Conclusie
09/02089
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 5 november 2010
Conclusie inzake
1. [Eiseres 1]
2. [Eiseres 2]
3. [Eiser 2]
4. [Eiser 4]
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
Inleiding
1. Partijen in deze zaak strijden over de vraag of verweerders in cassatie (verder tezamen te noemen: [verweerder] c.s. of [verweerder 1] (mannelijk enkelvoud)) de eigendom hebben verkregen van het schilderij van H.W. Mesdag getiteld "[A]" dat eisers tot cassatie (verder te noemen: [eiser] c.s.) door vererving hebben verkregen. Dit schilderij is aan [verweerder 1] verkocht en geleverd door [B] B.V. (verder ook: [betrokkene 2] (mannelijk enkelvoud)) die het schilderij in consignatie had. Centraal staat daarbij de vraag of [betrokkene 2] beschikkingsbevoegd was en, zo neen, of [verweerder 1] het schilderij anders dan om niet, te goeder trouw en krachtens een geldige titel heeft verkregen zodat hij zich met succes kan beroepen op art. 3:86 BW Pro. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. niet erin zijn geslaagd te bewijzen dat [betrokkene 2] beschikkingsonbevoegd was. Het hof heeft voorts ("ten overvloede") overwogen dat [verweerder 1] zich subsidiair terecht op art. 3:86 BW Pro heeft beroepen omdat [verweerder 1] heeft bewezen dat het schilderij anders dan om niet aan hem is geleverd en omdat [eiser] c.s. niet erin zijn geslaagd te bewijzen dat [verweerder 1] niet te goeder trouw was ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 2]. Het hof is voorbijgegaan aan de stelling van [eiser] c.s. dat de curator in het faillissement van [betrokkene 2] de koopovereenkomst m.b.t. het schilderij als gemachtigde van de consignatiegevers [eiser] c.s. met een beroep op art. 3:45 BW Pro (de 'Pauliana') heeft vernietigd. Het hof is tevens voorbijgegaan aan de in hoger beroep door [eiser] c.s. aangevoerde grondslag 'ongerechtvaardigde verrijking'.
2. Met betrekking tot de tussen partijen vaststaande feiten is het hof uitgegaan van dezelfde feiten als de rechtbank onder 3.1 van het tussenvonnis van 24 september 2003 met uitzondering van hetgeen is vermeld onder f, g en k. Het hof heeft overwogen (rov. 4.4. van zijn tussenarrest van 30 mei 2006) dat de zaak kort weergegeven op het volgende neerkomt. (Daarbij teken ik aan dat het hof in zijn arresten niet steeds een duidelijk onderscheid heeft gemaakt tussen verweerder in cassatie sub 1, [verweerder 1], en verweerster in cassatie sub 2, die ik tezamen in navolging van de cassatieadvocaten ook aanduid als [verweerder 1] (enkelvoud)):
i) [Eiser] c.s. zijn door vererving eigenaar geworden van een schilderij van H.W. Mesdag getiteld "[A]" (verder: het schilderij, het schilderij "[A]" of de Mesdag)).
ii) [Eiser] c.s. hebben aan [betrokkene 1] verzocht dit schilderij voor hen te verkopen, waartoe zij dit schilderij hebben afgegeven aan [betrokkene 1].
iii) [Betrokkene 1] heeft in zijn pogingen het schilderij te verkopen op 18 september 2002 het schilderij aan [betrokkene 2] in consignatie gegeven op grond van een consignatieovereenkomst (prod. 2 cvr).
iv) [Verweerder] c.s. hebben op 26 november 2001 van [B] B.V. gekocht en geleverd gekregen een schilderij van [betrokkene 3] getiteld "[C]". Dit schilderij hebben [verweerder] c.s. op 20 juli 2002 vervolgens weer terugverkocht aan [B] voor een prijs van € 181.500,-, welk bedrag niet direct is voldaan.
v) Blijkens een schriftelijk stuk (prod. 4 cva) d.d. 1 oktober 2002 heeft [betrokkene 2] zeven schilderijen waaronder het schilderij "[A]", als onbelast eigendom van [betrokkene 2], geleverd aan [verweerder 1]. Op dit geschrift staat vermeld dat hiermee (plus een bijbetaling van € 10.000,- door [verweerder 1]) de hiervoor sub iv genoemde openstaande schuld ad € 181.500,- vereffend is.
vi) [Eiser] c.s. hebben na verlof van de voorzieningenrechter op 22 november 2002 onder [verweerder] c.s. conservatoir beslag tot afgifte laten leggen op het schilderij. Het schilderij bevindt zich thans bij [betrokkene 1] als gerechtelijk bewaarder.
vii) [B] is op eigen verzoek op 10 december 2002 in staat van faillissement verklaard.
3. Bij dit geding inleidende dagvaarding van 5 december 2002 hebben [eiser] c.s. [verweerder] c.s. gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd te verklaren voor recht dat [eiser] c.s. eigenaar zijn van het schilderij van H.W. Mesdag getiteld "[A]", dat [verweerder] c.s. tezamen of alleen het schilderij om niet overgedragen hebben gekregen en dat [verweerder] c.s. niet te goeder trouw zijn in de zin van art. 3:86 BW Pro ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 2] met betrekking tot het schilderij. Voorts hebben [eiser] c.s. gevorderd [verweerder] c.s. te veroordelen het schilderij "[A]" aan [eiser] c.s. als eigenaar af te geven, subsidiair aan de gerechtelijk bewaarder [betrokkene 1] schriftelijk toestemming te geven het schilderij aan [eiser] c.s. af te geven.
[Verweerder] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd, stellende dat zij de Mesdag anders dan om niet hebben verkregen van de beschikkingsbevoegde [betrokkene 2], althans dat zij het schilderij ten tijde van de bezitsverschaffing te goeder trouw hebben verkregen indien mocht blijken dat [betrokkene 2] onbevoegd was.
4. Bij tussenvonnis 24 september 2003 heeft de rechtbank onder meer overwogen als volgt.
Uit de als productie 1 bij dagvaarding overgelegde, tussen bewaarnemer [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gesloten consignatieovereenkomst van 18 september 2002 blijkt duidelijk dat [betrokkene 2] niet bevoegd was het schilderij anders dan na overleg tussen partijen over de uiteindelijke verkoopprijs te verkopen. Nu gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van overleg tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] c.q. [B] kan worden vastgesteld dat [betrokkene 2] noch [B] bevoegd was het schilderij aan [verweerder] c.s. over te dragen.
Het betoog van [eiser] c.s. dat [verweerder 1] het schilderij om niet zou hebben verkregen gelet op de te lage waardering van de overige zes schilderijen die in de verkoop van 1 oktober 2002 waren betrokken, faalt. De rechtbank is met [verweerder 1] van oordeel dat de door [verweerder 1] geleverde prestatie niet noodzakelijk behoeft te corresponderen met de werkelijke waarde van het overgedragen goed.
