Conclusie
Nr. 09/01569 B
Mr. Vellinga
Zitting: 5 oktober 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het cassatieberoep richt zich tegen een beschikking ex art. 410a, vierde lid, Sv van de voorzitter van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 27 februari 2009, waarbij de voorzitter heeft bevolen dat het hoger beroep - namens verdachte ingesteld tegen een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Maastricht d.d. 17 september 2008 waarbij verdachte wegens "poging tot diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak of verbreking" werd veroordeeld tot een geldboete van € 400,-- - buiten behandeling wordt gelaten, alsmede tegen dat vonnis.
2. Namens verdachte heeft mr. P.M.J. Graus, advocaat te Heerlen, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Vooropgesteld moet worden dat ingevolge art. 445 Sv Pro tegen beschikkingen beroep in cassatie alleen open staat in de gevallen in dat wetboek bepaald. Nu in dat wetboek geen bepaling voorkomt volgens welke beroep in cassatie openstaat tegen een beschikking als bedoeld in art. 410a, vierde lid, Sv van de voorzitter van een gerechtshof om een ingesteld hoger beroep buiten behandeling te laten, kan de verdachte in het ingestelde beroep niet worden ontvangen.(1)
4. Tegen het vonnis van 17 september 2008 staat gelet op het bepaalde in art. 427 Sv Pro evenmin beroep in cassatie open.
5. Ambtshalve zie ik de vraag onder ogen of de behandeling van het hoger beroep tegen het vonnis van de Politierechter inderdaad van een bevel van de voorzitter als bedoeld in art. 410a lid 3 Sv afhankelijk is.
6. De verdachte is in het onderhavige geval door de Politierechter veroordeeld voor een poging tot diefstal met braak of verbreking. Op die poging staat een straf van ten hoogste vier jaar (art. 311 jo Pro. 45 Sr). De vraag is of daarmee - zoals de voorzitter kennelijk heeft geoordeeld - is voldaan aan de eis dat het vonnis van de Politierechter betreft 'een of meer (...) misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van niet meer dan vier jaren is gesteld' (art. 410a lid 1 Sv).
7. Reeds in art. 64 (oud) Sv werd in het kader van de toelaatbaarheid van de voorlopige hechtenis gesproken van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld. Met 'naar de wettelijke omschrijving' heeft de wetgever te kennen gegeven dat geen rekening mag worden gehouden met de omstandigheden die op de strafbaarheid van de dader van invloed zijn.(2) Van Veen en Balkema schrijven over dezelfde terminologie, gebezigd in art. 67 Sv Pro, dat deze meebrengt dat moet worden geabstraheerd van strafverhogende of strafverminderende omstandigheden, zoals poging en medeplichtigheid. Anders, aldus deze schrijvers, is dat ten aanzien van art. 67a lid 2, 10 Sv, waar het criterium niet is welke straf op het feit is gesteld, doch welke straf voor het feit kan worden opgelegd.(3)
8. Naar mijn mening is er bij gebreke van enige daartoe strekkende aanwijzing van de wetgever(4) geen reden voor een misdrijf 'waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van niet meer dan vier jaren is gesteld' in art. 410a Sv een andere uitleg te kiezen dan voor dat begrip in art. 67 Sv Pro. Dit betekent dat in de onderhavige zaak de ontvankelijkheid van het hoger beroep, gelet op het bepaalde in art. 410a lid 1 Sv, niet afhankelijk is van een bevel van de voorzitter van het Hof als bedoeld in art. 410a lid 3 Sv.(5)
9. Ik heb mij afgevraagd of het voorgaande er toe noopt de verdachte in zijn beroep in cassatie tegen de beschikking van de voorzitter dat het hoger beroep buiten behandeling blijft, te ontvangen en de beschikking van de voorzitter te vernietigen. De grondslag daarvoor zou moeten worden gevonden in de omstandigheid dat de verdachte ten onrechte van de hem toekomende rechter is afgehouden en daarmee zo fundamentele beginselen van procesrecht - hier het recht op toegang tot de rechter (art. 6 lid 1 EVRM Pro)(6) - zijn geschonden dat niet meer van een eerlijk en onpartijdige behandeling van verdachtes zaak kan worden gesproken dan wel dat de voorzitter ten onrechte het bepaalde in art. 410a Sv heeft toegepast.(7) Mijns inziens bestaat die noodzaak echter niet. De beschikking van de voorzitter mist wettelijke grondslag en is daarmee in feite een slag in de lucht. Er is gezien het bepaalde in art. 410a lid 1 Sv voor de ontvankelijkheid van het hoger beroep tegen het vonnis van de Politierechter geen bevel als bedoeld in art. 410a lid 3 Sv vereist. Aan het weigeren van zo'n bevel komt dus geen betekenis toe. Het Hof dient de zaak in hoger beroep met voorbijgaan aan de beschikking van de voorzitter te behandelen als een zaak waarvan de ontvankelijkheid van het hoger beroep niet afhangt van een bevel als bedoeld in art. 410a lid 3 Sv. De Hoge Raad kan er daarom in mijn ogen mee volstaan te verstaan dat het onderhavige hoger beroep geen betrekking heeft op een geval als beschreven in art. 410a lid 1 Sv en dat de zaak dus op de voet van art. 412 Sv Pro ter terechtzitting in hoger beroep aanhangig wordt gemaakt.
