arrest gewezen over de uitponding van onroerende zaken en het te buiten gaan van normaal actief vermogensbeheer.(11) Hof Leeuwarden had geoordeeld dat de door de belanghebbende in 1999 met de verkoop van een appartement behaalde winst tot zijn belastbaar inkomen moest worden gerekend. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad overwoog:
"3.3. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het uitponden van onroerende zaken onder de Wet IB 2001, evenals onder de voorheen geldende regeling in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet IB 1964), niet zonder meer tot belastbare arbeidsinkomsten leidt. Van belastbare arbeidsinkomsten is wel sprake indien de uitponding gepaard gaat met werkzaamheden die naar hun aard en omvang onmiskenbaar zijn gericht op het behalen van - redelijkerwijs te verwachten - voordelen die het bij normaal actief vermogensbeheer te verwachten rendement te boven gaan. Eveneens is bij uitponding sprake van belastbare arbeidsinkomsten indien bijzondere kennis er in belangrijke mate toe heeft bijgedragen dat de belastingplichtige met die uitponding voordeel heeft kunnen behalen. De vermelding van het uitponden van onroerende zaken in artikel 3.91, lid 1, letter c, van de Wet IB 2001 is slechts bedoeld als voorbeeld. Uit de toelichting bij het amendement waarbij dit voorbeeld aan de wettekst is toegevoegd, blijkt dat daarmee niet is beoogd af te wijken van de jurisprudentie onder de Wet IB 1964 ten aanzien van andere inkomsten uit arbeid. Met name blijkt uit deze toelichting niet van de bedoeling om het resultaat van het uitponden van onroerende zaken, in tegenstelling tot andere vermogenswinsten, ook dan in de belastingheffing te betrekken indien slechts sprake is van normaal actief vermogensbeheer."
Literatuur
4.8 Van Dijck(12) schreef in WFR:
"2. Tegenstelling vermogensbeheer-arbeid ex art. 22
Dient het onderscheid tussen vermogenssfeer en onderneming mitsdien gezocht te worden in de aard en het karakter van de arbeid, voor het onderscheid tussen arbeid in de zin van art. 22 lid 1 letter Pro b en vermogensbeheer is hetzelfde criterium hanteerbaar, zij het dat hier nog met andere omstandigheden rekening gehouden moet worden.
Men kan wel stellen dat, indien een meerwaarde gecreëerd wordt (buiten onderneming) sprake is van arbeid in de zin van art. 22. Maar het omgekeerde (alleen maar handelingen binnen het kader van normaal vermogensbeheer) betekent nog niet dat men buiten de werkingssfeer van art. 22 valt Pro. Onder deze bepaling vallen immers ook handelingen, die op zich zelf niet uit meer handelingen bestaan dan nodig om tot aan- en verkoop te komen, indien de aankoop is geschied met het oog op een voorzienbaar voordeel dat bij verkoop gerealiseerd kan worden.
Dit betekent dat men in art. 22 lid 1 letter Pro b drie categorieën kan onderkennen
a. werkzaamheden, waaronder men kan verstaan handelingen die met betrekking tot een goed verricht worden;
b. diensten, waaronder men kan verstaan handelingen die ten opzichte van derden verricht worden;
c. niet-speculatieve aan- en verkopen.
Het gemeenschappelijk kenmerk van a en b is dat een meerwaarde gecreëerd wordt. Het kenmerk van c is dat een meerwaarde op het moment van de aankoop reeds aanwezig is. Iedere categorie vraagt nadere aandacht.
Afgezien van de algemene bronvoorwaarde, dat met de handeling voordeel wordt beoogd (of in een objectieve zienswijze: een redelijke kans op voordeel bestaat) gaat het in art. 22 om Pro:
a. werkzaamheden
Onder werkzaamheden dient men te verstaan alle handelingen waardoor met betrekking tot een goed een meerwaarde wordt gecreëerd; anders gezegd: waardoor het goed in een betere marktpositie wordt gebracht. Men moet dit element van meerwaardecreatie zien in het licht van de deelneming aan het economisch verkeer. Het gaat er om dat de werkzaamheden worden verricht met het oog op de verkoop van het goed teneinde door de gecreëerde meerwaarde een hogere prijs bij verkoop te kunnen bedingen.