Uit de thans vaststaande feiten volgt dat [verweerder 1] aan de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 2] met betrekking tot het schilderij had moeten twijfelen. Nu [verweerder 1] geen blijk heeft gegeven enig onderzoek te hebben ingesteld naar de beschikkingsbevoegdheid van [B] dan wel [betrokkene 2] waar dit gegeven de voormelde omstandigheden van het onderhavige geval wel op zijn weg had gelegen, was [verweerder 1] niet te goeder trouw in de zin van artikel 3:86 BW Pro ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 2] met betrekking tot het schilderij.
5. Bij eindvonnis van 28 juli 2004 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [eiser] c.s. eigenaar zijn van het schilderij en dat [verweerder] c.s. niet te goeder trouw zijn ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 2] met betrekking tot het schilderij. Zij heeft [verweerder] c.s. veroordeeld het schilderij aan [eiser] c.s. als eigenaar af te geven dan wel aan de gerechtelijk bewaarder schriftelijk toestemming te geven het schilderij aan [eiser] c.s. af te geven.
6. Op het door [verweerder] c.s. aangetekende principaal appel en het door [eiser] c.s. aangetekende incidenteel appel, heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch bij tussenarrest van 30 mei 2006 overwogen als volgt.
Gelet op het bepaalde in artikel 3:119 BW Pro in verband met de stellingen van partijen dienen [eiser] c.s. overeenkomstig hun stelling te bewijzen dat het schilderij niet op 1 oktober 2002 door [betrokkene 2] is verkocht aan (of geruild met schilderijen van) [verweerder 1], derhalve dat de overeenkomst d.d. 1 oktober 2002 in ieder geval met betrekking tot het litigieuze schilderij vals is. [Eiser] c.s. dienen voorts te bewijzen dat [betrokkene 2] op 1 oktober 2002 niet beschikkingsbevoegd was om het schilderij als middellijk vertegenwoordiger - dat wil zeggen onder eigen naam maar in opdracht en voor rekening van [betrokkene 1]/[eiser] c.s. - over te dragen. (rov. 4.7.3)
Indien [eiser] c.s. niet in dit bewijs slagen, dient hun vordering afgewezen te worden. Indien zij wel in bewijslevering slagen, is het subsidiaire verweer van [verweerder 1], te weten het beroep op art. 3:86 BW Pro van belang, in welk verband hij aanvoert dat het schilderij anders dan om niet op 1 oktober 2002 aan hem is overgedragen en dat hij ten tijde van de overdracht te goeder trouw was ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 2]. (rov. 4.7.3 en 4.8.1)
Op [verweerder 1] rust de last te bewijzen dat het schilderij hem anders dan om niet is overgedragen. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [verweerder 1] dit niet op voorhand bewezen. (rov. 4.8.2)
[Verweerder 1] heeft met betrekking tot zijn stelling dat hij te goeder trouw was ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 2], aangevoerd dat [betrokkene 2] - zoals veel kunsthandelaren - wel vaker als intermediair schilderijen onder eigen naam verkocht, en voorts dat hij ([verweerder 1]) in het verleden regelmatig met [betrokkene 2] had gehandeld, dat hij daaruit niet kon opmaken dat [betrokkene 2] niet te vertrouwen was, dat hem van een naderend faillissement van [betrokkene 2] niets bekend was en dat hem ook overigens op 1 oktober 2002 geen omstandigheden bekend waren of hadden moeten zijn die de conclusie rechtvaardigen dat hij had moeten twijfelen aan de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 2]. Naar het oordeel van het hof heeft [verweerder 1] hiermee voldoende omstandigheden aangevoerd die rechtvaardigen dat hij [betrokkene 2] voor bevoegd mocht houden en die uitsluiten dat hij reden had om aan die bevoegdheid te twijfelen. Derhalve rust de bewijslast van de onjuistheid van deze stelling op [eiser] c.s. (rov. 4.8.3 en 4.8.4)
[Eiser] c.s. stellen voorts dat de curator in het faillissement van [betrokkene 2] de koopovereenkomst van 1 oktober 2002 tussen [B] B.V. en [verweerder] c.s. heeft vernietigd. Het hof begrijpt dat [eiser] c.s. hiermee betogen dat de curator als gemachtigde van de consignatiegevers met een beroep op art. 3:45 BW Pro de overeenkomst van 1 oktober 2002 heeft vernietigd. Vaststaat echter dat niet [eiser] c.s. maar [betrokkene 1] degene is die het schilderij aan [betrokkene 2] in consignatie heeft gegeven. [Eiser] c.s. hebben opgemerkt dat [betrokkene 1] daarmee zijn bevoegdheid heeft overschreden. Gelet daarop valt niet zonder meer in te zien wat [eiser] c.s. met de hiervoor genoemde stelling in de onderhavige procedure beogen. Het hof zal derhalve voorbijgaan aan deze stelling van [eiser] c.s. (rov. 4.9.1 en 4.9.2)
[Eiser] c.s. stellen in hoger beroep dat zij aan hun vorderingen ook ten grondslag leggen dat [verweerder 1] ongerechtvaardigd is verrijkt. Daartoe voeren [eiser] c.s. aan dat als [verweerder 1] zowel het schilderij van [betrokkene 3] als het litigieuze schilderij van Mesdag behouden mag, hij ten nadele van [eiser] c.s. is bevoordeeld. Deze grondslag kan - zelfs als vast zou komen te staan hetgeen [eiser] c.s. in dit kader aanvoeren - niet leiden tot toewijzing van de vordering van [eiser] c.s. Immers, [eiser] c.s. vorderen in de onderhavige procedure geen schadevergoeding - ook niet schadevergoeding in natura ex artikel 6:103 BW Pro - maar afgifte van het schilderij. Het hof gaat derhalve aan deze grondslag verder voorbij. (rov. 4.10)
Ten slotte heeft het hof onder aanhouding van iedere verdere beslissing [eiser] c.s. toegelaten tot het leveren van bewijs dat de koopovereenkomst van 1 oktober 2002 vals was (dat op die datum geen koopovereenkomst is gesloten) en dat [betrokkene 2] niet beschikkingsbevoegd was om het schilderij als middellijk vertegenwoordiger over te dragen. Het hof heeft voorts op grond van redenen van proceseconomie [eiser] c.s. toegelaten tot het leveren van bewijs dat [verweerder 1] niet te goeder trouw was ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 2] en het heeft [verweerder 1] toegelaten tot het bewijs dat het schilderij anders dan om niet aan hem is overgedragen.
7. Het hof heeft bij eindarrest van 20 januari 2009 de vonnissen van de rechtbank Breda vernietigd en opnieuw recht doende de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen. Het hof heeft hiertoe onder meer overwogen alsvolgt.
