Conclusie
Nr. S 09/00504
Mr. Vegter
Zitting 9 november 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 22 januari 2009 ter zake van "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, waarvan drie voorwaardelijk, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro, met een proeftijd van twee jaren, met als bijzondere voorwaarde zoals in het bestreden arrest vermeld. Voorts heeft het Hof de proeftijd van de voorwaardelijk niet ten uitvoergelegde jeugddetentie zoals vermeld in het vonnis van de meervoudige kamer van de Rechtbank te Amsterdam van 25 december 2006 met parketnummer 13-437229-06 verlengd met een termijn van één jaar.
2. Namens verdachte heeft mr. M.L. van Gaalen, advocaat te Amsterdam, cassatie ingesteld. Mr. A.A. Holleeder, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3. Het middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring. Het middel valt uiteen in twee klachten die achtereenvolgens zullen worden behandeld.
4. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"Hij op of omstreeks 2 juni 2007 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning, gelegen aan de [a-straat 1], heeft weggenomen een rijbewijs (met nummer [001]), laptops (merken: Apple Ibook en IBM), een fotocamera (merk: Canon), mp3-spelers (merken: phototrainer en Apple), horloges, een tas, een vulpen, manchetknopen, een portemonnee met inhoud en een autosleutel (van een BMW) toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door een raam van die woning te forceren."
5. Daartoe heeft het Hof de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
"1. Een proces-verbaal nummer 2007150906-1, op 7 juni 2007 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7] (doorgenummerde p. 1-6). Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 1]:
Ik doe aangifte van inbraak in mijn woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam. De inbraak werd gepleegd tussen 2 juni 2007 te 18.40 uur en 3 juni 2007 te 01.00 uur. Op eerstgenoemd tijdstip heb ik de woning verlaten. De woning was deugdelijk afgesloten. Op laatstgenoemd tijdstip zag ik bij thuiskomst dat er was ingebroken. Iemand heeft zich via de voorkant van de woning toegang tot de woning verschaft. De dader is de woning binnengekomen door een raam. Dit openslaande raam was afgesloten door een scharnier. De dader is de woning binnengekomen door middel van ver-, weg- of openbreken.
Uit de woning is het volgende weggenomen:
- rijbewijs: [001]
- portable computer, Apple Ibook
- digitale fotocamera. Canon
- Mp3-speler, walkman, Phototainer
- herenhorloge, Seiko
- herenhorloge Maurice Lacroix
- portable computer, IBM
- Mp3-speler, walkman, Apple
- 1 postbodetas, merk Eastpak
- 1 herenhorloge, merk Fossil
- 1 vulpen
- 1 paar manchetknopen
- 1 portemonnee met inhoud: € 50,-, rijbewijs, paspoort en verschillende bankpasjes
- 1 autosleutel.
Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
2. Een proces-verbaal nummer 2007150906-20, op 20 juni 2007 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 8] (doorgenummerde p. 8-9). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 1]:
In mijn aangifte ben ik vergeten het horloge, merk Rochemont als gestolen op te geven.
U toont mij nu twee horloges. Ik herken deze horloges als mijn eigendom. Het Rochemont horloge herken ik aan het kapotte glas. Het andere horloge, de Fossil, herken ik voor 99,9% als mijn horloge. Opvallend aan dit horloge is namelijk dat de datum verkeerd staat.
Ik wil nog mededelen dat de week voor de inbraak mijn ramen door een glazenwasser geheel zijn gereinigd.
3. Een proces-verbaal nummer 2007150906-2, op 13 juni 2007 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (doorgenummerde p. 10-11).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verbalisanten voornoemd of van één of meer van hen:
Op 4 juni 2007 stelden wij een onderzoek in naar aanleiding van een inbraak in een woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam.
Vermoedelijk hebben de daders het tweede raam links naast de ingang geforceerd. Het sluitmechanisme werkte niet goed meer. Bij deze actie hebben de daders diverse voor identificatiedoeleinden geschikte dactyloscopische sporen achtergelaten. De sporen zijn op een hoogte van ongeveer 2.50 m. vanaf het trottoir op het raam aangetroffen. Deze sporen, gelet op de plaats aantreffen, kunnen vrijwel zeker alleen door de daders zijn gezet. De sporen zijn door de dactyloscoop onderzocht en er zijn twee verdachten geïdentificeerd.
