Conclusie
Nr. 08/03615 P
Mr. Aben
Zitting 23 november 2010
Conclusie inzake:
[Betrokkene = veroordeelde]
1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft de veroordeelde bij arrest van 1 augustus 2008 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van twaalfduizend euro ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De betrokkene heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende zes middelen van cassatie.(1)
3.1. Het eerste middel klaagt over de ontoereikende weergave van de bewijsmiddelen waaraan het hof zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend.
3.2. Onder het kopje 'Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel' houdt het bestreden arrest het volgende in (blz. 2):
"Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op EUR 12.610,00, heeft verkregen door middel van of uit baten van de schuldheling, meermalen gepleegd, met betrekking tot camera's ter zake waarvan hij bij arrest van 1 augustus 2008 is veroordeeld alsmede van soortgelijke feiten, met betrekking tot parfumerie-artikelen, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
In het dossier bevindt zich een proces-verbaal financieel rapport met nummer 0745-001-03 ter zake het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel van 16 november 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1]. In dit proces-verbaal is een berekening opgenomen van het voordeel dat door de veroordeelde wederrechtelijk is verkregen. Het hof acht de berekening in het licht van de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting overtuigend en neemt haar over indien en voor zover de navolgende berekening hiervan niet afwijkt.
Ten aanzien van de berekening van het voordeel verkregen door schuldheling van de camera's zoekt het hof aansluiting bij de berekening van de rechtbank, erop neerkomend dat verdachte een substantieel deel van de bij [C] gestolen partij, geschat op 20 camera's in de bewezen verklaarde periode, voorhanden heeft gekregen en heeft verkocht gemiddeld à € 548,00 per stuk.
Het voordeel verkregen door - soortgelijke - schuldheling van parfumerie-artikelen berekent het hof, met de rechtbank, op € 1.650,00.
Nu gesteld noch gebleken is dat verdachte kosten heeft gemaakt waarmee het hof in de berekening rekening dient te houden, zal het wederrechtelijk verkregen voordeel dan ook worden geschat op een bedrag van EUR 12.610,00."
3.3. De aanvulling op het bestreden arrest van 11 augustus 2009 vermeldt als bewijsmiddelen waaraan het hof zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend:
"1. Het aan deze aanvulling verkort arrest als bijlage I gehechte verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam van 1 augustus 2008, in de strafzaak tegen veroordeelde onder rolnummer 23-003244-07.
2. De aan deze aanvulling verkort arrest als bijlage II gehechte aanvulling verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam van 11 augustus 2009, in de genoemde strafzaak.
3. Het aan deze aanvulling verkort arrest als bijlage III gehechte Financieel Rapport, onderzoek 'Vleugel', van 16 november 2003, opgemaakt door [verbalisant 1], rapporteur van de Dienst Centrale Recherche, Bureau Financieel Economische Recherche io, van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland."
3.4. Ingevolge art. 511g, tweede lid, en art. 359, derde lid, Sv dient de uitspraak van de rechter op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.(2) In de onderhavige zaak heeft het hof de betreffende bewijsmiddelen integraal opgenomen als bijlagen bij de aanvulling op het arrest van 1 augustus 2008. Een geval als dat waarop HR 5 juli 2005, LJN AT5797 en HR 9 juni 2009, LJN BI0517 zien, doet zich hier dan ook niet voor. Bovendien kan aan de hand van 's hofs overwegingen met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het bestreden arrest betrekkelijk eenvoudig worden nagegaan welke gedeelten van de genoemde bewijsmiddelen het hof relevant heeft geacht.
3.5. Het eerste middel faalt derhalve.
4.1. Het tweede, derde en vierde middel lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Zij richten zich alle tegen 's hofs schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de schuldheling van camera's. Deze schatting zou onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd zijn.
4.2. Blijkens de onder 3.2 aangehaalde overwegingen uit het bestreden arrest, heeft het hof voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de schuldheling van camera's aansluiting gezocht bij de berekening van de rechtbank in eerste aanleg en de berekening opgenomen in het als bijlage III bij de aanvulling op het bestreden arrest gevoegde Financieel Rapport met proces-verbaalnummer 0745-001-03.