In het tussenarrest is ingegaan op de gevolgen van de stelling van [eiser] c.s. dat de curator in het faillissement van [betrokkene 2] de overeenkomst van 1 oktober 2002 tussen [betrokkene 2] en [verweerder 1] vernietigd heeft. Voor zover [eiser] c.s. van mening zijn dat zij als consignatiegever een beroep zouden kunnen doen op deze vernietiging door de curator als vertegenwoordiger van de consignatiegevers, wijst het hof dit van de hand. Immers, de curator verklaart als getuige (getuige [de getuige]) dat de familie [eiser] niet één van die belanghebbenden was die hij vertegenwoordigde "omdat zij tegen mij hadden gezegd dat zij zelf al bezig waren met een actie tegen [verweerder 1]". Deze verklaring van de curator is niet tegengesproken door [eiser] c.s., zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. (rov. 8.1)
[Eiser] c.s. zijn belast met het bewijs van hun stelling dat de koopovereenkomst vals was en dat [betrokkene 2] op 1 oktober 2002 niet beschikkingsbevoegd was. (rov. 8.2)
Met betrekking tot de stelling van [eiser] c.s. dat de koopovereenkomst vals was - waarmee bedoeld wordt dat er op die datum geen sprake was van een koopovereenkomst - geldt dat het hof [eiser] c.s. niet geslaagd acht in het bewijs van dit probandum. Allereerst is er de schriftelijke koopovereenkomst d.d. 1 oktober 2002. Hetgeen [eiser] c.s. aanvoeren omtrent de prijs die voor de in de overeenkomst van 1 oktober 2002 genoemde schilderijen - met name voor het litigieuze schilderij - betaald is, doet niet af aan de conclusie dat op die datum een overeenkomst van koop is ondertekend. (rov. 8.6)
Met betrekking tot het bewijs dat [betrokkene 2] niet beschikkingsbevoegd was, komt het hof op grond van de volgende overwegingen tot de conclusie dat ook dit bewijs niet door [eiser] c.s. is geleverd. Het gaat hier uiteraard om de vraag of [betrokkene 2] bevoegd was om de eigendom van het schilderij te doen overgaan en niet om de vraag of [betrokkene 2], door te handelen als hij heeft gedaan, daarmee is tekortgeschoten in de nakoming van de consignatieovereenkomst met [betrokkene 1]. Niet is komen vast te staan dat [betrokkene 1] niet bevoegd was om de (beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van de) eigendom van het schilderij aan derden te doen overgaan. Waar getuige [betrokkene 1] verklaart dat hijzelf de koopovereenkomst zou opstellen en dat [betrokkene 2] vóór een eventuele verkoop eerst overleg met hem, [betrokkene 1], zou plegen, hoeft dit immers niet zonder meer gezien te worden als een voorwaarde voor het bestaan van beschikkingsbevoegdheid. Zowel de verklaring van getuige [betrokkene 1] als de getuigenverklaring van [betrokkene 2] maken duidelijk dat het de bedoeling was dat [betrokkene 2] het schilderij zou verkopen en leveren ten behoeve van - uiteindelijk - [eiser] c.s. De opdracht, die in deze overeenkomst besloten lag, lijkt [betrokkene 2] beschikkingsbevoegd te hebben gemaakt om op eigen naam maar voor rekening van [betrokkene 1]/[eiser] c.s. het schilderij te verkopen en te leveren. De omstandigheid dat [betrokkene 2] het voor een lager bedrag dan afgesproken heeft verkocht, brengt niet zonder meer mee dat hij niet beschikkingsbevoegd was om het schilderij voor [betrokkene 1] te verkopen en te leveren. (rov. 8.7)
Op grond van de door het hof genoemde verklaringen en de schriftelijke koopovereenkomst acht het hof voldoende bewezen dat het schilderij anders dan om niet aan [verweerder] c.s. is verkocht. De omstandigheid, dat genoemd bedrag van € 80.000,-- "belachelijk laag" zou zijn, doet hier in beginsel niet aan af. [Eiser] c.s. hebben vorenstaande conclusie niet voldoende ontzenuwd. Zij voeren voornamelijk aan en trachten te bewijzen dat de hele koopovereenkomst vals is. Dit heeft het hof echter niet bewezen geacht. (rov. 8.10)
[Eiser] c.s. zijn voorts niet erin geslaagd te bewijzen dat de stellingen van [verweerder] c.s. die de conclusie rechtvaardigen dat [verweerder 1] op 1 oktober 2002 te goeder trouw was ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 2] (zie het tussenarrest), onjuist zijn. Het bewijs van [eiser] c.s. bestaat voornamelijk erin dat [verweerder 1] door de kwestie met [C] had moeten begrijpen dat [betrokkene 2] in grote geldnood verkeerde en daardoor niet meer te vertrouwen was. [eiser] c.s. wijzen met name op de fax van 23 augustus 2002 van [betrokkene 2] aan [verweerder 1]. Naar het oordeel van het hof had [verweerder 1] op grond van zijn ervaring met [betrokkene 2] op 1 oktober 2002 wel op zijn hoede moeten zijn vooral op het gebied van financiën, in die zin dat hij erop bedacht zou moeten zijn dat hij telkens direct het geld kreeg waarop hij recht had, maar [verweerder 1] behoefde op grond van voornoemde fax niet erop bedacht te zijn dat [betrokkene 2] schilderijen zou verkopen die hem in het geheel niet toebehoorden. Dit geldt temeer als men daarbij betrekt de getuigenverklaring van [betrokkene 2]. [Eiser] c.s. hebben evenmin op andere wijze bewezen dat [verweerder] c.s. op 1 oktober 2002 erop bedacht hadden behoren te zijn dat [betrokkene 2] niet beschikkingsbevoegd was. In dat licht bezien kan van een particulier als [verweerder 1], die het schilderij voor zijn eigen verzameling koopt, niet zonder meer verwacht worden dat deze een onderzoek instelt naar de beschikkingsbevoegdheid van de verkoper, in casu [betrokkene 2], die het schilderij onder zich heeft. Dit wordt niet anders als het schilderij in kwestie voor een bijzonder laag bedrag (€ 80.000,- i.p.v. de vraagprijs ad € 135.000,-) verkocht wordt. (rov. 8.11)
[Eiser] c.s. hebben evenmin bewezen dat de koopovereenkomst van 1 oktober 2002 vals is in de zin van geantedateerd. (rov. 8.11)
8. [Eiser] c.s. hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest van het hof. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijke toegelicht, waarna nog van repliek en van dupliek is gediend.
Het cassatiemiddel
9. Het cassatiemiddel bevat zes middelonderdelen ("klachten") die ieder een aantal onderdelen bevatten.
Middelonderdeel 1 komt op tegen 's hofs oordeel dat [betrokkene 2] beschikkings-bevoegd was. De middelonderdelen 3 en 5 richten zich tegen het oordeel van het hof - een oordeel dat het hof "ten overvloede" gaf - dat [eiser] c.s. niet erin zijn geslaagd te bewijzen dat [verweerder 1] niet te goeder trouw was en dat [verweerder 1] wel erin is geslaagd te bewijzen dat het schilderij anders dan om niet aan hem is overgedragen. Middelonderdeel 2 komt op tegen 's hofs verwerping van het beroep van [eiser] c.s. op art. 3:45 BW Pro (de 'Pauliana'). Middelonderdeel 4 keert zich tegen 's hofs oordeel dat [eiser] c.s. evenmin bewezen hebben dat de koopovereenkomst van 1 oktober 2002 vals is in de zin van geantedateerd. Middelonderdeel 6 betreft 's hofs afwijzing van het beroep van [eiser] c.s. op ongerechtvaardigde verrijking.