Sporenlijst: SVO-002, dactyloscopisch spoor SVO-005, dactyloscopisch spoor.
4. Een proces-verbaal nummer 2007150906, op 19 juni 2007 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (niet doorgenummerd). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verbalisant voornoemd:
Op 4 juni 2007 werd een dactyloscopisch onderzoek ingesteld in perceel [a-straat 1] te Amsterdam in verband met diefstal door middel van verbreking. Een spoor SVO-002 is identiek aan de afdruk van de rechtermiddelvinger, voorkomende op een op 27 april 2006 te Amsterdam vervaardigd dactyloscopisch signalement, gesteld ten name van [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats].
Mijn verklaring aangaande de identiteit van het aangetroffen spoor berust op het feit dat door mij bij vergelijking van het spoor met de betreffende afdruk op het dactyloscopisch signalement tenminste twaalf dactyloscopische punten van overeenkomsten werden waargenomen, zonder dactyloscopische verschillen.
5. Een proces-verbaal nummer 2007150906, op 19 juni 2007 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (niet doorgenummerd). Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verbalisant voornoemd:
Op 4 juni 2007 werd een dactyloscopisch onderzoek ingesteld in perceel [a-straat 1] te Amsterdam in verband met diefstal door middel van verbreking.
Een spoor SVO-005 is identiek aan de afdruk van de rechtermiddelvinger, voorkomende op een op 27 april 2006 te Amsterdam vervaardigd dactyloscopisch signalement, gesteld ten name van [medeverdachte], geboren op [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats].
Mijn verklaring aangaande de identiteit van het aangetroffen spoor berust op het feit dat door mij bij vergelijking van het spoor met de betreffende afdruk op het dactyloscopisch signalement tenminste twaalf dactyloscopische punten van overeenkomsten werden waargenomen, zonder dactyloscopische verschillen.
6. Een proces-verbaal nummer 2007150906-1, op 20 juni 2007 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] (doorgenummerde p. 22-24).
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verbalisanten voornoemd of van één van hen:
Op 20 juni 2007 assisteerden wij bij de aanhouding van de verdachte [medeverdachte] in zijn woning. Ik, tweede verbalisant, zag dat naast zijn bed een tweetal horloges lag. Het viel mij op dat een van deze horloges naast een stalen kast en band een gele wijzerplaat had en dat in deze wijzerplaat drie chronografen zaten in een afwijkende donkere kleur. Ik kon zien dat het merk van dit horloge begon met de letters "Fos". Hierop heb ik, eerste verbalisant, contact opgenomen met de aangever Fanchamps. Op mijn vraag het door hem in de aangifte genoemde horloge nader te omschrijven verklaarde hij mij: "Het betreft een herenhorloge van het merk Fossil. Het heeft een gele wijzerplaat met daarin drie aparte kleinere wijzerplaatjes. Het heeft een ijzeren band met schakels en de omhuizing is ook van ijzer." Ik, eerste verbalisant, hoorde dat het door de aangever omschreven horloge voldeed aan het in de woning van de verdachte waargenomen horloge.
In de kast trof ik een horloge in een witkleurige, langwerpige, kartonnen verpakking aan. Het horloge was van het merk "Rochemont", had een witte wijzerplaat, een gehouden behuizing en een zwart lederen band. Van dit horloge was de glazen plaat niet aanwezig. Ik deelde de aangever mede dat we nog een horloge hadden aangetroffen van het merk "Rochemont". Ik hoorde dat de aangever verklaarde: Dat horloge van mij is ook gestolen tijdens de inbraak. Het zat in een wit doosje. Het horloge heeft een gebruikt zwart lederen bandje en een gouden rand om de wittewijzerplaat. Van het horloge is het glas weg. Ik, tweede verbalisant, hoorde dat de door de aangever gegeven
7. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, inhoudende voorzover van belang:
Het klopt dat er een vingerafdruk van mij op het raam bij de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam is aangetroffen. Ik ben naar het raam gegaan en ben op het raam gaan klimmen."