4.3. Het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg van 13 mei 2004 houdt - voor zover hier van belang - in (blz. 2-3):
"De rechtbank gaat ervan uit dat veroordeelde niet over de hele partij camera's heeft beschikt die waren gestolen bij [C] op 01 april 2003. Van de totale partij van 48 camera's zijn 2 camera's in beslaggenomen en 10 verkocht door [betrokkene 1]. Dit betekent dat nog 36 camera's niet zijn in beslaggenomen. Anders dan de officier van justitie acht de rechtbank niet aannemelijk dat al deze camera's zijn verkocht door [betrokkene]. Wel is aannemelijk dat een substantieel deel daarvan is verkocht door [betrokkene]. De rechtbank schat dat deel op 20 camera's.
De door de officier van justitie gehanteerde boekhoudkundige uitgangspunten komen de rechtbank als redelijk voor. Zij resulteren in een gemiddelde inkoopprijs per stuk van € 548,00. Dit betekent dat veroordeelde van de camera's een wederrechtelijk voordeel heeft gehad van € 10.960,00."
4.4. Het Financieel Rapport met proces-verbaalnummer 0745-001-03 houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"Voordeel
Uit de afgeluisterde gesprekken met een man genaamd [...], met het nummer 06-[001] blijkt dat er meerdere videocamera's te koop worden aangeboden door [betrokkene] en ook daadwerkelijk verkocht zijn.
Uit andere afgeluisterde gesprekken blijkt dat [betrokkene] over meerdere camera's beschikt en deze te koop aanbiedt. Alle afgeluisterde gesprekken vonden plaats na de inbraak bij [C] op de [...]laan in Amsterdam.
Uit de verklaringen van de verdachte [betrokkene 1] blijkt dat hij 10 videocamera's heeft gekocht van [betrokkene] en weer verkocht voor [betrokkene]. [betrokkene 1] verklaarde de videocamera's eind april begin mei te hebben ontvangen van [betrokkene]. In dezelfde periode vonden ook de gesprekken plaats met de man genaamd [...], die ook over meerdere camera's beschikte en al camera's had verkocht.
Tevens werden twee van de bij [C] weggenomen camera's bij [betrokkene] in beslaggenomen.
Het is aannemelijk dat [betrokkene] heeft beschikt over de partij van 48 videocamera's van de inbraak bij [C].
De verdachte [betrokkene 1] verklaarde de camera's voor inkoopprijs te kopen van [betrokkene] en de helft van het winstpercentage weer aan [betrokkene] af te staan.
Het is aannemelijk dat alle videocamera's, behalve de bij de verdachte [betrokkene] in beslaggenomen videocamera's voor minimaal de inkoopprijs zijn verkocht.
De inkoopprijs van de bij [C] weggenomen camera's is ongeveer de helft van de verkoopprijs, zijnde een bedrag van € 25.332,--. Dit bedrag kan als het totale wederrechtelijk verkregen voordeel worden aangemerkt.
Gemiddelde prijs van 1 camera
In totaal werden er 48 camera's weggenomen bij de inbraak bij [C] met een totale verkoop waarde van € 52.658,--.
Hoewel de prijs van de camera's varieerde, was de gemiddelde verkoopprijs van één camera dan: € 52.658,-- : 48 = € 1097--. Dit betekent dat de gemiddelde verkoopprijs van één camera dan ongeveer € 548,-- zijnde het gemiddelde wederrechtelijk voordeel per camera.
Wederrechtelijk voordeel verkoop 10 camera's
De verdachte [betrokkene 1] verklaarde 10 camera's te hebben verkocht voor [betrokkene], waarvan hij de helft van de inkoopprijs heeft gekregen, dit betekent:
10 camera's verkocht:€ 5.480,-- wederrechtelijk voordeel
De verdachte [betrokkene] en [betrokkene 1] hebben beiden de helft van de verkoop van deze camera's ontvangen, wederrechtelijk voordeel voor deze 10 camera's:
[betrokkene 1]:€ 2.740,--
[betrokkene]:€ 2.740,--
Wederrechtelijk voordeel overige camera's
Van de totale partij van 48 camera's zijn 2 camera's inbeslaggenomen en 10 verkocht door [betrokkene 1]. Dit betekent dat nog 36 camera's niet zijn in beslaggenomen en het is aannemelijk dat deze zijn verkocht door de verdachte [betrokkene].