Ik bespreek eerst middelonderdeel 1, vervolgens de middelonderdelen 3 en 5, daarna de middelonderdelen 2 en 4 en ten slotte middelonderdeel 6.
Middelonderdeel 1; Beschikkingsbevoegdheid
10. Middelonderdeel 1 komt op tegen 's hofs oordeel in rov. 8.7 van het eindarrest waarin het hof - oordelend over de vraag of [eiser] c.s. erin zijn geslaagd te bewijzen dat [betrokkene 2] niet beschikkingsbevoegd was - tot de slotsom kwam dat [betrokkene 2] beschikkingsbevoegd was, dat wil zeggen bevoegd was de eigendom van het schilderij te doen overgaan.
Het middelonderdeel klaagt naar de kern genomen dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, gelet op de tekst van de consignatieovereenkomst (prod. 1 bij mva) waarin is bepaald dat alvorens tot verkoop wordt overgegaan een overleg plaatsvindt tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] over de uiteindelijke verkoopprijs en dat de minimale verkoopprijs € 135.000,- is. Het middelonderdeel betoogt dat immers de opdrachtnemer, [betrokkene 2], aan de aldus geclausuleerde overeenkomst van opdracht niet de bevoegdheid kon ontlenen om de zaak zonder voorafgaand overleg en onder de genoemde minumumprijs aan een derde te verkopen en te leveren en dat de opdrachtnemer, [betrokkene 2], tot zodanige verkoop en vervreemding ook goederenrechtelijk niet bevoegd was in de zin van art. 3:86 lid 1 BW Pro.
11. Bij de beoordeling van dit middelonderdeel kan het volgende worden vooropgesteld. Het hof had bij de beantwoording van de vraag of [verweerder 1] de eigendom van het schilderij heeft verkregen door de transactie met [betrokkene 2] die daarbij handelde op eigen naam, in de eerste plaats de vraag te beantwoorden, zoals het ook heeft gedaan, of [betrokkene 2] - die het schilderij onder zich had gekregen uit hoofde van een consignatieovereenkomst met [betrokkene 1], die zelf het schilderij uit hoofde van een consignatieovereenkomst met [eiser] c.s. onder zich had - beschikkingsbevoegd was in de zin van art. 3:84 BW Pro om de eigendom van het schilderij te doen overgaan. Daarbij gaat het om de vraag of een lasthebber die bij de verkoop en levering van een aan de lastgever in eigendom toebehorende zaak handelt op eigen naam maar voor rekening van de lastgever, dat wil zeggen als middellijk en niet als onmiddellijk vertegenwoordiger, beschikkingsbevoegd is tot levering.
Algemeen wordt aangenomen dat de lasthebber (de tussenpersoon) die in opdracht van de eigenaar een roerende zaak, niet registergoed, op eigen naam verkoopt en vervolgens levert aan zijn wederpartij, die wederpartij aldus de eigendom van de zaak kan verschaffen. In de literatuur worden verschillende constructies genoemd om deze eigendomsovergang van roerende zaken niet registergoederen, die moeten worden geleverd door bezitsverschaffing, te verklaren in het licht van het vereiste van beschikkingsbevoegdheid dat geldt voor de eigendomsverkrijging door levering. Zie daarover Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I, 2004, nrs. 135 en 136, en Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 251. Zo wordt wel verdedigd dat het ter hand stellen ten verkoop van de zaak aan de tussenpersoon een bezitsverschaffing en eigendomsoverdracht aan de tussenpersoon inhoudt onder de opschortende voorwaarde dat de tussenpersoon de zaak in het kader van de uitvoering van de opdracht levert aan een koper. De meer gangbare opvatting lijkt inmiddels te zijn dat de opdracht aan de tussenpersoon niet alleen de lastgeving inhoudt om de zaak op eigen naam te verkopen, doch tevens de bevoegdheid impliceert van de tussenpersoon om ten laste van de opdrachtgever maar in eigen naam het schilderij over te dragen. Zie Reehuis, Mon. BW B6a, 2010, nr. 28 met verdere verwijzingen waaronder een verwijzing naar Groefsema, 'Bevoegd beschikken over andersmans recht', diss. Groningen, 1993. Groefsema kwalificeert de verlening door de rechthebbende van beschikkingsbevoegdheid aan een ander terwijl hijzelf ook bevoegd blijft als 'machtiging'. Zie verder Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam 3-I, 2006, nr. 246, waarin als voorbeeld van een een geval dat ook een ander dan de gerechtigde zelf tot beschikking bevoegd kan zijn, aanvoert dat een middellijk vertegenwoordiger, zoals een verkoopcommissionair, gerechtigd is over de hem ten verkoop gegeven roerende zaak te beschikken omdat in de opdracht tot verkoop van de principaal, "indien niet het tegendeel blijkt", de bevoegdheid tot rechtstreekse overdracht besloten ligt. Zie ook Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, 300.
Bedacht moet evenwel worden dat bij deze constructies, die verklaren dat de op eigen naam handelende lasthebber de eigendomsovergang van een aan zijn opdrachtgever toebehorende roerende zaak (niet-registergoed) kan bewerkstelligen, ervan wordt uitgegaan dat de lasthebber bij de uitvoering van zijn opdracht binnen de grenzen van zijn opdracht handelt. Wat de grenzen van die opdracht zijn, wordt bepaald door de overeenkomst die de lastgever met de lasthebber heeft gesloten. Daarbij komt het aan op de uitleg van deze overeenkomst. Bij overschrijding van de grenzen van de opdracht, kan geen sprake van beschikkingsbevoegheid zijn. Gaat men uit van de constructie van de voorwaardelijke levering, dan moet men concluderen dat de voorwaarde niet in vervulling is gegaan. Gaat men uit van de constructie dat de opdracht aan de tussenpersoon de bevoegdheid impliceert van de tussenpersoon om ten laste van (voor rekening van) de opdrachtgever maar in eigen naam de zaak over te dragen, dan moet men concluderen dat deze bevoegdheid niet verder gaat dan waarvoor zij is verleend. De wederpartij van de lasthebber wordt in geval van goede trouw door art. 3:86 BW Pro tegen beschikkingsonbevoegdheid van de lasthebber beschermd mits de overdracht is geschiedt krachtens geldige titel en anders dan om niet.
12. Tegen de achtergrond van het hier vooropgestelde moet de in het middelonderdeel vervatte klacht naar mijn oordeel slagen. Met zijn oordeel dat [eiser] c.s. niet erin zijn geslaagd te bewijzen dat [betrokkene 2] niet beschikkingsbevoegd was (waarbij aantekening verdient dat - terecht - in cassatie niet is bestreden dat op [eiser] c.s. de bewijslast terzake rustte) heeft het hof ofwel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ofwel een oordeel gegeven dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.