(...)
b. diensten
(...)
c. voorzienbaar voordeel
Het criterium van de ervaring en deskundigheid die een gewichtige factor hebben gespeeld bij het verwerven van het voordeel, zoals dit nog naar voren kwam in het arrest BNB 1955/281 is - zoals ik in mijn noot onder BNB 1966/103 heb uiteengezet - n.m.m. verschoven (of beter gezegd teruggekeerd) naar de vraag of op het moment van de aankoop een voorzienbaar voordeel bij verkoop te verwachten viel. Het gaat dus om transacties waarbij aangekocht wordt met de intentie tot verkoop in het licht van het op het moment van aankoop voorzienbare voordeel. Deskundigheid en ervaring kunnen daarbij nog wel een rol spelen, namelijk als indicatie voor het bewijs dat iemand bij aankoop wist dat een voordeel voorzienbaar was. Maar ook uit andere hoofde kan op het moment van aankoop deze wetenschap bestaan. In deze categorie is de arbeid van aan- en verkoop niet de verklarende factor voor het ontstaan van het voordeel. Er worden niet meer handelingen verricht dan binnen het kader van normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Het voordeel vindt zijn verklaring in de wetenschap van de koper dat hij tegen een te lage prijs kocht.
In tegenstelling tot de hiervoor onder a en b aangegeven werkzaamheden en diensten wordt hier geen meerwaarde gecreëerd. De meerwaarde is reeds aanwezig op het moment van aankoop, doordat de koper een goed tegen een te lage prijs kan kopen dan betaald zou moeten worden bij een (volledig) doorzichtige markt. Men denke hier aan inside information, aan wetenschap die slechts in een beperkte kring aanwezig is en die - zo zij van algemene bekendheid zou zijn - tot een verhoging van de vraagprijs zou leiden."
4.9 Hofstra annoteerde in BNB bij het onder 4.4 opgenomen arrest:
"Belanghebbendes betoog dat in casu van een speculatieve transactie sprake was, is in strijd met de vaststaande feiten. Speculatie doet zich voor indien de uitslag van de transactie uitsluitend afhankelijk is van onvoorzienbare en aan de beinvloeding door de belanghebbende onttrokken factoren (duidelijk o.a. in HR 18 januari 1967, BNB 1967/71*). Hier echter had belanghebbende het speculatieve element (de onvoorzienbaarheid) juist uitgeschakeld door de aangekochte valuta onmiddellijk op termijn voor een vaststaande (hogere) prijs te verkopen. De redelijke verwachting van het beoogde voordeel werd door deze verkregen zekerheid bevestigd, zo al niet overtroffen.
De enige vraag die dan overblijft betreft het voor de toepassing van artikel 22, lid 1 letter b, IB '64 essentiele element "arbeid''.
De Hoge Raad is er o.g.v. de derde rechtsoverweging van het Hof van uitgegaan dat in het onderhavige geval van arbeid sprake was. Met deze feitelijke vaststelling kan ik vrede hebben. De op dit punt bestaande jurisprudentie vertoont weliswaar niet een erg strakke lijn, maar de beslissing van de Hoge Raad bevestigt - mijns inziens terecht - dat ten aanzien van op een inkomensverwerving gerichte handelingen een "arbeid'' van slechts geringe omvang voldoende kan zijn om het daarmee behaalde voordeel te belasten."