36 maal de gemiddelde inkoopprijs van een camera, zijnde € 548,-- = € 19.728,--
Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel verkoop camera's
[betrokkene]
Wederrechtelijk verkregen voordeel [betrokkene]:
€ 2.740,-- + € 19.728,-- = € 22.468,00
[betrokkene 1]
Wederrechtelijk verkregen voordeel [betrokkene 1]:
€ 2.740,--"
4.5. Onduidelijk is volgens de steller van het middel aan welke feiten en omstandigheden het hof zijn schatting heeft ontleend dat de betrokkene in totaal twintig camera's heeft verkocht. Uit de verklaringen van de betrokkene en getuige [betrokkene 1], die als bewijsmiddelen 2 en 3 zijn opgenomen in de aanvulling op het verkorte arrest van het hof in de samenhangende strafzaak, kan worden afgeleid dat de betrokkene negen camera's aan [betrokkene 1] heeft doorverkocht. Hoewel het verkorte arrest met aanvulling in de hoofdzaak door het hof in de onderhavige zaak als bewijsmiddelen zijn opgenomen, heeft het hof de genoemde verklaringen van de betrokkene en [betrokkene 1] niet rechtstreeks bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrokken. Het hof knoopt namelijk aan bij de door de rechtbank gemaakte berekening. De vraag rijst dus wat die berekening inhoudt.
De rechtbank gaat ervan uit dat van de achtenveertig bij [C] gestolen camera's
(i) twee camera's bij de betrokkene thuis in beslag genomen zijn,
(ii) tien camera's door [betrokkene 1] zijn verkocht en
(iii) van de resterende zesendertig camera's twintig stuks door de betrokkene verkocht zijn. Het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel zou in overeenstemming daarmee bestaan uit hetgeen de verkoop van deze twintig stuks hem heeft opgeleverd. Zowel uit de inhoud van het Financieel Rapport (blz. 13) als uit de verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 3 in de strafzaak) blijkt echter dat de betrokkene in ieder geval voordeel heeft genoten uit de doorverkoop van de tien camera's door [betrokkene 1]. Hij kreeg immers de helft van de verkoopwinst. Het door het hof bij de schatting als uitgangspunt genomen aantal van twintig camera's komt dan ook niet alleen enigszins uit de lucht vallen; dit aantal staat - althans, zoals door het hof berekend - ook op gespannen voet met wat ten aanzien van de voordeelsberekening met betrekkelijke zekerheid uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
4.6. Een soortgelijk probleem doemt op waar het hof voor zijn schatting uitgaat van een bedrag van € 548 als gemiddeld voordeel per camera. In het Financieel Rapport wordt het betreffende bedrag verkregen als de gemiddelde inkoopwaarde van de bij [C] gestolen camera's (blz. 14). Ik betwijfel ten zeerste of het ook voor de hand ligt met dit bedrag te rekenen waar het de gemiddelde verkoopopbrengst betreft die door de betrokkene zelf is gegenereerd. Uit de inhoud van het Financieel Rapport en de verklaring van [betrokkene 1] volgt dat de doorverkoop van de tien camera's door [betrokkene 1] voor de betrokkene zelf 'slechts' de helft van de beweerdelijke inkoopprijs van € 548 heeft opgebracht. Los daarvan gaat het hof er kennelijk wat betreft alle twintig in aanmerking genomen camera's vanuit dat de betrokkene voor deze camera's niets heeft betaald. In het bestreden arrest wordt overwogen dat "gesteld noch gebleken is dat de betrokkene kosten heeft gemaakt waarmee het Hof in de berekening rekening dient te houden" (blz. 2). Met de steller van het middel ben ik het eens dat deze overweging zich slecht laat verenigen met de ook als bewijsmiddel gebezigde verklaringen van de betrokkene en [betrokkene 1] in dit verband. Zo heeft de betrokkene verklaard dat hij op enig moment voor een partij camera's een bedrag van ongeveer vijfhonderd of zeshonderd euro moest betalen (bewijsmiddel 2 in de strafzaak). Aldus schiet 's hofs schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel zowel wat haar begrijpelijkheid als wat haar motivering betreft op meer vlakken tekort.