6. Voorts bevat het bestreden arrest de volgende nadere bewijsoverweging:
"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting aangevoerd dat het wettig en overtuigend bewijs ontbreekt voor een bewezenverklaring, nu medeverdachte [medeverdachte] als getuige ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard de inbraak niet met de verdachte te hebben gepleegd. Tevens heeft de verdachte een verklaring voor het feit dat zijn vingerafdruk op het raam van de betreffende woning is aangetroffen en zijn er geen gestolen goederen uit die woning in het bezit van de verdachte aangetroffen. Aldus dient de verdachte van het hem tenlastegelegde feit te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het hof acht de getuigenverklaring van medeverdachte [medeverdachte] ter terechtzitting in eerste aanleg, waarin hij verklaart dat de verdachte niet bij de tenlastegelegde inbraak aanwezig was, niet doorslaggevend, nu [medeverdachte] naar eigen zeggen, ten tijde van het plegen van het feit, erg dronken was en zich niet meer kan herinneren met wie hij die inbraak heeft gepleegd. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat hij langs het betreffende pand liep en zijn naam hoorde roepen. Vervolgens is hij op de vensterbank van het raam geklommen om te kijken wie zijn naam aan het roepen was en op die manier zijn vingerafdrukken op het raam zijn achtergebleven. Volgens de verdachte gebeurde dit niet op 1 of 2 juni 2007.
Het hof acht deze verklaring volstrekt onaannemelijk. Vijf dagen voor de inbraak is het raam, volgens de aangever, gewassen. Een deel van de gestolen goederen is aangetroffen bij medeverdachte [medeverdachte], wiens vingerafdruk tezamen met de vingerafdruk van de verdachte is aangetroffen op het raam van de woning van aangever. De verdachte is in juli 2008 onherroepelijk veroordeeld ter zake van een poging inbraak, terwijl [medeverdachte] op dezelfde datum, ter zake van dezelfde datum als de verdachte, in een zaak met opvolgende parketnummers, is veroordeeld. Het hof acht aannemelijk dat de verdachte en [medeverdachte] gezamenlijk voor diezelfde woninginbraak zijn veroordeeld.
Het hof overweegt, evenals de politierechter, dat weliswaar niet vast staat dat de verdachte daadwerkelijk in de woning is geweest, maar wel dat hij tezamen en in vereniging met medeverdachte [medeverdachte] de inbraak heeft gepleegd."
7. De toelichting op het middel onder 1 tot en met 7 behelst ten eerste de klacht dat het Hof uit het aantreffen van een vingerafdruk van verdachte en de medeverdachte op het raam van de woning waar de inbraak is gepleegd niet heeft kunnen afleiden dat er sprake is geweest van een gezamenlijke uitvoering van het misdrijf. Voorts zou uit het bestreden arrest niet blijken dat verdachte een actieve feitelijke bijdrage heeft geleverd aan het bewezenverklaarde feit, terwijl vaststaat dat de goederen afkomstig van het bewezenverklaarde feit niet onder verdachte zijn aangetroffen. Refererend aan de overwegingen van de Advocaat-Generaal bij HR 12 april 2005, LJN:AS2769, NJ 2005/577 en HR 1 juli 2008, LJN:BD0431 alsmede het arrest van de Hoge Raad van 26 oktober 2004, LJN:AR2187, NJ 2004/682 betoogt de steller van het middel dat het Hof bij gebreke van bewijs van medeplegen gemotiveerd de voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en diens medeverdachte dient vast te stellen. Die vaststelling zou in de onderhavige zaak ontbreken, nu het Hof immers enkel heeft overwogen dat "weliswaar niet vaststaat dat de verdachte daadwerkelijk in de woning is geweest, maar wel dat hij tezamen en in vereniging met medeverdachte [medeverdachte] de inbraak heeft gepleegd", hetgeen tot nietigheid van het betreden arrest dient te leiden.