4.10 Van Dijck schreef in zijn aantekening in FED bij het onder 4.4 genoemde arrest:
"3. Het hof meent dat belanghebbende voor het verkrijgen van het voordelige koersverschil arbeid heeft verricht en dat hij bij het tot stand komen van de transacties dit voordeel heeft beoogd en dat het voordeel voor hem ook redelijkerwijs te verwachten was. Dit is een beslissing die weinig kleur geeft aan het begrip arbeid. Het verkrijgen van een voordeel zonder enige menselijke handeling laat zich niet zo gemakkelijk denken. Belanghebbende verricht een aantal rechtshandelingen die het stempel arbeid krijgen, maar de vraag is wel waar het begrip arbeid zijn begin en einde vindt. Een belastingplichtige die voor een half jaar f 10 000 uitleent tegen een rente van 8%, moet hiervoor rechtshandelingen verrichten. Hij beoogt het rentevoordeel en dat voordeel is redelijkerwijs te verwachten. Toch is het niet aannemelijk dat iemand verdedigt dat het voordeel uit de geldlening van art. 24 naar Pro art. 22 moet Pro schuiven. Het voorbeeld van de lening is met vele andere voorbeelden in de vermogenssfeer te vermeerderen. Steeds zullen er een of meer handelingen nodig zijn en vaak zal het voordeel een van te voren kenbare grootheid zijn die dan ook verwacht mag worden.
De onderhavige transacties behoren tot een specifieke categorie van art. 22, eerste lid letter b, namelijk de niet-speculatieve transacties die met het oog op een voorzienbaar voordeel worden verricht. Bij deze categorie is de toets van de arbeid niet zwaarder dan de handelingen die nodig zijn om de transacties te verrichten. In het onderhavige geval zijn er twee speculatieve transacties, de aankoop en de verkoop op termijn, die te zamen een niet-speculatief geheel met een voorzienbaar voordeel opleveren. Het patroon ligt dan niet anders dan bij het traditionele geval van de aankoop van een onroerend goed voor een lagere prijs dan waarvoor men het goed kan verkopen."
4.11 In WFR schreef ik(13):
"7 Het winstoogmerk als bijzonder bronkenmerk
Desgewenst kan men - zoals in onderdeel 6 besproken - het winstoogmerk tot algemeen bronkenmerk bestempelen wanneer men ermee bedoelt dat deelname aan het economische verkeer in de regel niet tot stand zal komen zonder dat de belastingplichtige zelf daarnaar streeft. Daarmee vervult het subjectieve vereiste een rol bij de totstandkoming van de economische exploitatie van de bron als zodanig, maar niet op het niveau van de beoordeling van de belastbaarheid van daaruit voortvloeiende voordelen.
In enkele bijzondere gevallen speelt het winstoogmerk echter ook op dàt niveau een rol. Dit hangt samen met de merkwaardige visie van de wetgever op de functies van arbeid en vermogen bij de inkomensverwerving. De vermelding van deze 'bronnen' als nevenschikkende grootheden veronderstelt dat vermogen opbrengst genereert zonder dat daarbij van arbeid sprake is. Deze opvatting is onjuist, en reeds bij de behandeling van de Bedrijfsbelasting 1893 is dat onder ogen gezien. [noot 50: J.P. Sprenger van Eyk, De Wet ter belasting van bedrijfs- en andere inkomsten, blz. 51-54, Martinus Nijhoff, 's-Gravenhage 1894.] De wetgever heeft zelf echter geen oplossing voor het vraagstuk aangedragen.
De rechtspraktijk moet derhalve een onderscheid maken tussen 'arbeid' in de zin der wet, en 'arbeid' die wordt verricht bij de exploitatie van vermogen in de privé-sfeer. Arbeid in de laatstbedoelde zin wordt door de Hoge Raad aangeduid als: normaal vermogensbeheer. Deze arbeid wordt verondersteld de vruchten van belegd kapitaal niet te 'veroorzaken', aangezien iedere 'sufferd' die toevallig dezelfde belegging gekozen heeft, dezelfde opbrengst geniet.