Het hof heeft bij zijn oordeel in aanmerking genomen de getuigenverklaring van [betrokkene 1] (in eerste aanleg en bij het hof) en de getuigenverklaring van [betrokkene 2] (in eerste aanleg). Het heeft geoordeeld dat de verklaring van getuige [betrokkene 1] dat [betrokkene 2] vóór een eventuele verkoop overleg met hem zou plegen, niet zonder meer gezien behoeft te worden als een voorwaarde voor het bestaan van beschikkingsbevoegdheid. Het heeft voorts geoordeeld dat de getuigenverklaringen duidelijk maken dat het de bedoeling was dat [betrokkene 2] het schilderij zou verkopen en leveren ten behoeve van - uiteindelijk - [eiser] c.s. en dat de opdracht die in deze overeenkomst besloten lag veeleer [betrokkene 2] beschikkingsbevoegd lijkt te hebben gemaakt om op eigen naam maar voor rekening van [betrokkene 1]/[eiser] c.s. het schilderij te verkopen en te leveren. Het hof heeft geoordeeld dat [betrokkene 2] wel verklaart dat toen hij het schilderij van [betrokkene 1] in consignatie kreeg, met hem is afgesproken voor welk bedrag hij het schilderij mocht verkopen maar dat de omstandigheid dat [betrokkene 2] het schilderij voor een ander bedrag dan afgesproken heeft verkocht, niet zonder meer meebrengt dat hij niet beschikkingsbevoegd was om het schilderij voor [betrokkene 1] te verkopen en te leveren.
Het middel voert naar mijn oordeel terecht aan dat het hof aldus ofwel heeft miskend dat een 'geclausuleerde' overeenkomst van opdracht slechts 'geclausuleerd' beschikkingsbevoegd maakt ofwel zijn oordeel dat [eiser] c.s. niet erin zijn geslaagd te bewijzen dat [betrokkene 2] niet beschikkingsbevoegd was, althans niet beschikkingsbevoegd was het schilderij zonder voorafgaand overleg en/of onder de afgesproken prijs te verkopen, onvoldoende heeft gemotiveerd gelet op de verklaring van getuige [betrokkene 1] dat [betrokkene 2] vóór een eventuele verkoop overleg met hem zou plegen alsmede op de verklaring van getuige [betrokkene 2] dat met hem is afgesproken dat hij - kort gezegd - het schilderij niet mocht verkopen voor een lager bedrag dan hij heeft gedaan. Met zijn overweging dat een en ander niet "zonder meer" meebrengt dat [betrokkene 2] niet beschikkingsbevoegd was, geeft het hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang.
Het middelonderdeel kan evenwel niet tot cassatie leiden ingeval de middelonderdelen die opkomen tegen 's hofs oordeel (in de visie van het hof ten overvloede gegeven) dat [verweerder 1] zich terecht heeft beroepen op de bescherming van art. 3:86 BW Pro omdat hij het schilderij anders dan om niet en te goeder trouw heeft verkregen, falen. Het gaat om de middelonderdelen 3 resp. 5 die ik nu eest behandel.
Middelonderdeel 3; anders dan om niet
13. Middelonderdeel 3 komt op tegen rov. 8.10 van 's hofs eindarrest waar het hof overweegt dat [verweerder 1] is geslaagd in het bewijs dat het schilderij anders dan om niet aan hem is overgedragen gelet op de verklaringen van de getuigen die spreken over een bedrag van (ongeveer) € 80.000,- waarvoor het schilderij is overgedragen/gekocht en gelet op de koopovereenkomst die ook een bedrag van € 80.000, - noemt.
Het middelonderdeel strekt in alle subonderdelen ten betoge dat het hof bij zijn oordeel had moeten betrekken dat de schuld van [betrokkene 2] aan [verweerder 1] van € 181.500,- waarmee de koopsom van de schilderijen waarmee de Mesdag werd verrekend, niet bestond.
14. Dit betoog faalt. De omstandigheid dat de koopsom waarvoor het schilderij is verkocht en overgedragen aan [verweerder 1] ingevolge de overeenkomst van 1 oktober 2002 is verrekend met een vordering die [verweerder 1] op [betrokkene 2] had maar die - althans volgens het middel - achteraf niet blijkt te bestaan, maakt niet dat het schilderij niet anders dan om niet is overgedragen doch hoogstens dat [betrokkene 2] nog een vordering ter zake van de koopsom op [verweerder 1] heeft.
Middelonderdeel 5; [verweerder 1] te goeder trouw?
15. Middelonderdeel 5 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 8.11 van zijn eindarrest dat [eiser] c.s. niet erin zijn geslaagd te bewijzen dat de stellingen van [verweerder] c.s. die de conclusie rechtvaardigen dat [verweerder] c.s. op 1 oktober 2002 te goeder trouw was ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 2], onjuist zijn.
Het middelonderdeel stelt voorop dat het hof tot deze slotsom komt ondanks de door het hof in rov. 8.11 weergegeven fax van 23 augustus 2002 waarin [betrokkene 2] opbiecht dat hij het geld dat hij voor [betrokkene 2] zou hebben ontvangen, heeft gebruikt voor eigen doeleinden. Het middeloordeel geeft aan dat het hof oordeelt dat [verweerder 1] op grond van deze ervaringen wél op zijn hoede had moeten zijn dat hij zijn geld kreeg, maar dat hij niet erop bedacht had behoeven te zijn dat [betrokkene 2] onbetrouwbaar was m.b.t. de schilderijen en dan met name dat [betrokkene 2] schilderijen zou verkopen die hem in het geheel niet toebehoorden, en voorts dat het hof daarbij in aanmerking neemt dat [betrokkene 2] nog nooit eerder een probleem met [verweerder 1] had gehad en dat van een particulier als [verweerder 1], die het schilderij voor zijn eigen verzameling koopt, niet "zonder meer" verwacht kan worden dat deze een onderzoek instelt naar de bevoegdheid van de verkoper, in casu [betrokkene 2].
16. Het middelonderdeel klaagt (onder 5b en 5c) dat indien het hof van oordeel zou zijn dat het voor het ontbreken van goede trouw vereist zou zijn dat [verweerder 1] specifiek erop bedacht had moeten zijn dat [betrokkene 2] onbetrouwbaar zou zijn op het gebied van schilderijen en dan met name dat [betrokkene 2] schilderijen zou verkopen die hem in het geheel niet toebehoorden, 's hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het gaat om de vraag of [verweerder 1] reden had aan de beschikkingbevoegdheid van [betrokkene 2] m.b.t. de Mesdag te twijfelen. 's Hofs oordeel is onbegrijpelijk, aldus het middelonderdeel, indien 's hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat de omstandigheden, blijkende uit de fax van 23 augustus 2002, dat [betrokkene 2] in grote geldnood verkeerde, wanhopig was en naar eigen zeggen het aan [verweerder 1] toebehorend geld had gebruikt om zijn eigen verplichtingen te voldoen en daaromtrent tegen [verweerder 1] had gelogen, niet de conclusie rechtvaardigden dat [verweerder 1] extra op zijn hoede had moeten zijn en dat ook onder die omstandigheden geen reden was om naar de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 2] een nader onderzoek in te stellen.