10. Lastig punt van de hier gekozen oplossing is dat er nu eenmaal een beschikking van de voorzitter ligt dat het hoger beroep buiten behandeling blijft. Daar staat tegenover dat het geen beschikking is als bedoeld in art. 410a lid 1 jo. lid 4 Sv en deze als zodanig dus zonder betekenis is.
11. Denkbaar is ook dat de Hoge Raad verstaat dat de voorzitter de misslag herstelt(8) en alsnog beveelt dat de zaak op de voet van art. 412 Sv Pro in hoger beroep ter terechtzitting aanhangig wordt gemaakt. Nadeel van deze oplossing is dat dit bevel eveneens wettelijke grondslag mist. Dat zou anders zijn wanneer de voorzitter in de gelegenheid wordt gesteld te bepalen dat zijn beschikking op een misslag berust en daarom als niet gegeven dient te worden beschouwd. Daaraan kleeft echter het nadeel van omslachtigheid.
12. Deze conclusie strekt er toe dat de verdachte niet ontvankelijk wordt verklaard in zijn beroep in cassatie tegen de beschikking van de voorzitter van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 februari 2009, alsmede dat de Hoge Raad verstaat dat het hoger beroep tegen het vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Maastricht van 17 september 2008 geen geval betreft als beschreven in art. 410a lid 1 Sv, dat de zaak dus op de voet van art. 412 Sv Pro ter terechtzitting in hoger beroep aanhangig dient te worden gemaakt, en dat de stukken van het geding ter fine als voormeld zullen worden gezonden aan de griffier van het Gerechtshof te 's Hertogenbosch.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie HR 23 december 2008, LJN BG4411, HR 31 maart 2009, LJN BG6595, NJ 2010, 338, m.nt. Y. Buruma en HR 22 december 2009, LJN BK3204.
2 Blok en Besier, Het Nederlandsche strafproces, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink & Zoon,1925, deel I, p. 216.
3 Th.W. van Veen en J.P. Balkema, Voorarrest, Alphen aan den Rijn: H.D. Tjeenk Willink 1982, p. 31 en 36.
4 In Kamerstukken II 2005-2006, 30320, nr. 3, p. 49/50 wordt gesproken van "uitgezonderd vonnissen inzake (mede) een misdrijf waarop naar wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van meer dan vier jaren kan worden opgelegd"; zie ook p. 20 halverwege. In de wet is een andere terminologie gevolgd. De wetgever laat niet blijken de gevolgen van het verschil in formulering noch de onderhavige vraag onder ogen te hebben gezien.
5 Ik kom dus niet toe aan de vraag of de in art. 410a Sv vervatte regeling voldoet aan de eisen waaraan een procedure ingevolge art. 14 IVBPR Pro moet voldoen; zie daarover Human Rights Committee Communication No. 1797/2008.
6 Dit recht geldt ook voor een door de nationale wetgever toegekend recht op hoger beroep: P. van Dijk en G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Intersentia 2006, vierde druk, p. 564 e.v.
7 Zie daarover de conclusie van mijn ambtgenoot Fokkens bij HR 31 maart 2009, LJN BG6595, NJ 2010, 338, m.nt. Y. Buruma, in het bijzonder de punten 7-12, die erop wijst dat de Hoge Raad voor een zodanige inbreuk op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken niet lijkt te voelen.
8 Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 9 op art. 410a (suppl. 180, januari 2010) wijst erop dat voorzitters ook wel herstelbeschikkingen wijzen.