8. Het Hof heeft de vaststelling dat een sluitmechanisme van een raam van de woning waaruit goederen zijn gestolen vermoedelijk is geforceerd voor het bewijs gebruikt. Van verdachte en medeverdachte [medeverdachte] zijn vingersporen aangetroffen op een hoogte van ongeveer 2.50 meter vanaf het trottoir op dat raam. De vaststelling van de verbalisant(en) dat deze sporen vrijwel zeker alleen door daders (kunnen) zijn gezet heeft het Hof voor het bewijs gebruikt (bewijsmiddel 3)(1). Mede in het licht van de omstandigheid dat die ramen enkele dagen voor de inbraak zijn gewassen (bewijsmiddel 2)(2) komt het Hof tot de slotsom dat die vingersporen (die naar ik het Hof begrijp zich bevonden op een wel erg ongebruikelijke plaats op een aanzienlijke hoogte)(3) wel afkomstig moeten zijn van de inbrekers. Verdachte ontkent ook niet dat zijn vingersporen op het raam zijn aangetroffen (bewijsmiddel 7) en uit de bewijsoverweging blijkt dat het Hof de verklaring die verdachte voor de aanwezigheid van zijn vingersporen op het raam heeft gegeven volstrekt onaannemelijk acht.(4) Bovendien ligt in de bewijsoverweging besloten dat [medeverdachte] de inbraak met een ander heeft gepleegd.(5) Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof uit deze omstandigheden afleidt dat verdachte die ander is geweest en dat hij, nu zijn vingersporen zijn aangetroffen op het raam, betrokken is bij de uitvoering van de inbraak en wel in het bijzonder bij het forceren van het raam. Voor zover uw Raad deze conclusie te kort door de bocht mocht achten, lijkt mij dat in ieder geval gelet op hetgeen het Hof heeft vastgesteld er sprake is geweest van bewuste en nauwe samenwerking bij het forceren van het raam waarbij het er niets toe doet wie nu uiteindelijk het raam heeft geforceerd. (6) Vast staat immers dat de vingerafdrukken van beide verdachten op dat raam zijn aangetroffen. In zoverre faalt het middel.
9. De toelichting op het middel onder 8 klaagt er ten tweede over dat het Hof in zijn nadere overweging aannemelijk heeft geacht dat verdachte en [medeverdachte] gezamenlijk voor dezelfde woninginbraak zijn veroordeeld. Refererend aan HR 25 maart 2008, LJN:BC4274 wordt ten eerste aangevoerd dat het Uitreksel Justitiële Documentatie van 30 december 2008 van verdachte noch enig Uittreksel Justitiële Documentatie van de medeverdachte zich bij de stukken van het geding bevindt, zodat 's Hofs motivering van de bewezenverklaring onbegrijpelijk is. Voor zover voornoemde documenten wel aanwezig zouden zijn, kan uit de door het Hof bedoelde omstandigheden voorts niet worden afgeleid dat verdachte en de medeverdachte voor hetzelfde gezamenlijk gepleegde feit zijn veroordeeld, waarbij de steller van het middel refereert aan HR 18 november 2008, LJN:BF1182.
10. Voor zover de steller van het middel erover klaagt dat de desbetreffende uittreksels van verdachte en medeverdachte [medeverdachte] zich niet bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevinden faalt het. Immers dient de raadsman die bevindt dat de processtukken niet volledig zijn, voordat hij in een middel over die onvolledigheid wenst te klagen, binnen de in art. 437, tweede lid, Sv genoemde termijn schriftelijk een verzoek om aanvulling bij de rolrechter in te dienen.(7) Ook in zoverre faalt het middel.
11. Ten overvloede merk ik over de tweede klacht nog het volgende op. Het Hof heeft de stelling dat het de verklaring van verdachte volstrekt onaannemelijk vindt onder meer onderbouwd door te overwegen dat het Hof het aannemelijk acht dat de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] gezamenlijk voor eerder voor een woninginbraak zijn veroordeeld, waarbij wordt verwezen naar een veroordeling betreffende zowel verdachte als diens medeverdachte [medeverdachte] in juli 2008, waarin zij beiden ter zake van een poging inbraak zijn veroordeeld ter zake van een woninginbraak op dezelfde datum, met opeenvolgende parketnummers. De processen-verbaal van de terechtzittingen noch de stukken waarvan aldaar de korte inhoud is medegedeeld houden echter iets in waaruit kan worden afgeleid dat verdachte en medeverdachte [medeverdachte] inderdaad gezamenlijk voor een eerdere zelfde woninginbraak zijn veroordeeld. Met de steller van het middel ben ik dan ook van oordeel dat het feit dat het Hof deze omstandigheid in zijn oordeel heeft betrokken in beginsel tot vernietiging van het bestreden arrest dient te leiden. Het gebruik van de uittreksels heeft hier overigens niet ten doel de bewezenverklaring te ondersteunen, maar moet gezien worden in het kader van het oordeel van het Hof dat het in het onderhavige geval op de weg van verdachte lag een aannemelijke verklaring te geven voor de aanwezigheid van zijn vingersporen.(8) Gelet daarop is de betekenis van het vermelden van de kennelijk in de uittreksels vermelde gegevens beperkt. Dat lijkt mij te meer gelden, indien bij wijze van gedachtenexperiment de overweging over de onaannemelijkheid van de verklaring van verdachte inzake de aanwezigheid van zijn vingersporen wordt weggelaten. In dat geval resteert een niet onbegrijpelijke bewijsconstructie en ben ik geneigd aan het ontbreken van de gronden waarop de overweging van het Hof over de onaannemlijkheid is gestoeld geen betekenis toe te kennen.