Het middelonderdeel betoogt (onder 5d) dat het hof [verweerder 1] ook niet zonder nadere motivering de maat van een particulier met niet meer dan een eigen collectie had mogen nemen nu [eiser] c.s. (in de mva par. 9.3) duidelijk hebben gesteld dat [verweerder 1] niet zomaar iemand was doch iemand is die de waarde van kunst kent en een aparte bankrekening heeft voor zijn "[D]".
Het middelonderdeel betoogt (onder 5e) dat 's hofs arrest ook getuigt van een onjuiste rechtsopvatting waar het hof aanneemt dat van een particulier die een schilderij koopt van deze omvang en importantie, niet "zonder meer" verwacht mag worden dat hij een onderzoek instelt naar de beschikkingsbevoegdheid van de verkoper. In dat verband voert het middelonderdeel aan dat er hier nu juist wel (veel) meer is, en dat het onbegrijpelijk is waarom dat dan niet genoeg is. In dat verband is, aldus het middelonderdeel, extra bepalend dat de Mesdag voor een bijzonder laag bedrag verkocht wordt.
Het middelonderdeel voert tot slot (onder 5f) nog aan dat het hof in strijd met zijn motiveringsplicht onbeantwoord heeft gelaten de vraag waarom het probleem met [C] hier niet meetelt.
17. Bij de beoordeling van dit middelonderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. Art. 3:86 lid 1 BW Pro biedt de verkrijger van een roerende zaak bescherming tegen de beschikkingsonbevoegheid van de vervreemder mits is voldaan aan de in deze bepaling genoemde vereisten, waaronder het vereiste dat de verkrijger te goeder trouw was ten tijde van de levering van de roerende zaak. Goede trouw ontbreekt - ingevolge art. 3:11 BW Pro - niet alleen wanneer de verkrijger wist dat de vervreemder niet bevoegd was om over het goed te beschikken, maar ook wanneer hij in de gegeven omstandigheden behoorde te weten dat de vervreemder niet beschikkingsbevoegd was. Daarbij belet de onmogelijkheid van onderzoek naar de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder - ingevolge de tweede zin van art. 3:11 BW Pro - niet dat de verkrijger die goede reden had tot twijfel, wordt aangemerkt als iemand die de beschikkingsonbevoegdheid behoorde te kennen. Zie Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam (Goederenrecht), 2006, nr. 333 en 334.
In de MvT Inv. bij art. 3:11 BW Pro (waarin wordt gesproken van het kennen of behoren te kennen van de feiten of het recht waarop de goede trouw betrekking moet hebben) wordt opgemerkt dat voor een goed begrip van de tweede zin van deze bepaling het volgende moet worden vooropgesteld (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6) p. 1029):
"Wanneer men aanneemt dat iemand iets behoorde te kennen of behoorde te weten, berust dit in beginsel hierop dat hij, zo hij reden had te twijfelen, zich door onderzoek van de werkelijke toestand op de hoogte had behoren te stellen. Het zal van de omstandigheden afhangen welk onderzoek - te beginnen met het vragen van nadere inlichtingen aan de wederpartij - van hem kan worden gevergd. Daarbij zal onder meer van belang zijn welke aanleiding tot twijfel bestond. Ook zullen een rol kunnen spelen het gewicht van de handeling waarbij goede trouw wordt vereist en de druk waaronder die handeling wellicht moest worden verricht. (...)
Er kunnen zich gevallen voordoen dat degene om wie het gaat, tot enig onderzoek in het geheel niet in staat is, hetzij omdat daarvoor in de gegeven omstandigheden geen gelegenheid is, hetzij omdat onderzoek objectief onmogelijk is. De tweede zin stelt buiten twijfel dat in een zodanig geval de betreffende persoon niettemin aangemerkt kan worden als iemand die de feiten of het recht behoorde te kennen. Daarvan zal echter weer geen sprake kunnen zijn, indien hij geen goede reden had aan de juistheid van zijn veronderstellingen ter zake van die feiten of dat recht te twijfelen en op grond daarvan bij voorbeeld van de betereffende rechtshandeling af te zien."
18. Tegen de achtergrond van het hier vooropgestelde, komt het mij voor dat blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat niet "zonder meer", ook niet in de door het hof geschetste bijzondere omstandigheden van het geval, van een particulier als [verweerder 1] die het schilderij voor zijn eigen verzameling koopt, verwacht kon worden dat hij een onderzoek instelde naar de beschikkingsbevoegdheid van [betrokkene 2] - waaronder naar uit de parlementaire geschiedenis blijkt, ook het vragen van inlichtingen is te begrijpen - en dat dit niet anders wordt als het schilderij voor een bijzonder laag bedrag verkocht wordt. Daarmee heeft het hof naar mijn oordeel miskend dat de omstandigheid dat het schilderij voor een bijzonder laag bedrag werd verkocht juist wel kan meebrengen dat aanleiding bestaat te twijfelen aan de beschikkingsbevoegdheid van de verkoper, in casu [betrokkene 2], en dat van een koper als [verweerder 1] verwacht mag worden dat hij juist gelet op die lage prijs althans enige navraag bij [betrokkene 2] deed, althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. In zoverre slaagt middelonderdeel 5.
19. Nu de middelonderdelen 1 en 5 (die zich beide richten tegen 's hofs eindarrest) slagen, houdt geen stand 's hofs oordeel dat [verweerder 1] de eigendom van het schilderij heeft verkregen. De middelonderdelen 2 en 4 betreffen de - door het hof bevestigend beantwoorde - vraag of [verweerder 1] het schilderij heeft verkregen krachtens een geldige titel. In geval van het ontbreken van een geldige titel kan [verweerder 1] ook op die grond niet de eigendom van het schilderij hebben verkregen. Ik behandel daarom volledigheidshalve ook de middelonderdelen 2 en 4.
Middelonderdeel 2; Pauliana
20. Middelonderdeel 2 komt op tegen rov. 4.9.1 en 4.9.2 van 's hofs tussenarrest (het middelonderdeel spreekt kennelijk abusievelijk over rov. 4.9.2 en 4.9.3) en tegen rov. 8.1 van 's hofs eindarrest waarin het hof is voorbijgegaan aan resp. van de hand heeft gewezen het betoog van de erven [eiser] c.s. (memorie van antwoord tevens incidenteel appel, par. 3.1-3.4) dat hun vordering tot afgifte van het schilderij moet worden toegewezen nu de curator in het faillissement van [betrokkene 2] de overeenkomst van 1 oktober 2002 tussen [betrokkene 2] en [verweerder 1] op de voet van art. 3:45 BW Pro (de actio Pauliana) als vertegenwoordiger/gemachtigde van de consignatiegevers heeft vernietigd.
In zijn tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het aan deze stelling zal voorbijgaan omdat niet [eiser] c.s. maar [betrokkene 1] het schilderij aan [betrokkene 2] in consignatie heeft gegeven zodat de vernietiging hooguit zou kunnen leiden tot afgifte van het schilderij aan [betrokkene 1] en niet, zoals gevorderd, aan [eiser] c.s.