4.7. Het tweede, derde en vierde middel slagen dan ook.
5.1. Het vijfde middel komt op tegen 's hofs oordeel dat de geconstateerde schending van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM i.c. afdoende wordt gecompenseerd door een bedrag van ca. vijf procent op het ontnemingsbedrag in mindering te brengen.
5.2. Het bestreden arrest houdt - voor zover hier van belang - het volgende in (2-3):
"Het hof heeft geconstateerd dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, van het EVRM.
De vordering ingevolge art. 36e van het Wetboek van Strafrecht is op 13 november 2003 aan de veroordeelde uitgereikt. Op 13 mei 2004 is het vonnis waarvan beroep gewezen. De veroordeelde heeft daartegen op 18 mei 2004 hoger beroep doen instellen. Op 1 augustus 2008 spreekt het gerechtshof te Amsterdam dit arrest uit.
Het hof stelt vast dat tussen 13 november 2003 en 1 augustus 2008 een periode is verstreken van bijna 58 maanden, terwijl de fasen in eerste aanleg en in hoger beroep in totaal maximaal 48 maanden hadden moeten duren.
Het hof neemt daarbij wel in aanmerking dat de termijn in hoger beroep is verleend in verband met een verzoek door de raadsman bij brief van 17 april 2007 tot gelijktijdige behandeling van de hoofdzaak tegen betrokkene en de ontnemingszaak tegen de veroordeelde, welk verzoek door het hof is gehonoreerd.
Rekeninghoudend met voornoemde schending van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, van het EVRM, zal het Hof aan de veroordeelde, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting opleggen tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 12.000,00, in plaats van het totale bedrag waarop het voordeel is geschat."
5.3. Volgens de steller van het middel is een korting van ca. vijf procent op het ontnemingsbedrag onvoldoende, nu de totale termijn voor eerste aanleg en hoger beroep met bijna tien maanden is overschreden. Bij overschrijdingen van de redelijke termijn van tussen de zes en twaalf maanden zou het hof een korting van tien procent hebben moeten toepassen, althans de afwijking van dit percentage nader moeten motiveren.
Het middel gaat eraan voorbij dat de door de Hoge Raad in zijn arrest van 17 juni 2008 (NJ 2008/358) geformuleerde uitgangspunten voor compensatie bij overschrijdingen van de redelijke termijn als zodanig enkel betrekking hebben op het oordeel van de Hoge Raad als feitenrechter omtrent overschrijdingen in de fase van cassatie. Het oordeel van de feitenrechter inzake de duur van de procedure voorafgaande aan cassatie kan door de Hoge Raad slechts in beperkte mate worden getoetst, namelijk uitsluitend op de vraag of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.(3)
In aanmerking genomen dat van de zijde van de betrokkene is verzocht om gelijktijdige behandeling van de onderhavige zaak met de strafzaak van de betrokkene, getuigt 's Hofs oordeel dat de overschrijding van de redelijke termijn ten dele voor rekening van de betrokkene komt niet van een onjuiste rechtsopvatting, en is het ook niet onbegrijpelijk. Voor een verdere toetsing van dit oordeel is in cassatie zoals gezegd geen ruimte.
5.4. Het vijfde middel faalt daarom.
6.1. Het zesde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in cassatie is overschreden.
6.2. Het middel is terecht voorgesteld. De betrokkene heeft op 13 augustus 2008 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 13 augustus 2009 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn met vier maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat sinds het instellen van het beroep meer dan twee jaren zijn verstreken. Dit moet leiden tot strafvermindering.
7. Het eerste en vijfde middel falen. Het tweede, derde, vierde en zesde middel slagen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de onder nr. 08/03614 aanhangige zaak, waarin ik vandaag eveneens concludeer.
2 Bijv. HR 23 januari 2001, NJ 2001, 208 en HR 12 januari 2010, LJN BK2125, NJ 2010, 477.
3 HR 17 juni 2008, NJ 2008/358, rov. 3.7.