Conclusie
Zaaknummer: 09/03103
mr. Wuisman
Roldatum: 19 november 2010
CONCLUSIE inzake:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Marexion B.V.,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt;
tegen
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Baboprint B.V.,
verweerster tot cassatie,
niet verschenen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1))
(i) Eiseres tot cassatie (hierna: Marexion) houdt zich bezig met het ontwikkelen en vermarkten van concepten en oplossingen voor e-business drukwerk en verweerster in cassatie (hierna: Baboprint), handelend onder de naam Site Support, met de ontwikkeling van software.
(ii) In december 2006 hebben Marexion, vertegenwoordigd door [betrokkene 1], en Baboprint, vertegenwoordigd door [betrokkene 2], in een Letter of Intent (hierna: LOI; productie bij inleidende dagvaarding) afspraken neergelegd over hun voorgenomen samenwerking bij de ontwikkeling van specifieke software voor een e-business drukwerk concept, XSPrint genaamd. In de LOI wordt ondermeer de intentie uitgesproken om de samenwerking in een samenwerkingsovereenkomst vast te leggen. Over de inhoud zullen verdere onderhandelingen worden gevoerd.
(iii) Van de beoogde softwareapplicatie is een pilot-versie ontwikkeld, die door Marexion aan een aantal klanten in gebruik is gegeven.
(iv) Medio 2008 is er een vertrouwensbreuk tussen partijen ontstaan. Zij zijn in onderhandeling getreden, in het bijzonder over de condities waaronder een overname van de ontwikkelde softwareapplicatie door Marexion zou kunnen plaatsvinden. Op 13 en 14 oktober 2008 hebben partijen een tijdelijke regeling getroffen om de softwareapplicatie ondanks de meningsverschillen in de lucht te kunnen houden (productie 4 bij de pleitnota van Marexion).
(v) Bij brief van 14 oktober 2008 heeft (de gemachtigde van) Baboprint (de gemachtigde van) Marexion bericht dat Baboprint overgaat tot buitengerechtelijke ontbinding van de afspraken uit de LOI en dat zij Marexion na 27 oktober 2008 niet langer een gebruiksrecht op de software zal verstrekken. Op 20 oktober 2008 heeft Baboprint de toegang tot de software onmogelijk gemaakt.
1.2 Op 21 oktober 2008 verzoekt Marexion om een spoed kort geding op 22 oktober 2008, stellende dat haar beginnende e-commerce onderneming met acute ondergang wordt bedreigd, doordat de toegang tot de noodzakelijke software is afgesloten. Zij vordert om aan Baboprint te gebieden het gebruiksrecht van Marexion op de softwareapplicatie te eerbiedigen en de werking ervan te herstellen alsmede Baboprint te verbieden inbreuk te maken op dit gebruiksrecht, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Bij akte houdende een voorwaardelijke vordering in reconventie vordert Baboprint op haar beurt, dat Marexion wordt veroordeeld primair tot betaling aan haar van een bedrag van € 75.000,-- als voorschot op een vergoeding voor de thans niet meer door Baboprint door de samenwerking terug te verdienen investeringen, subsidiair tot het stellen van zekerheid voor voormeld bedrag.
1.3 In zijn vonnis van 23 oktober 2008 gebiedt de voorzieningenrechter in conventie Baboprint om het gebruiksrecht van Marexion op de softwareapplicatie te eerbiedigen en de werking hiervan te herstellen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter weegt het belang van Baboprint niet op tegen het belang van Marexion en moet aan Marexion toegang tot de software worden gegund (rov. 3.6). De voorzieningenrechter wijst de vorderingen in reconventie af.
1.4 Baboprint stelt hoger beroep in bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. Zij vecht ook de afwijzing van de subsidiaire vordering aan.
1.5 In het arrest d.d. 26 mei 2009 oordeelt het hof dat de vordering in conventie terecht is toegewezen tot 31 december 2008, maar niet toewijsbaar is voor na die datum bij gebrek aan belang (rov. 4.3.4). Wat de reconventionele vordering betreft rechtvaardigt naar het oordeel van het hof het door Baboprint gestelde niet een toewijzing van de door haar gevorderde veroordeling van Marexion tot betaling van een bedrag van € 75.000,- als voorschot op een door Marexion voor de inspanningen van Baboprint te betalen schadevergoeding. Baboprint heeft, zo overweegt het hof, vooralsnog onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan voldoende aannemelijk kan worden geacht dat aan Baboprint minimaal dit bedrag aan schadevergoeding zal toekomen en een spoedeisend belang bij toewijzing van deze voorlopige voorziening heeft (rov. 4.3.5). Wél rechtvaardigt het door Baboprint gestelde naar het oordeel van het hof een toewijzing van een zekerheidstelling door Marexion als subsidiair door Baboprint gevorderd (rov. 4.3.6).