In zijn eindarrest heeft het hof vooropgesteld dat het in zijn tussenarrest de stelling van [eiser] c.s. heeft beoordeeld in het licht van het feit dat [betrokkene 1] degene was die het schilderij aan [betrokkene 2] in consignatie had gegeven. Vervolgens heeft het hof overwogen dat voor zover [eiser] c.s. van mening zijn dat zij als consignatiegevers een beroep zouden kunnen doen op deze vernietiging door de curator als vertegenwoordiger van de consignatiegevers, het hof dit van de hand wijst nu de curator als getuige verklaart dat de familie [eiser] c.s. niet één van de belanghebbenden was die hij vertegenwoordigde "omdat zij tegen mij hadden gezegd dat zij zelf al bezig waren met een actie tegen [verweerder 1]". Het hof heeft daarbij overwogen dat deze verklaring van de curator niet is tegengesproken door [eiser] c.s., zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat.
21. Middelonderdeel 2b (onderdeel 2a bevat geen klacht) klaagt dat de vraag rijst waarom de erven [eiser] c.s. niet zouden vallen onder de rechthebbende consignatiegevers die de curator bekend waren toen hij de nietigheid van de transactie van 1 oktober 2002 inriep, althans dat 's hofs arresten op dat punt geen adequate motivering bevatten. Middelonderdeel 2c klaagt dat ook niet valt in te zien waarom [eiser] c.s. niet een beter recht dan [verweerder 1] zouden hebben resp. gerechtigd zouden zijn het schilderij als hun eigendom op te vorderen indien de curator namens [betrokkene 1] terecht de nietigheid van de overeenkomst heeft ingeroepen. Middelonderdeel 2d klaagt dat het hof handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde door bij zijn eindarrest terug te komen op zijn onmiskenbaar als bindende eindbeslissing te beschouwen oordeel dat moet worden voorbijgegaan aan de stelling van [eiser] c.s. dat de curator de overeenkomst van 1 oktober 2002 vernietigd heeft als gemachtigde van de consignatiegevers. Middelonderdeel 2e klaagt dat het hof de feitelijke grondslag van [verweerder 1]' verweer heeft aangevuld. Middelonderdeel 2f klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 8.1 van zijn eindarrest rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is daar 's hofs oordeel berust op "een kennelijk abuis m.b.t. de hier in acht te nemen tijdschaal".
22. Middelonderdeel 2f voert ter adstructie van de klacht dat 's hofs oordeel berust op "een kennelijk abuis m.b.t. de hier in acht te nemen tijdschaal" aan dat het in de verklaring van de curator slechts gaat over zijn belangenbehartiging van de consignatiegevers nadat een kort geding tegen [betrokkene 4] was gevoerd en [verweerder 1] dientengevolge de [betrokkene 3] van de curator terug kon krijgen. Zoals uit de verklaring van de curator blijkt, aldus het middelonderdeel, was dat lang na de brief van 30 december 2002 waarin de curator aan [verweerder 1] schreef dat hij met een beroep op art. 3:45 BW Pro namens de consignatiegevers de transactie van 1 oktober 2002 getiteld "Overeenkomst/Vereffening" vernietigde, te weten de overeenkomst van 1 oktober 2002 tussen [betrokkene 2] en [verweerder 1] inhoudende dat door de levering door [betrokkene 2] aan [verweerder 1] van een zevental schilderijen, waaronder de Mesdag, de nog openstaande schuld van [betrokkene 2] aan [verweerder 1] ad € 181.500,- ter zake van [C] vereffend is.
In het onderhavige geding is tussen partijen als vaststaand aangenomen dat [verweerder 1] deze [C] die hij van [betrokkene 2] had gekocht, weer aan [betrokkene 2] had verkocht voor genoemd bedrag en dat deze schuld niet direct was betaald. Geheel terzijde merk ik hierbij het volgende op. Deze [C] was voorwerp van geschil in de zaak waarin uw Raad heeft beslist bij arrest van 14 november 2008, NJ 2009, 137 ([betrokkene 4]/[verweerder 1]). In die zaak had het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd waarbij was afgewezen de vordering van [betrokkene 4] tegen [verweerder 1] tot afgifte (revindicatie) van [C]. Uw Raad heeft dat arrest vernietigd (met verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing) op de grond dat onvoldoende begrijpelijk was het oordeel van het hof dat kon worden voorbijgegaan aan het aanbod van [betrokkene 4] te bewijzen dat [betrokkene 2] [C] op grond van wederinkoop of lastgeving gevolgd door 'Selbsteintritt' wederom in eigendom had verkregen (zodat - kort samengevat - [betrokkene 4] kon worden gevolgd in zijn stelling dat hij de eigendom van [C] had verkregen door verdeling van de gemeenschap van schilderijen tussen hem en [betrokkene 2] die [C] dan weer rechtsgeldig in de gemeenschap had teruggebracht).
23. Middelonderdeel 2f moet naar mijn oordeel slagen. Het hof dat in zijn tussenarrest de stelling van [eiser] c.s. heeft beoordeeld in het licht van het feit dat [betrokkene 1] degene was die het schilderij aan [betrokkene 2] in consignatie had gegeven, heeft in zijn eindarrest kennelijk geoordeeld dat deze stelling ook aldus kan en moet worden uitgelegd dat [eiser] c.s. met deze stelling betogen dat zij als consignatiegevers een beroep kunnen doen op de vernietiging van de door [betrokkene 2] en [verweerder 1] gesloten overeenkomst van 1 oktober 2002 door de curator als vertegenwoordiger van de consignatiegevers. Het hof heeft deze stelling van de hand gewezen op de grond dat de curator als getuige verklaart - een verklaring die niet is tegengesproken door [eiser] c.s. - dat de familie [eiser] niet één van de belanghebbenden was die hij vertegenwoordigde "omdat zij tegen mij hadden gezegd dat zij zelf al bezig waren met een actie tegen [verweerder 1]".
Het hof heeft zijn oordeel kennelijk gebaseerd op de volgende passage uit de verklaring van de curator tijdens het getuigenverhoor (p. 7 proces-verbaal van getuigenverhoor gehouden op 21 september 2006):
"(..) Jegens [betrokkene 4] heb ik het terugbrengen van de [betrokkene 3] in de gemeenschap vernietigd. Na een kort geding procedure jegens [betrokkene 4] kon ik beschikken over de [betrokkene 3]. Ik heb toen contact gehad met [verweerder 1] en afgesproken met hem dat hij op grond van zijn eigendomsrecht van de [betrokkene 3] dit schilderij terug kon krijgen. Toen was [verweerder 1] bereid om de schilderijen uit de overeenkomst van 1 oktober 2002, voorzover ik de belangen van de eigenaren nog behartigde, aan mij als curator ter beschikking te stellen. De familie [eiser] was niet één van die belanghebbenden omdat zij tegen mij gezegd hadden dat zij zelf al bezig waren met een actie tegen [verweerder 1]. Zij zaten naar mijn stellige overtuiging wel in hetzelfde schuitje. Dan had ik op dezelfde wijze het schilderij "[A]" kunnen terugvorderen. (..)"