12. Het voorgestelde middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende formulering.
13. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad niet binnen zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen. De redelijke termijn in cassatie zal derhalve overschreden worden. De Hoge Raad kan zelf de straf verminderen in de mate die hem goeddunkt.
14. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak te ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate die de Hoge Raad goeddunkt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie een proces-verbaal nummer 2007150906-2, op 13 juni 2007 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (doorgenummerde p. 10-11). Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verbalisanten voornoemd of van één of meer van hen, p. 10.
2 Zie het proces-verbaal nummer 2007150906-20, op 20 juni 2007 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 8] (doorgenummerde p. 8-9). Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 1], p. 9: "Hierover wil ik nog mededelen dat de week voor de inbraak (op zaterdag 2 juni; PV), ik denk dinsdag, mijn ramen door een glazenwasser geheel zijn gereinigd."
3 Zie het zich bij de stukken van het geding bevindende proces-verbaal van relaas, met proces-verbaalnummer 2007150906-1, op 21 juni 2007 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 9], p. A onder Technisch onderzoek: "De sporen zijn aangetroffen op een raam op ongeveer 2.5 meter boven de grond op een plaats waar een persoon alleen kan komen door op het kozijn te klimmen."
4 Proces-verbaal van de terechtzitting van 2 augustus 2007, p. 4. Op pagina 3 verklaart verdachte eveneens: "Ik ga vaak naar mijn zus die in Slotervaart woont. Toen ik een keer naar haar liep, hoorde ik dat mijn naam werd geroepen vanuit een woning. Dit alles was na 21 april 2001 en niet op 1 of 2 juni 2007." Ter terechtzitting in hoger beroep van 8 januari 2009 verklaart verdachte: "Ik ben wel een keer langs die woning gelopen, dat was na 21 april 2007. Ik liep toen langs dat pand en hoorde mijn naam roepen. Omdat ik nieuwsgierig was wie mij riep ben ik op de vensterbank geklommen. Op die manier kon ik beter zien waar het geluid vandaan kwam. Omdat ik niemand zag ben ik meteen weer weggegaan. Ik ben toen niet in die woning geweest."
5 Ik merk op dat in cassatie tegen het gebruik van die verklaring van de medeverdachte naar kan worden aangenomen tijdens eigen berechting in eerste aanleg geen bezwaar wordt gemaakt. De betrokkenheid van de medeverdachte komt overigens in de bewijsconstructie voldoende tot uitdrukking in de bewijsmiddelen.
6 Vgl. de Hullu, 'Materieel Strafrecht' (4de druk), p. 442. waarin hij verwijst naar: HR 6 juli 2004, LJN:AO9905, NJ 2004/443, HR 12 november 1996, LJN:ZD0574, NJ 1997/190 en HR 20 januari 1998, LJN:ZD0902, NJ 1998/426.
7 Na navraag bij de griffie van het Gerechtshof te Amsterdam is het desbetreffende uittreksel van verdachte alsnog aan de Hoge Raad toegezonden. Daaruit blijkt onder meer dat verdachte bij onherroepelijk vonnis van de Politierechter te Amsterdam van 11 september 2008 is veroordeeld ter zake van een (poging tot) diefstal uit een woning door twee of meer verenigde personen gepleegd op 4 juli 2008. Het uittreksel betreffende medeverdachte [medeverdachte] bevindt zich niet bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken.
8 Zie HR19 januari 2010, LJN:BK2880, NJ 2010/475 m.nt. Reijntjes.