1.6 Tegen het arrest komt Marexion tijdig in cassatie onder aanvoering van één middel van cassatie. Baboprint verschijnt niet. Na verstekverlening tegen haar, lichten de advocaat van Marexion en mr. J.P. Heering het standpunt in cassatie van Marexion nog kort schriftelijk toe.
2. Bespreking van het cassatiemiddel.
2.1 Het aangevoerde middel bestrijdt als onjuist, althans als niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed het oordeel van het hof in rov. 4.3.6 dat het door Baboprint gestelde een toewijzing van de door haar subsidiair gevorderde zekerheidstelling door Marexion rechtvaardigt.
2.2 Het opleggen aan Marexion van de verplichting tot stellen van zekerheid komt neer op het opleggen van een verplichting tot het verschaffen aan Baboprint van een middel tot bewaring van recht. Een dergelijke verplichting kan niet worden aangenomen dan op basis van een een dergelijke verplichting omvattende wettelijke bepaling of contractuele afspraak. De redelijkheid en billijkheid als bedoeld in de artikelen 6:2 of 6:248 lid 1 BW vormen niet een deugdelijke grondslag voor het aanvaarden van een dergelijke verplichting, in ieder geval als regel niet. Dit laatste mag, naar het voorkomt, ook voor de in het maatschappelijk verkeer te betrachten zorgvuldigheid worden aangenomen. Een en ander valt met name af te leiden uit HR 13 februari 1998, LJN ZC2581, NJ 1998, 479, rov. 3.3 bezien in samenhang met HR 14 december 2001, LJN AD6098, NJ 2002, 45, rov. 3.3.2. In het eerste arrest wordt een klacht tegen toewijzing van een gevorderde afgifte van een bankgarantie gegrond bevonden, omdat op de klager geen wettelijke verplichting rustte zekerheid te stellen en de President en het hof niet hebben vastgesteld dat het bestaan van een verplichting tot het stellen van zekerheid moet worden aangenomen op grond van de overeenkomst tussen partijen. Aan dit laatste voegt de Hoge Raad nog toe: "al dan niet in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid." In het tweede arrest verklaart de Hoge Raad echter een klacht dat het hof heeft miskend dat een verplichting tot het stellen van zekerheid kan voortvloeien uit artikel 6:2 BW Pro, ongegrond. Dat laat zich, aldus de Hoge Raad, niet verenigen met het gesloten stelsel van dwangmiddelen en middelen tot bewaring van recht. In de conclusie van A-G Bakels voorafgaande aan dit arrest treft men in de §§ 2.7 t/m 2.15 een nadere uitwerking van deze gedachte.((2))
2.3 Het hof wijst noch op een wettelijke of contractuele bepaling die Marexion verplicht tot het verschaffen van zekerheid, noch op bijzondere omstandigheden die bij wijze van uitzondering nopen om op grond van de redelijkheid en billijkheid of de in het maatschappelijk verkeer te betrachten zorgvuldigheid in casu zo'n verplichting aan te nemen. Het voorgedragen middel komt dan ook gegrond voor. De Hoge Raad kan, naar het toeschijnt, de zaak verder zelf afdoen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Ontleend aan rov. 4.1.1 van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch d.d. 26 mei 2009.
2. Volledigheidshalve wordt nog de aandacht gevestigd op HR 25 maart 2005, LJN: AR7350, waarin de Hoge Raad in rov. 3.8.2 omtrent artikel 705 Rv Pro oordeelt dat het artikel voorziet in een faciliteit - opheffing van een beslag tegen het aanbod van de schuldenaar van voldoende vervangende zekerheid -, waarvan de schuldenaar naar eigen keuze wel of geen gebruik kan maken. Uit de bepaling vloeit niet een verplichting tot het stellen van (voldoende) zekerheid voort.