Daaruit volgt dat tussen arbeid in de zin van art. 6 en Pro art. 22 enerzijds Pro en normaal vermogensbeheer anderzijds een kwalitatief onderscheid moet worden gemaakt. [noot 51: Conform J.E.A.M. van Dijck, Vermogensbeheer, Weekblad 1976/5258, blz. 150.] Arbeid moet van zodanige aard zijn dat zij voordelen oproept die met het meer passieve vermogensbeheer niet worden verkregen. Arbeid als bron moet die voordelen 'bewerkstelligen'; zij moet daar zicht op verschaffen. Het gaat om 'arbeid (...) die een meerwaarde schept'. [noot 52: A.J.M. Arends, Recente ontwikkelingen rond andere opbrengst van arbeid, Weekblad 1993/6083]. In het kader van art. 22, eerste lid, onderdeel b, wordt daarom geleerd dat de arbeid het voordeel 'voorzienbaar' maakt (door de omvang van de verrichte arbeid, door het kennissurplus van de belastingplichtige, of doordat een goed van de ene naar de andere markt wordt overgebracht). [noot 53: H. Mobach, L.W. Sillevis, Cursus Belastingrecht, Inkomstenbelasting, onderdeel 2.2.2.B.C.] Het winstoogmerk is hier een 'hulpmiddel om aan te tonen dat de verrichte arbeid als de verklarende oorzaak van de verrichte arbeid moet worden gezien.' [noot 54: Arends, t.a.p. blz. 1901.]
8 Onderscheid met normaal vermogensbeheer en speculatie
Dezelfde problematiek manifesteert zich in de rechtspraak over het onderscheid tussen exploitatie van zaken als vermogensbeheer dan wel als onderneming. Als criterium geldt of 'de factor arbeid, qua aard en omvang van zodanig belang is dat deze geacht kan worden ten doel te hebben het behalen van voordelen uit onroerende goederen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan'. [noot 55: HR 7 oktober 1981, BNB 1981/299.] In het verlengde hiervan ligt een overweging in een arrest uit 1994 betreffende de vraag of kamerverhuur in casu een onderneming vormde. Van normaal vermogensbeheer is geen sprake, 'indien het rendabel maken van de onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende zaken verricht en deze arbeid naar haar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken, welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan'. [noot 56: HR 17 augustus 1994, BNB 1994/319.]
Als 'gewone' inkomsten uit vermogen worden verkregen door middel van normaal vermogensbeheer, dan kan van arbeidsinkomsten ter zake van die vermogensbestanddelen alleen sprake zijn, indien een uitzonderlijk rendement wordt behaald; en omgekeerd laat dat surplus zich alleen door die gekwalificeerde arbeid verklaren indien deze zelf ook was gericht op het behalen van die extra voordelen. Zonder die intentie ontbreekt het causale verband tussen arbeid en surplus-bate (capital gain), en is deze laatste niet een produkt van de arbeid maar van 'toeval', 'gokken' of speculatie.
Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van een arrest uit de periode waarin de Wet IB 1914 in art. 9, onderdeel d, nog een uitdrukkelijke vrijstelling voor speculatie-baten kende. De Hoge Raad oordeelde in die tijd dat van speculatie geen sprake was wanneer de behaalde winst grotendeels het gevolg was van de arbeid van degene die die winst behaalde. [noot 57: HR 31 januari 1918, B. 1953.] Sinninghe Damsté merkt over dit arrest op: 'Terecht legt de Hooge Raad (...) er den nadruk op dat bij speculatie het wegen van de goede en de kwade kansen van veel meer invloed is dan de handelingen welke van den speculant uitgaan, al zal er altijd wel eenige handeling verricht worden'. [noot 58: De Wet op de Inkomstenbelasting, Tjeenk Willink, Zwolle 1937, vijfde druk, blz. 54.]
Hetgeen in onderdeel 7 en 8 is besproken, kan als volgt worden samengevat. De exploitatie van enkele zaken leidt in beginsel tot inkomsten uit vermogen. Voor de overgang naar hetzij onderneming hetzij - wat de capital gains betreft - inkomsten uit andere arbeid is nodig gekwalificeerde arbeid die op voorhand gericht is op de verkrijging van een surplus-rendement. Het oogmerk surplus-rendement te behalen treedt hier naar voren als een bijzonder kenmerk van de bronnen onderneming en andere arbeid in vergelijking met normaal vermogensbeheer, in het bijzonder waar het gaat om de verkrijging van capital gains bij de exploitatie van zaken."