's Hofs oordeel dat uit deze passage - waarin de curator verklaart dat de familie [eiser] niet één van de belanghebbenden was van wie hij de belangen nog behartigde nadat het kort geding jegens [betrokkene 4] had plaatsgevonden - volgt dat moet worden voorbijgegaan aan het beroep van [eiser] c.s. dat de curator ook hen vertegenwoordigde bij de vernietiging van de overeenkomst van 1 oktober 2002 tussen [betrokkene 2] en [verweerder 1] op de voet van art. 3:45 BW Pro, is inderdaad, zoals het middelonderdeel betoogt, zonder nadere motivering onbegrijpelijk nu het kort geding is gevoerd in mei 2003 (naar blijkt uit prod. 6 bij de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel) terwijl de curator de nietigheid van de overeenkomst reeds bij brief van 30 december 2002 "namens de consignatiegevers" heeft ingeroepen. Dat [eiser] c.s. het onderhavige geding bij dagvaarding van 5 december 2002 aanhangig hebben gemaakt en dat zij daarbij in eerste aanleg geen beroep op art. 3:45 BW Pro hebben gedaan, doet daaraan naar mijn oordeel op zichzelf niet af.
24. Middelonderdeel 2b slaagt evenzeer met zijn mede tegen 's hofs tussenarrest gerichte klacht dat de vraag rijst waarom de erven [eiser] c.s. niet zouden vallen onder de rechthebbende consignatiegevers die de curator bekend waren toen hij de nietigheid van de transactie van 1 oktober 2002 inriep, althans dat 's hofs arresten op dat punt geen adequate motivering bevatten.
Middelonderdeel 4; transactie gedateerd 1 oktober 2002
25. Middelonderdeel 4 bestrijdt 's hofs oordeel in rov. 8.6 en rov. 8.11 van zijn eindarrest dat [eiser] evenmin heeft bewezen dat de koopovereenkomst van 1 oktober 2002 vals is in de zin van geantedateerd. Het hof had [eiser] c.s. tot dit bewijs toegelaten in rov. 4.7.3 van zijn tussenarrest.
De middelonderdelen 4a en 4b klagen dat het hof bij zijn oordeel had moeten betrekken de omstandigheid dat de vordering van [verweerder 1] op [betrokkene 2] ten belope van € 181.500,- waarmee de koopsom ter zake van de zeven door [betrokkene 2] aan [verweerder 1] geleverde schilderijen is verreffend, zoals in de schriftelijke overeenkomst wordt vermeld, in het geheel niet bestond. Nu het hof deze omstandigheid geheel buiten beschouwing heeft gelaten, is 's hofs eindarrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed, aldus deze middelonderdelen.
26. Deze middelonderdelen, die eraan lijken voorbij te zien dat [eiser] c.s. dienden te bewijzen dat de koopovereenkomst van 1 oktober 2002 geantedateerd was, falen reeds omdat de omstandigheid dat de vordering van [verweerder 1] op [betrokkene 2] ter zake van [C] waarmee de koopsom ter zake van de schilderijen is vereffend, niet bestond (zoals het middel postuleert), niet meebrengt dat de koopovereenkomst van 1 oktober geantedateerd zou zijn.
27. Middelonderdeel 4c klaagt onder verwijzing naar middelonderdeel 5f dat het oordeel van het hof in rov. 8.11 van zijn eindarrest dat [eiser] c.s wel suggereert dat de koopovereenkomst van 1 oktober 2002 vals is in de zin van geantedateerd, maar duidelijk bewijs daarvoor ontbreekt, onbegrijpelijk is gelet op de getuigenverklaring van de curator dat [betrokkene 2] hem heeft verteld dat hij aan [verweerder 1] heeft opgebiecht dat hij [C] niet verkocht had en dat [betrokkene 2] en [verweerder 1] toen zijn overeengekomen om ter compensatie aan [verweerder 1] de zeven schilderijen te leveren alsmede gelet op de fax van [betrokkene 2] aan [verweerder 1] d.d. 20 november 2002 (productie 10 bij mva) waarin [betrokkene 2] aan [verweerder 1] opbiecht dat hij [C] niet verkocht heeft.
28. De klacht faalt. Het hof heeft in rov. 8.6 van zijn eindarrest waarin het motiveert waarom [eiser] c.s. niet erin zijn geslaagd te bewijzen dat de overeenkomst geantedateerd was, overwogen dat het in de verklaring van de curator geen overtuigend bewijs in het voordeel van [eiser] c.s. leest. Integendeel, aldus het hof, nu deze getuige desgevraagd verklaart dat [betrokkene 2] hem wel heeft gezegd dat hij de overeenkomst van 1 oktober 2002 onder druk heeft gesloten, dat [betrokkene 2] hem niet heeft gezegd dat wat in die overeenkomst staat vermeld onjuist is en dat [betrokkene 2] hem heeft gezegd dat hij op de wijze als in het stuk vermeld, [verweerder 1] een compensatie beoogde aan te bieden. 's Hofs oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Ook niet in het licht van de door het middelonderdeel bedoelde passage uit de getuigenverklaring van de curator, nu de curator voorts verklaart dat [betrokkene 2] hem twee brieven heeft gegeven waaruit zou blijken dat hij een en ander aan [verweerder 1] heeft opgebiecht, en het daarbij gaat niet alleen om de fax van [betrokkene 2] van 20 november 2002 maar tevens om de brief van 23 augustus 2002 waarin [betrokkene 2] [verweerder 1] nog voorhoudt dat hij [C] aan [betrokkene 5] verkocht heeft en beweert dat hij de door [betrokkene 5] betaalde koopsom ergens anders voor gebruikt heeft.
Middelonderdeel 6; ongerechtvaardigde verrijking
29. Resteert middelonderdeel 6 dat zich richt tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10 van zijn tussenarrest alwaar het hof oordeelt dat de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking die [eiser] c.s in hoger beroep aan hun vorderingen ten grondslag leggen, niet kan leiden tot toewijzing van de vordering van [eiser] c.s. omdat [eiser] c.s. in de onderhavige procedure geen schadevergoeding vorderen, ook niet schadevergoeding in natura ex art. 6:103 BW Pro, maar afgifte van het schilderij.
30. Dit middelonderdeel faalt. Het hof heeft met juistheid geoordeeld dat de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking niet kan leiden tot toewijzing van de vordering tot afgifte van het schilderij, aangezien de vordering tot afgifte slechts kan worden toegewezen op de grond dat eisers, [eiser] c.s., eigenaar van het schilderij zijn. 's Hofs oordeel dat [eiser] c.s. in het onderhavige geding geen schadevergoeding, en ook geen schadevergoeding in natura, vorderen (een vordering die kan worden toegewezen ingeval sprake is van ongerechtvaardigde verrijking), is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de door het middelonderdeel genoemde passage uit de memorie van antwoord, tevens incidenteel appel. Het hof heeft zijn taak als appelrechter niet miskend met zijn vaststelling dat geen schadevergoeding is gevorderd.
Slotsom
31. De slotsom is dat de arresten van het hof niet in stand kunnen blijven en dat verwijzing moet volgen.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden