Conclusie
Nr. 09/00501
Mr. Knigge
Zitting: 2 november 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Na terugwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 16 oktober 2007 heeft het Gerechtshof te Amsterdam verdachte bij arrest van 23 januari 2009 wegens "medeplegen van schuldheling" veroordeeld.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel betoogt dat 's Hofs onderzoek ter terechtzitting nietig is, nu het Hof heeft verzuimd ter zitting in hoger beroep danwel in het bestreden arrest te beslissen op het door de verdediging gedane verzoek tot het doen horen van twee getuigen.
5. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 9 januari 2009 in hoger beroep en de daaraan gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsman van verdachte primair vrijspraak van het (onder 1) tenlastegelegde bepleit. Subsidiair heeft de raadsman van verdachte zich op het standpunt gesteld dat er nader onderzoek moest plaatsvinden. In dat verband is door de verdediging verzocht om [betrokkene 1 en 2] als getuige te horen.(1)
6. Het slot van het proces-verbaal van de zitting van 9 januari 2009 luidt als volgt:
"De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede dat volgens de beslissing van het hof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 23 januari 2009 om 13.30 uur. Het hof zal bij deze uitspraak tevens een beslissing nemen op het verzoek van de raadsman [betrokkene 1 en 2] als getuige te horen."
7. Een dergelijke beslissing ontbreekt echter in het bestreden arrest van 23 januari 2009. Kennelijk heeft het Hof dit verzuim willen herstellen door het - ná 23 januari 2009 - uitgewerkte proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 9 januari 2009 te besluiten met de volgende voetnoot:
"Noot voorzitter: Achteraf is gebleken dat in de uitspraak van 23 januari 2008(2) is nagelaten de beslissing op het getuigenverzoek te vermelden. Het hof had dienaangaande beslist dat de noodzaak tot het horen van de getuigen [betrokkene 1 en 2] niet is gebleken."
8. Het door de verdediging ter zitting in hoger beroep gedane verzoek (tot het doen horen van twee getuigen) is een verzoek waaromtrent het Hof krachtens het bepaalde in art. 330 Sv Pro in verbinding met art. 415 Sv Pro op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een gemotiveerde beslissing moest geven. Vaststaat dat het Hof op het verzoek van de verdediging niet ter zitting in hoger beroep heeft beslist. Een dergelijke beslissing is, als gezegd, evenmin in het verkort arrest van het Hof opgenomen. Nu rijst de vraag of het Hof dit verzuim kon repareren door achteraf - nadat het arrest was gewezen - zijn beslissing op het verzoek van de verdediging in een voetnoot van het proces-verbaal van de zitting op te nemen. Het antwoord op deze vraag luidt m.i. ontkennend. Dit leid ik af uit de jurisprudentie van de Hoge Raad waarin het opnemen van een beslissing in de zin van art. 330 Sv Pro in de aanvulling op het verkort vonnis of arrest wordt afgekeurd. Zo overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 17 april 2007, LJN: BA0490, NJ 2007, 252:
"3.3. Het hiervoor onder 3.2.1. weergegeven verzoek is een verzoek waaromtrent de rechter ingevolge art. 330 Sv Pro op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een gemotiveerde beslissing moet geven. Een dergelijke beslissing dient te zijn vervat in het verkorte vonnis of arrest, voorzover op het verzoek niet reeds ter terechtzitting is beslist (vgl. HR 23 maart 2004, LJN AO3254). Nu noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het verkorte arrest een zodanige beslissing inhoudt, slaagt de dienaangaande opgeworpen klacht."
9. Nu een beslissing in de zin van art. 330 Sv Pro niet in de aanvulling op het verkort vonnis of arrest mag worden opgenomen, spreekt het voor zich dat een dergelijke beslissing evenmin mag worden opgenomen in een voetnoot van het - na datum arrest opgemaakte - proces-verbaal van de zitting in hoger beroep, zonder dat die beslissing daadwerkelijk ter zitting in hoger beroep is genomen.
10. Het eerste middel slaagt.
11. Het tweede middel betoogt dat het Hof bij de bewezenverklaring van het medeplegen van schuldheling is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het - aan art. 417bis Sv ontleende - begrip "redelijkerwijs had moeten vermoeden", althans dat onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de auto "redelijkerwijs had moeten vermoeden" dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.
12. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 29 september 2005 te Zandvoort, tezamen en in vereniging met een ander een personenauto van het merk Alfa Romeo, type 164, voorzien van het kenteken [AA-00-BB] voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die personenauto redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof."
13. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt (i) dat verdachte aan zijn medeverdachte, de eerder genoemde [betrokkene 1], had gevraagd of hij hem naar Zandvoort wilde brengen; (ii) dat hij bij die [betrokkene 1] in de auto, een rode Alfa Romeo, is gestapt; (iii) dat verdachte had gezien dat de betreffende auto Duitse kentekenplaten had (hij zag dat de kentekenplaten wit waren); (iv) dat verdachte [betrokkene 1] niet goed kende maar dat hij wel weet dat [betrokkene 1] in het verleden een aantal keer met de politie in aanraking is geweest; (v) dat verdachte aan [betrokkene 1] heeft gevraagd of de auto "eerlijk" was, welke vraag bevestigend werd beantwoord en (vi) dat verdachte en [betrokkene 1] vervolgens in Zandvoort door de politie zijn aangehouden.
14. De in cassatie bestreden bewijsoverweging van het Hof luidt als volgt:
"Het hof baseert het bewijs van het tenlastegelegde op de verklaring van de verdachte dat hij op het moment dat hij in de auto stapte zag dat er Duitse kentekenplaten op de auto zaten en dat hij wist dat zijn medeverdachte in het verleden een aantal keren met de politie in aanraking was geweest. Op grond van het een in combinatie met het ander had de verdachte naar het oordeel van het hof redelijkerwijs moeten vermoeden dat de auto van misdrijf afkomstig was. Dat de verdachte, zoals hij stelt, zag dat er sleutels in het contact zaten en dat de medeverdachte op verdachte's vraag of de auto eerlijk was bevestigend knikte doet daaraan niet af."
15. Artikel 417bis lid 1 sub a Sr, dat schuldheling strafbaar stelt, vereist dat ten tijde van het voorhanden krijgen van het goed sprake is van schuld ten aanzien van de omstandigheid dat het goed door misdrijf is verkregen: de (mede)pleger heeft dit - aldus de wettekst - "redelijkerwijs moeten vermoeden". Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat het hier gaat om "grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid" en daarvan is sprake indien de (mede)pleger bij enig nadenken over de hem bekende gegevens over het goed, had kunnen vermoeden dat het goed gestolen was en hij zonder nader onderzoek niet had mogen handelen.(3)
16. 's Hofs oordeel geeft mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip "redelijkerwijs moeten vermoeden" zoals dat in de zin van art. 417bis Sr is bewezenverklaard. Wel acht ik 's Hofs oordeel dat verdachte redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de auto van misdrijf afkomstig was, niet zonder meer begrijpelijk. Ik begrijp, gelet op het gebruik van de zinsnede "zoals hij stelt", 's Hofs overweging aldus dat het Hof heeft geoordeeld dat in het midden kan blijven of juist is (1) dat [betrokkene 1] bevestigend had geantwoord op verdachtes vraag of de auto "eerlijk" was en (2) dat verdachte bij het instappen had gezien dat er sleutels in het contactslot van de auto zaten.(4) Dit omdat de eventuele juistheid daarvan aan het oordeel van het Hof dat sprake was van grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid niet kan afdoen. Ten aanzien van de onder (1) bedoelde omstandigheid kan ik, als deze omstandigheid op zichzelf wordt beschouwd, het Hof nog wel volgen. Het stellen van de vraag ("is de auto eerlijk?") lijkt te bevestigen dat de verdachte besefte dat er reden was om te vermoeden dat de auto gestolen was. Het wantrouwen dat gepast was, maakte dat ook ten aanzien van het antwoord dat [betrokkene 1] gaf - waarin geen verklaring werd gegeven voor het feit dat de auto Duitse kentekenplaten had - argwaan op zijn plaats was. Met de mogelijkheid dat [betrokkene 1] er weinig voor voelde zichzelf tegenover verdachte te incrimineren, had de verdachte rekening moeten houden. Dit te meer nu verdachte deze [betrokkene 1] niet goed kende, zodat van een onderlinge vertrouwensband geen sprake lijkt te zijn geweest. Anders ligt het ten aanzien van de onder (2) genoemde omstandigheid. Als juist is dat de sleutels in het contactslot zaten, vormt dat een objectief gegeven dat erop wijst dat de auto inderdaad "eerlijk" was, hetgeen maakt dat de verdachte reden had om het door [betrokkene 1] gegeven antwoord voor juist te houden. Waarom het Hof desondanks meent dat dit zijn oordeel dat sprake is van grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid niet anders zou maken, is zonder nadere uitleg niet begrijpelijk. (5)
17. Beide middelen slagen.
18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Zie p. 4 van het proces-verbaal van de zitting van 9 januari 2009 en p. 4 en 5 van de aan dat proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen van de raadsman van verdachte (op p. 4 wordt verzocht medeverdachte [betrokkene 1] als getuige te horen en op p. 5 wordt verzocht om [betrokkene 2] als getuige te doen horen).
2 Bedoeld zal zijn: 23 januari 2009.
3 Vgl. HR 17 december 1985, LJN: AC9146, NJ 1986, 428; HR 8 april 2008, LJN: BC5957, NJ 2008, 228 en HR 24 november 2009, LJN: BJ8631, NJ 2009, 608.
4 Op deze omstandigheden is door de verdediging uitvoerig beroep gedaan. Zie p. 3 en 4 van de pleitaantekeningen van de raadsman van de verdachte ten behoeve van de zitting in hoger beroep.
5 Dat roept ook de vraag op of het niet toewijzen van het subsidiaire verzoek om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te horen begrijpelijk genoemd had kunnen worden als daarover op de juiste wijze was beslist. De verdediging heeft in hoger beroep aangevoerd dat [betrokkene 2] de "nieuwe eigenaar" van de auto is en dat hij wellicht een verklaring kan afleggen met betrekking tot de vraag of er een afgebroken autosleutel in het contactslot van de auto heeft gezeten (zie p. 5 van de pleitaantekeningen van de raadsman van verdachte ten behoeve van de zitting in hoger beroep). De "discussie" over de sleutel die al dan niet in het contactslot zat, rees naar aanleiding van de bevindingen van de verbalisanten die verdachte en zijn medeverdachte in Zandvoort hebben aangehouden. Uit het door hen opgemaakte proces-verbaal van 29 september 2005 blijkt dat zij - toen zij verdachte en zijn medeverdachte aanhielden - de auto geparkeerd zagen staan "met een in werking zijnde motor" zonder dat er een sleutel in het contactslot zat. Anders dan in zijn arrest van 5 juli 2006 (zie p. 3 van dat arrest) heeft het Hof in het thans bestreden arrest dit deel van het proces-verbaal van de opsporingsambtenaren [verbalisant 1 en 2] niet als bewijs gebezigd (zie bewijsmiddel 6 in de aanvulling op het verkort arrest).