4.12 Freudenthal(14) schreef:
"In de literatuur heeft Van Dijck bij het soort transacties waarbij het voordeel ontstaat als gevolg van een gunstige aankoop, het standpunt ingenomen dat er in het geheel geen arbeid wordt verricht die uitgaat boven hetgeen past bij normaal vermogensbeheer, maar dat van belastingheffing reeds sprake kan zijn omdat het voordeel al aanwezig is ten tijde van de aankoop, en verscholen zit in de prijs. Naar mijn mening is die visie niet juist. Het feit dat het voordeel verscholen zit in de prijs, betekent niet dat vervolgens geheel geen arbeid meer nodig is, en ook is het niet juist te stellen dat de arbeid die alsdan wordt verricht valt binnen normaal vermogensbeheer. Juist de (beperkte) arbeid na een gunstige aankoop zal zijn gericht op het realiseren van het extra voordeel boven de voordelen die met normaal vermogensbeheer zijn te behalen, zodat de weliswaar in kwantitatief opzicht beperkte arbeid in kwalitatief opzicht hoogwaardig is, en dus tot resultaat uit een werkzaamheid kan leiden. Het doel van de arbeid maakt mijns inziens dat normaal vermogensbeheer wordt overtroffen."
4.13 Boer en Freudenthal(15) schreven in FED:
"Het arbeidsvereiste speelt een centrale rol bij de vraag of een voordeel als resultaat uit overige werkzaamheden kan worden aangemerkt. Daarbij is niet alleen de zelfstandige betekenis van het arbeidsvereiste van belang, maar veel meer nog de verhouding tussen dit vereiste en de overige bronvoorwaarden. Slechts indien de arbeid in relatie met de overige bronvoorwaarden wordt gebracht, kan de context waarbinnen het voordeel is opgekomen, op juiste wijze worden achterhaald. Een arbeidsinspanning levert fiscaal bezien dan ook pas een te belasten succes op, indien de kwalificerende arbeid van belastingplichtige in samenhang met de overige bronvoorwaarden maatschappelijk bezien tot inkomen leidt."
4.14 Boer(16) heeft de in het geding zijnde uitspraak van het Hof in NTFR van het volgende commentaar voorzien:
"Het feitencomplex in de voorliggende casus is relatief eenvoudig en komt - naar mijn inschatting - in de praktijk ook met enige regelmaat voor. Ik kan mij stellig vergissen, maar volgens mij heeft niemand daarbij ooit rekening gehouden met de mogelijkheid dat het rentevoordeel belast zou kunnen zijn als resultaat uit overige werkzaamheden. Zelfs na het lezen van deze uitspraak kan ik het nog maar moeilijk geloven.
(...)
De bron resultaat uit overige werkzaamheden is naar de bedoeling een restcategorie ten aanzien van arbeidsinkomsten. Die arbeidsinkomsten die niet als winst uit onderneming en evenmin als belastbaar loon zijn aan te merken, dienen als resultaat te worden belast. Om in een specifieke casus te bepalen of sprake is van een arbeidsvoordeel komen de vier bronvoorwaarden aan de orde. Het belangrijkste bij de toetsing aan die voorwaarden is dat de bronvoorwaarden, in onderlinge samenhang beoordeeld, dienen te leiden tot de vaststelling of sprake is van resultaat uit overige werkzaamheden. Uitsluitend indien de vier bronvoorwaarden in onderlinge relatie tot elkaar worden bezien, komt de aard van de inkomst boven drijven.
De inkomst kan voortkomen uit de productiefactor arbeid of de productiefactor kapitaal, meer smaken zijn niet beschikbaar. Teneinde de progressieve belastingheffing in box 1 te rechtvaardigen dient vast te staan dat de inkomst een arbeidsinkomst is. Bij een niet-geïsoleerde toetsing worden de bronvoorwaarden arbeid, voordeel beogen en voordeel verwachten ten opzichte van elkaar beoordeeld en niet los van elkaar. Daaruit komt dan een sfeertekening naar voren en kan de aard van de inkomst met meer nauwkeurigheid worden vastgesteld. De niet-geïsoleerde toetsing betekent dat de bronvoorwaarde arbeid wordt gezien als het centrale middelpunt dat de overige (algemene) bronvoorwaarden kleur geeft (zie uitgebreid J.P. Boer en R.M. Freudenthal, 'Succes naar arbeid, de interactie tussen het arbeidsvereiste en de algemene bronvoorwaarden gedemonstreerd aan de hand van drie recente hofuitspraken', FED 2004/341).
In het onderhavige geval had dan ook moeten worden beoordeeld of de werkzaamheden `naar aard en omvang onmiskenbaar zijn gericht op het behalen van - redelijkerwijs te verwachten - voordelen die het bij normaal actief vermogensbeheer te verwachten rendement te boven gaan' (vgl. HR 9 oktober 2009, nr. 43.035, NTFR 2009/2202 met commentaar van ondergetekende). Met andere woorden, heeft belanghebbende door een bedrag te lenen van zijn bv en op een privérekening te zetten nu door zijn arbeid - naar aard en omvang beoordeeld - uiting gegeven aan een voordeelsoogmerk en - verwachting, zodanig dat moet worden geconcludeerd dat de rentevergoeding niet langer kan worden gezien als een vergoeding voor het ter beschikking stellen van een hoofdsom, maar als een vergoeding voor een geleverde arbeidsprestatie? Het is immers de bank die (alle) particulieren een rente van 3,6% aanbiedt en klaarblijkelijk zakelijke rekeninghouders niet meer dan 2,5%. Als zodanig zijn dit feiten van algemene bekendheid. Een dga kan, uiteraard tegen zakelijke voorwaarden, gelden lenen van zijn bv. Ook dat is een feit van algemene bekendheid, zodat de aard van de arbeid van belastingplichtige de conclusie van het hof naar mijn mening nog niet kan rechtvaardigen. Vergelijk op dit punt het geciteerde oordeel van het hof ten aanzien van de vraag of sprake is van belastbaar loon. Daar merkt het hof met zoveel woorden op dat aan de rente ieder element van een vergoeding voor de werkzaamheden van belanghebbende ten behoeve van de bv ontbreekt. Die overweging had naar mijn mening van overeenkomstige toepassing moeten zijn binnen het resultaatsregime.
Heeft het feit dat belanghebbende geld heeft ingeleend van de eigen bv nu tot gevolg dat sprake is van een arbeidsvoordeel? Was het ook een arbeidsvoordeel geweest als het geld als dividend was uitgekeerd, wat zo mogelijk nog meer 'werk' met zich had gebracht? Zijn deze werkzaamheden naar de `aard en omvang' beoordeeld nu meer dan normaal actief vermogensbeheer? Ik kan mij toch niet voorstellen dat deze vragen met `ja' zouden moeten worden beantwoord. Ik kan niet anders dan concluderen dat de door belanghebbende verrichte werkzaamheden, naar aard en omvang beoordeeld, niet meebrengen dat de rentespread als arbeidsinkomst belast had mogen worden.
Ten slotte ontstaat bij lezing van de uitspraak de indruk dat de reden voor het aannemen van resultaat uit overige werkzaamheden is gelegen in het ontbreken van een heffingsgrondslag in box 3. De spaarrekening en de schuld heffen elkaar immers op, zodat geen heffing plaatsvindt in box 3. Uiteraard is deze consequentie geheel en al te wijten aan de keuze van de wetgever voor een forfaitair regime. Het is desalniettemin niet uit te sluiten dat deze consequentie in de afwegingen van het hof een rol heeft gespeeld. Het had mijns inziens in dat geval echter meer in lijn gelegen met de systematiek van de Wet IB 2001 om de schuld op een lager bedrag te waarderen dan de vordering. Naar analogie van de renteloze schuld, zou een laagrentende schuld dan onder de nominale waarde moeten worden gesteld, zodat de rentespread alsnog - zij het forfaitair - belast kan worden. Het doet misschien gekunsteld aan, maar het lijkt mij in deze casus dichter bij de 'fiscale waarheid' dan het aannemen een arbeidsinkomst."
4.15 In de Cursus Belastingrecht(17) is opgenomen (tekst weergegeven zonder verwijzingen):
"2. Afbakening van niet-speculatieve vermogenstransacties tegenover speculatieve vermogenstransacties
De voordeelcriteria dienen volgens de Hoge Raad in BNB 1993/203 ook te worden aangelegd bij de afbakening van belaste transacties in de vermogenssfeer tegenover louter speculatieve transacties. Bij belaste transacties in de vermogenssfeer moet in de eerste plaats worden gedacht aan handelingen waardoor met betrekking tot een vermogensbestanddeel een meerwaarde wordt gecreëerd waardoor die zaak in een betere marktpositie wordt gebracht. Gedacht moet worden aan fysieke verbeteringen en veranderingen van de zaak, aan het wegnemen van juridische restricties ten aanzien van de zaak en aan de transformatie van een zaak in een nieuw object. In de tweede plaats moet men hier denken aan specifieke, niet voor anderen ontsloten of toegankelijke kennis - op basis van inside-information, ervaring, deskundigheid, relaties - omtrent een (te) lage aankoopprijs of omtrent de ontwikkeling van verkoopprijzen.
De voordeelcriteria vervullen hier een belangrijke rol. Het subjectieve oogmerk dient gericht te zijn op het te behalen (belastbare) voordeel. Het oogmerk kan men hier dus niet plaatsen tegenover het ontbreken ervan bij speculatieve vermogenstransacties. Immers, ook die vermogenstransacties zijn gericht op voordeel. Het oogmerk dient hier ter afbakening van de gezinssfeer of consumptieve sfeer. Indien een belastingplichtige weet dat hij een woning of een auto tegen een te lage prijs verwerft, komt hij daarmee niet in een werkzaamheid terecht indien de woning of de auto bestemd is voor eigen gebruik."
5 Beoordeling van de middelen
5.1 Belanghebbende heeft voordeel behaald door van zijn bv ingeleend geld uit te zetten tegen een hogere rente, dan die welke hij verschuldigd is aan de bv.
5.2 In cassatie wordt niet meer betwist dat dit voordeel is verkregen in het economische verkeer.
5.3 In de Wet IB 2001 wordt voordeel dat is verkregen uit beleggingen, in de regel belast op de voet van de regels van de zogenoemde vermogensrendementsheffing, dat is box 3 der wet.
5.4 Ingeval een beleggingsvoordeel ook belastbaar is volgens de regels van box 1 der wet, zoals zich in dit geval volgens de aangevallen uitspraak voordoet, gaan deze regels op de voet van de zogenoemde rangorderegeling van artikel 2.14 Wet IB 2001 vóór.
5.5 Vaststaat dat de bv aan belanghebbende de rente in rekening heeft gebracht die zij zelf van derden zou kunnen verkrijgen; gesteld noch gebleken is dat de bv door aldus te handelen belanghebbende op enigerlei wijze onzakelijk heeft bevoordeeld of benadeeld.
5.6 In het onderhavige geval blijkt uit de vastgestelde feiten dat belanghebbende de rente die hij op de bankrekening heeft verkregen, niet heeft verworven door belegging van hem ter beschikking staande vrije middelen. Hij heeft het uitgezette bedrag immers verkregen door het opnemen van een lening bij de bv waarvan hij enig aandeelhouder is.
5.7 Een en ander impliceert dat belanghebbende door gebruikmaking van zijn positie van directeur en enig aandeelhouder van de bv benevens de algemeen beschikbare kennis over rentetarieven, een voordeel heeft verworven dat voorzienbaar was en voor hem onder deze omstandigheden beschikbaar. In 's Hofs oordeel ligt besloten dat belanghebbende door zijn werkzaamheden het normaal, actief vermogensbeheer te buiten is gegaan. 's Hofs oordeel dat belanghebbende door zijn handelen voordeel beoogde, welk voordeel hij ook redelijkerwijs mocht verwachten, zodat het voordeel belastbaar is als resultaat uit overige werkzaamheden, geeft - gezien het voorgaande - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk in cassatie niet aantastbaar.
5.8 De middelen, die van een andere opvatting uitgaan, falen derhalve.
5.9 Belanghebbende wijst in zijn beroepschrift(18) verder nog op onderdeel B.3.4.j uit het Besluit (zie 4.3), waarin is opgenomen dat het huren en vervolgens doorverhuren van een woning onder omstandigheden niet is aan te merken als resultaat uit overige werkzaamheden. Nu in de onderhavige zaak - anders dan in het geval waarvan de bedoelde passage in het Besluit uitgaat - voordeel is beoogd en redelijkerwijs kan worden verwacht (zie 5.7), is het behaalde voordeel belast als resultaat uit overige werkzaamheden. Belanghebbende kan geen vertrouwen ontlenen aan het Besluit.
6 Conclusie
Deze conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Belastingdienst/P.
2 Rechtbank 's-Gravenhage 23 oktober 2008, nr. AWB 08/3079, niet gepubliceerd.
3 Gerechtshof 's-Gravenhage 5 januari 2010, nr. 08/00455, LJN: BL2267, NTFR 2010/727 met noot van J.P. Boer.
4 Deze zaak betreft het cassatieberoep tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 5 januari 2010, nr. 08/00456, niet gepubliceerd.
5 Zie r.o. 2.5 van de uitspraak van de Rechtbank.
6 Zie r.o. 4.1 van de uitspraak van het Hof.
7 Besluit staatssecretaris van Financiën van 30 november 2001, nr. CPP2001/3035M, BNB 2002/50, V-N 2001/65.2, NTFR 2001/1729.
8 BNB 1987/88 met noot van H.J. Hofstra, FED 1987/72 met noot van J.E.A.M. van Dijck, V-N 1987, blz. 106, punt 17.
9 BNB 1996/333 met noot van J.W. Zwemmer, FED 1996/1015 met noot van V.M. Maat, V-N 1996, blz. 3069,
punt. 13.
10 BNB 1997/217 met noot van I.J.F.A. van Vijfeijken, FED 1998/402 met noot van B. L. Dutmer, V-N 1997/873, punt. 17.
11 HR 22 oktober 2009, nr. 43.035, na conclusie A-G Niessen, LJN: BI0481, o.a. gepubliceerd in V-N 2009/49.20, NTFR 2009/2202 met noot van J.P. Boer en BNB 2010/117 met noot van R.M. Freudenthal.
12 J.E.A.M. van Dijck, Vermogensbeheer, WFR 1976/5258, blz. 141-155, zie ook de noot van Van Dijck bij HR 16 mei 1984, nr. 22 148, BNB 1984/310.
13 R.E.C.M. Niessen, Algemene en bijzondere bronkenmerken, WFR 1997/6227, blz. 3-11.
14 R.M. Freudenthal, Resultaat uit overige werkzaamheden, Fiscale monografieën 103, Kluwer, Deventer, 2002, blz. 75.
15 J.P. Boer en R.M. Freudenthal, 'Succes naar arbeid'. De interactie tussen het arbeidsvereiste en de algemene bronvoorwaarden gedemonstreerd aan de hand van drie recente hofuitspraken, FED 2004/341.
16 NTFR 2010/727.
17 L.W. Sillevis, M.L.M. van Kempen en G.W.B. van Westen, Cursus Belastingrecht (Inkomstenbelasting), onderdeel 3.4.3.B.b5.
18 Pagina 2, bij de toelichting op het tweede middel.